臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第552號上 訴 人 丁 ○訴訟代理人 鍾周亮律師被 上 訴人 丙 ○訴訟代理人 洪維煌律師被 上 訴人 戊○○訴訟代理人 盧國勳律師複 代 理人 歐德芳律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年9月28日臺灣臺北地方法院96年度重訴第701號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用(含追加之訴部分)由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人在原審起訴時，主張依民法第184條第1項前段、後段、第87條、第113條、第242條前段、第244條第1項、第2項等規定，請求被上訴人戊○○與丙○就坐落臺北縣新店市○○段木柵小段000-0000號土地應有部分10000分之515，及其上建號18670號即門牌臺北縣新店市○○○路○○號建物、建號18671 號即門牌號碼臺北縣新店市○○○路○○○○號建物（下稱系爭房地）之所有權全部所為之所有權移轉登記，應予塗銷；嗣追加請求戊○○應於系爭所有權移轉登記無法塗銷時，給付上訴人新臺幣（下同）1,000萬元。上訴人復於本院基於同一基礎事實，追加民法第179條為其訴訟標的，核上訴人追加之新訴與舊訴係本於同一基礎事實，揆諸前揭規定，毋庸得被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠伊於民國 (下同)95 年10月間以430萬元向被上訴人丙○購
買系爭房地，業已付訖價金，雙方並共同委託代書辦理所有權移轉登記。詎丙○於同年月31日佯稱雙方因故未能合意，要求代書撤銷上開不動產移轉登記，致伊迄未取得系爭房地之所有權，伊乃訴請丙○依約履行移轉系爭房地所有權之義務，業經原審於96年4月24日以96年度訴字第41號民事判決伊勝訴在案。
㈡丙○於上開移轉所有轉案件言詞辯論終結前之96年1月15日
，為避免於該事件獲不利判決，乃與被上訴人戊○○通謀訂立不實之離婚協議書，並以剩餘財產差額分配為名，於96年2月2日將系爭房地所有權移轉登記予戊○○。倘丙○與戊○○間之離婚為真實，何以丙○於另案原審之答辯狀、辯論意旨狀、多次言詞辯論程序均未提及，可證丙○與戊○○係通謀虛偽離婚。是依民法第87條第1項規定，其意思表示無效，依同法第113條規定，戊○○負有回復原狀之義務，伊自得請求戊○○塗銷上開所有權移轉登記。
㈢系爭房地為丙○應負移轉登記予伊之債務，屬丙○於婚姻關
係存續所負之債務，於計算夫妻剩餘財產差額分配時，應予扣除之，非屬剩餘財產，自無差額分配之可言，被上訴人等違反民法第1030條之1強制規定，依民法第71條規定，被上訴人間之剩餘財產差額分配及以此為原因之所有權移轉登記，均為自始、當然、絕對無效。戊○○所受移轉之登記即應塗銷，其不予塗銷，致侵害伊對丙○之所有權移轉登記債權，伊自有權請求戊○○塗銷系爭所有權移轉登記以回復原狀。另被上訴人等以非剩餘財產之系爭房地作為差額分配之標的物而為登記原因之所有權移轉登記，亦係就系爭房地為不實之移轉登記，伊得主張依民法第184條第1項後段請求塗銷登記。
㈣退步言之，縱系爭房地所有權移轉登記非丙○、戊○○通謀
虛偽而為，惟丙○與戊○○以非法剩餘財產差額分配所為移轉登記，係自始無效，丙○得隨時請求戊○○塗銷系爭移轉登記，然其可得行使而不為行使，可證丙○怠於行使權利，而伊已給付430萬元價金與丙○，而其片面違約拒不履行移轉登記，丙○已對伊應負遲延責任，伊依民法第242條前段行使代位權，代位丙○請求塗銷戊○○之所有權移轉登記。另丙○無償將系爭房地以剩餘財產差額分配為名，移轉登記予戊○○，此行為害及伊之債權，伊亦得依民法第244條第1項、第2項規定，請求撤銷渠等間就系爭房地所有權移轉原因關係之債權行為，及移轉所有權之物權行為，並依同條第4項規定，請求渠等塗銷系爭房地所有權移轉登記。
㈤丙○於92年8月6日提供系爭房地予訴外人聯邦商業銀行股份
有限公司（下稱聯邦銀行）設定最高限額960萬元之抵押權，並辦妥設定登記。而依民法第349條規定，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，丙○應自行清償並塗銷此抵押權設定登記，詎其售予伊之系爭房地上仍有前開抵押權設定，伊自得依同法第353條規定，請求丙○賠償因債務不履行致伊所受之損害即960萬元等語。
㈥上訴人於原審依民法第87條、第113條、第184條第1項、第
242條前段、第244條第1項、第2項、第1項之規定，請求１先位聲明部分：戊○○與丙○就系爭房地所為之所有權移轉登記，應予塗銷。如不能塗銷時，戊○○應給付上訴人1000萬元。２備位聲明部分：①請求撤銷戊○○與丙○間就系爭房地所為之剩餘財產差額分配債權行為，及所有權移轉登記物權行為。②戊○○與丙○間在前項範圍內之所有權移轉登記應予塗銷，並回復為丙○之登記名義。３丙○應給付上訴人960萬元及法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，增列民法第179條為訴訟標的，並於本院聲明：１先位聲明：①原判決廢棄。②被上訴人戊○○應將坐落台北縣新店市○○段木柵小段183之1279地號土地之應有部分10000之515，及其上建號18670號(即門牌號碼台北縣新店市○○○路○○號)房屋與建號18671號 (即門牌號碼台北縣新店市○○○路21之1號)房屋之所有權全部，所為之所有權移轉登記，予以塗銷。③被上訴人丙○應給付上訴人960萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。２備位聲明：①原判決廢棄。②請求撤銷被上訴人戊○○與被上訴人丙○間就坐落台北縣新店市○○段木柵小段183之1279地號土地之應有部分10000之515，及其上建號18670號 (即門牌號碼台北縣新店市○○○路○○號)房屋與建號18671號 (即門牌號碼台北縣新店市○○○路21之1號)房屋之所有權全部所為之剩餘財產差額分配債權行為及所有權移轉登記物權行為。③被上訴人丙○應給付上訴人960萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。④被上訴人戊○○應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則分別抗辯：㈠丙○部分：
１伊與上訴人並未就系爭房地成立買賣契約，當初兩造係約
定由伊將系爭房地贈與上訴人，此由兩造委託代書辦理系爭房地過戶登記之委託書記載「涉及二親等贈與稅之申報等相關程序」，及伊以95年11月14日之臺灣銀行文山簡易型分行之支票，將上訴人匯予伊作資金流動證明之匯款430萬元退回，由兩造之母柏廖美惠代理上訴人收受該紙支票可證。又上開退還之430萬元支票為柏廖美惠簽收後，經上訴人背書後，再存入銀行帳戶兌領，顯然係上訴人於取得該支票，再將該紙支票背書轉予柏廖美惠，或授權柏廖美惠逕以上訴人之名背書後存入銀行，否則支票背後應不會有上訴人之背書，故該紙支票應確已為上訴人所收受無誤。上訴人主張其為伊之債權人，然上訴人僅提出委託書、430萬元匯款與契稅繳款單，始終無法提出兩造於移轉產權原因關係之書面，無法證明買賣契約為真正，則上訴人如何能以買賣契約主體之地位，向伊為債權之主張請求？兩造既僅成立贈與契約，伊在移轉系爭房地所有權之前，即撤銷贈與，自不負移轉系爭房地所有權予上訴人之責。
２伊與戊○○確因夫妻感情不睦，於96年1月15日簽訂離婚協
議書，並由乙○○律師及甲○○在場見證，並至戶政事務所辦理離婚登記，是此離婚行為已合法生效。彼等間離婚協議及剩餘財產差額分配之約定，均非通謀虛偽意思表示，上訴人執此主張，即應盡舉證之責。至上訴人舉訴外人甲○○於另案原審96年重訴字第542號筆錄為證，倘若上訴人所舉之筆錄記載為真，亦係伊與戊○○在乙○○律師處辦理離婚見證事務後，方由伊個人向乙○○律師請教法律問題與委託李律師處理訴訟，其處理之情狀委難逕論有如何背於善良風俗方法加損害於上訴人。再者，上訴人稱以430萬元購買系爭房地，姑不論該430萬元資金已退回上訴人，縱使有二重買賣致標的物給付不能，亦為債務不履行請求金錢損害賠償，上訴人並無請求戊○○塗銷系爭房地移轉登記之理。另戊○○自離婚協議中，基於夫妻剩餘財產差額分配所取得之不動產，於取得前已有高額銀行貸款債務數千萬元存在，戊○○所取得之財產價值委無上訴人所指之過高情狀。
３民法第1030條之1所規定之夫妻剩餘財產差額分配請求權，
係著眼於夫妻間之身分行為，具有人格法益性質，非單純之財產上行為；況離婚時關於財產與債務如何確定，本應依婚姻當事者所核認之資料為準，非以第三人所質疑部分為據。再依民法第1030條之1第2項規定，已明訂如該剩餘財產分配有失公平之處者，尚非分配無效，其效果係請求法院為調整或免除分配，此為歸屬予離婚者之專有權利，非任意第三人得以主張代位行使該權利，上訴人無權對此行使民法第244條之撤銷訴權。縱認伊對上訴人負有移轉系爭房地所有權之債務，然上訴人之債權內容乃為特定物之給付，依民法第244條第3項規定，上訴人並無行使同法條第1、2項撤銷權之權利。
４縱認兩造間就系爭房地訂有買賣契約，惟兩造成立買賣契
約時，系爭房地上已有抵押權存在，上訴人對此亦屬明知，依民法第351條規定，伊不負權利瑕疵擔保責任。再者，上訴人主張買受系爭房地之價金僅為430萬元，設若伊有義務塗銷最高限額960萬元之抵押權，顯違買賣常情，尤證伊並無塗銷該抵押權設定之義務。上訴人所指之95年10月間有買賣情事，當時系爭房地所設定抵押權，其抵押債權尚存758萬6,469元，如有上訴人所指買賣並塗銷抵押權乙事，衡於常情，雙方應會有書面約定或配合辦理塗銷抵押權登記之作業程序，然上訴人至今無法提出上開證據，可知上訴人之主張並非實在。並於本院聲明：上訴駁回。
㈡戊○○部分：
１按夫妻是否離婚或於何時離婚，係夫妻雙方所自主決定，
非外人所得干涉，伊無法與丙○繼續維持婚姻關係，主要係因丙○之言語、肢體上粗魯行為，及與配偶以外之女性有交往過密之情形所致。上訴人未提出證據證明伊與丙○間為假離婚，徒以推測之詞，謂兩人間離婚及就剩餘財產差額分配之約定為通謀虛偽意思表示。上訴人雖提出伊曾於96年1月中旬將臥病在床之前公公即柏良軍，接至位於台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號12樓住處照顧一段時日，並提出用膳紀錄，及空言指稱伊與丙○仍一起上、下班，一起同住及證人柏廖美惠之證詞等證據，證明伊與丙○間未有離婚之事實。惟伊係為回饋感恩而細心照顧柏良軍，且有限責任台北縣大江計程車運輸合作社理事主席 (即負責人) 為訴外人曾建龍，伊僅為會計，且早於93年12月31日即已離職。柏廖美惠既無與伊同赴南鯤鯓進香，且柏廖美惠既未與伊、丙○同住，是其所言「丙○、戊○○都同進同出」云云，自屬臆測。況依據伊與丙○之離婚協議，丙○因離婚分得之財產計有猶登記於丙○名下之國內不動產及國外之動產、不動產及存款400餘萬元，而丙○係美國公司「PO Family Realty」（即柏氏家族不動產公司）之合夥人兼經理，該公司在美國擁有眾多不動產供出租，該等在美國之財產價值逾億元。設若丙○對上訴人負有移轉系爭不動產登記之債務，丙○自得以其所分得之財產清償該筆債務，何來無剩餘財產可供分配予伊之理？縱認丙○負有將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之債務，離婚時未予扣除，充其量亦為丙○得否以該債務未扣除為由，請求伊返還其多分得財產。伊與丙○間就系爭房地所為之移轉登記，仍為兩人之真意，並無不實情形。何況，民法第1030條之1第2項規定：依第1項規定為平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。由上開法院得於一定要件下，為平均分配以外處置之規定，在在可證，民法第1030條之1第1項前段關於剩餘財產分配之規定，非強制或禁止規定。
２又民法第184條第1項前段所稱之權利並不包括債權在內，
上訴人主張遭受侵害者，既為上訴人對丙○請求移轉系爭房地所有權之「債權」，則上訴人以民法第184條第1項前段規定為請求權基礎，自屬違誤。
３再者，上訴人請求丙○移轉系爭房地所有權之債權，係以
給付特定物為標的之債權，不得聲請法院撤銷，此觀民法第244條第3項規定即明；另丙○移轉系爭房地所有權予伊之原因，係夫妻離婚而為剩餘財產差額分配之身分行為，依前開法條規定，上訴人亦不得聲請法院撤銷。退步言之，縱認本件無民法第244條第3項規定之適用，丙○移轉系爭房地所有權予伊，並未害及上訴人之債權，上訴人亦不得行使撤銷權。本件縱認上訴人對被上訴人丙○有移轉系爭不動產所有權登記之債權，惟該債權既係以給付特定物為標的之債權，則伊與丙○間移轉所有權登記之行為，縱有害及債權，亦僅有害於上訴人以給付特定物為標的之債權，上訴人應依債務不履行規定請求丙○負損害賠償之責，乃竟依民法第244條第1項及第2項行使撤銷權之規定，自屬違誤。
４伊與丙○間為系爭房地所有權移轉登記之原因，係夫妻剩
餘財產差額分配請求權，而非無償贈與，上訴人主張丙○無償將系爭房地移轉登記予伊，應由上訴人舉證證明之。倘認伊與丙○間為系爭房地所有權移轉登記為有償行為，上訴人未舉證證明伊於系爭房地所有權移轉時，伊明知此舉有害於上訴人之權利，上訴人自無由依民法第244條第2項規定行使撤銷權。
５系爭房地係伊與丙○兩人於婚姻關係存續中所取得，並登
記於丙○名下，伊因信賴該登記之公信力而於離婚時分配取得之不動產權利，自應受到保護。伊與丙○於96年1月15日離婚並協議將包括系爭房地在內之財產分歸由伊取得，姑不論上訴人與丙○間就系爭房地存有何糾紛，基於債權關係之相對性，渠等兄弟間之事由，自不得對抗善意第三人，伊因信賴登記而取得之系爭房地所有權，不受影響，應受保護等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執之點後，兩造同意僅就言詞辯論所陳述之事實及主張之法律關係為論斷：
㈠兩造不爭執之事項：
１系爭房地係戊○○與丙○兩人於婚姻關係存續中所取得，
且系爭房地於96年1月15日兩人協議離婚時，係登記於丙○名下所有。丙○於92年8月6日提供系爭房地與聯邦銀行設定最高限額960萬元之抵押權，並辦妥設定登記。
２上訴人與丙○前因移轉系爭房地所有權一事涉訟，經原審
於96年4月24日以96年度訴字第41號民事判決丙○應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，丙○依法提起上訴，該案現繫屬於本院96年度上字第457號。
３丙○於96年1月15日在乙○○、甲○○見證下，與戊○○簽
訂離婚協議書，將系爭房地列為剩餘財產分配予戊○○，並於同年2月2日辦妥系爭所有權移轉登記。
㈡兩造爭執之事項：
１戊○○與丙○間離婚協議及剩餘財產分配之約定是否為通
謀虛偽意思表示？２被上訴人間所為之夫妻剩餘財產差額分配是否因違反民法
第1030條之1規定，依民法第71條之規定而無效？３上訴人是否得依民法第113條、第179條及第184條第1項前
段、後段之規定，請求塗銷被上訴人戊○○與丙○間就系爭房地所為之移轉登記？４系爭房地登記於丙○名下，戊○○於離婚時是否信賴該登
記而分配取得系爭房地，是否應受土地法第43條信賴登記規定之保護？５上訴人得否依民法第244條第1、2項規定，請求撤銷戊○○
與丙○間就系爭房地所為之債權及物權移轉登記行為？本件是否有同法條第3項的適用？
四、茲就兩造之爭點分別論述於下：㈠戊○○與丙○間離婚協議及剩餘財產差額分配之約定，非為通謀虛偽意思表示：
１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張戊○○與丙○間離婚協議及剩餘財產分配之約定，均為通謀虛偽意思表示之事實，無非以戊○○所製作丙○之父柏良軍服藥、進食之記錄表、台北古亭五府宮進香行程表、丙○之母柏廖美惠與丙○之子女合影之照片（見原審卷第172頁至第182頁）及證人柏廖美惠之證詞為據。經查，證人柏廖美惠於原審到庭證稱：丙○結婚以後就沒有跟我住在一起，夫妻感情甚篤；
86 年間他們講離婚時我人在美國，後來回來才知道；兩人一起開公司，互相配合良好，不曾提及婚姻出狀況；96年1月15 日丙○、戊○○復一起至其住處將其夫接去照顧，同年2月上旬方將其夫送回；96年4月其至丙○住處探望孫子，孫子未提及父母離婚之事；96年6月間丙○、戊○○又一起隨五府宮搭遊覽車至南部進香等語（見原審卷第162頁背面至第166頁）。依證人柏廖美惠之證述，被上訴人等於86年間，確曾經離婚一事，亦有離婚協議書、戶籍謄本為證 (見原審卷第107頁、第108頁)，且證人柏廖美惠長年未與被上訴人等同住，被上訴人間之婚姻狀況，應非柏廖美惠所知悉，足徵被上訴人間之婚姻是否如柏廖美惠所稱夫妻感情甚篤，即有疑義。況被上訴人等未曾向柏廖美惠提及婚姻出狀況，不當然表示二人婚姻美滿，無離婚之可能；又96年1月15日丙○、戊○○簽署離婚協定書，兩人當日一起至柏廖美惠住處接走柏良軍，並由戊○○負責照料等情，縱認屬實，亦不能遽此推論二人於簽署離婚協議書時，並無離婚之真意；而丙○之子女與柏廖美惠之對話內容，亦與與丙○、戊○○之婚姻狀況無關，且證人柏廖美惠亦稱：其96年4月去探望丙○子女時，是去問孫子乖不乖，要何種生日禮物等，並未詢問丙○、戊○○之婚姻狀況，則僅由被上訴人等之子女於96年4月與柏廖美惠見面時，未提及父母離婚一事，亦不足以證明被上訴人間之離婚，係通謀虛偽而為。至被上訴人等於96年6月間有無隨五府宮其他信徒至南部進香一事，雖為被上訴人等所否認，然縱令屬實，亦僅能證明兩人有相同宗教信仰，與兩人有無合意離婚無關，是證人柏廖美惠之證詞，尚難認上訴人此部分之主張為真實。至上訴人所提出之上開書證，核與待證事實即被上訴人間之協議離婚及剩餘財產差額分配，是否為通謀虛偽意思表示一事無關，自無法資為有利於上訴人之認定。
２上訴人另以丙○與戊○○合謀不實開立柏良軍及柏廖美惠之
帳戶，製造不實之資金流向，再以左手進、右手出之手段，將柏良軍及柏廖美惠所有之不動產移轉登記至丙○名下，為規避丙○應負塗銷或移轉所有權予柏良軍與柏廖美惠之債務，意圖避免將來受強制執行，而將丙○名下之不動產，以離婚後夫妻剩餘財產差額分配名義，移轉至戊○○名下，依經驗法則與論理法則，可自上開之間接事實推論本件亦有通謀虛偽意思表示乙節。惟按所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。查，兩造與柏良軍、柏廖美惠間，因不動產涉訟有多起訴訟案件繫屬法院中，上訴人所陳之前揭間接事實要為另案訴訟中有爭議之事實，有待承審法院為判斷，自不得單憑上訴人片面之指陳，即認依論理與經驗法則，而推論被上訴人間有虛偽通謀之意思表示。又上訴人告發被上訴人等因辦理假結婚之登記，有偽造文書之犯行，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官予以不起訴處分，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第15833號不起訴處分書附卷可稽 (見本院卷一第269頁)。綜上，上訴人未能舉證證明戊○○與丙○間離婚協議及剩餘財產差額分配之約定，均為通謀虛偽意思表示，依首揭規定，自難作有利於上訴人之認定。上訴人依民法第87條、第113條之規定，請求戊○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，洵屬無據。
㈡按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。民法第1030條之1第1項前段定有明文。查剩餘財產差額分配請求權係因夫妻之身分關係而產生，其本質雖屬財產權，但不失其專屬性；倘夫妻於離婚時，就渠等剩餘財產差額分配為約定，雙方即應受該約定之拘束，亦可約定一方拋棄其餘剩餘財產分配請求權，即基於私法自治原則，得由夫妻自行協議為之；且觀之同法條第2項規定，依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。可知民法第1030條之1之規定，非為強制規定。上訴人主張被上訴人間所為之夫妻財產剩餘差額分配，將非屬剩餘財產列入分配，違反民法第1030條之1強制規定，依民法第71條之規定而無效，自無可取。
㈢上訴人主張被上訴人等通謀而為虛偽意思表示，以非剩餘財
產之系爭房地作為差額分配之標的物而為登記原因之所有權移轉登記，戊○○因而受有登記利益，致其受損害，依民法第113條、第179條及第184條第1項前段、後段之規定，請求塗銷戊○○與丙○間就系爭房地所為之移轉登記等語。經按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項固有明文。查，戊○○與丙○間離婚協議及剩餘財產分配之約定，非為通謀虛偽意思表示，已詳如前述，上訴人依民法第184條第1項侵權行為法則，請求塗銷戊○○就系爭房地所為所有權移轉登記物權行為，洵屬無據。又上訴人與丙○就系爭房地是否有買賣契約存在，因有爭議而另案訴訟中，在該案判決確定前，丙○對上訴人是否負有移轉系爭房地所有權之債務即有疑義，上訴人指稱系爭房地非屬丙○、戊○○離婚時之剩餘財產，自非可採。從而，上訴人主張被上訴人等以非剩餘財產之系爭房地作為差額分配之標的物而為登記原因之所有權移轉登記，戊○○因而受有登記利益，致其受損害，依民法第113條、第179條及第184條第1項之規定，請求撤銷戊○○與丙○就系爭房地所為之剩餘財產差額分配債權行為及所有權移轉登記物權行為，並塗銷戊○○與丙○間就系爭房地所為之移轉登記，為無理由。至戊○○於離婚時因剩餘財產差額分配取得系爭房地，應否受土地法第43條信賴登記規定之保護，則毋庸予以審酌，併此敘明。
㈣上訴人復主張丙○與戊○○以非法剩餘財產差額分配所為移
轉登記，係自始無效，丙○得隨時請求戊○○塗銷系爭移轉登記，然其怠於行使權利，上訴人自得依民法第242條規定行使代位權，代位丙○請求塗銷戊○○之所有權移轉登記乙節。按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。(最高法院65年台上字第381號判例要旨參照)，茲丙○與戊○○間之剩餘財產差額分配並無不法，渠等就系爭房地所為之所有權移轉登記，亦無自始無效之情事，上訴人主張代位丙○行使請求戊○○塗銷系爭房地所有權移轉登記，殊非有理。
㈤按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。民法第244條第1項、第2項、第3項定有明文。經查，上訴人係主張被上訴人間就系爭房地之所有權移轉登記，有害及上訴人之債權，而請求塗銷，然縱認上訴人對丙○有請求移轉系爭房地所有權之債權存在，惟上訴人之債權內容乃為系爭房地特定物之給付，核諸上開說明，上訴人並無行使同法條第1、2項撤銷權之權利，從而，上訴人主張依同條第4項規定，請求回復原狀，為無理由。另上訴人主張戊○○如不能塗銷系爭房地移轉登記時，應給付上訴人1,000萬元及法定遲延利息云云，因本院認定戊○○並無塗銷系爭房地所有權移轉登記之義務，如同前述，是上訴人此部分之請求，亦為無理由。
㈥至上訴人主張丙○於92年8月6日提供系爭房地予訴外人聯邦
銀行設定最高限額960萬元之抵押權，詎其出售系爭房地時並未塗銷該抵押權設定，上訴人自得依民法第353條規定，請求丙○賠償因債務不履行致上訴人所受之損害即960萬元。經查，丙○於92年8月6日就系爭房地辦理設定最高限額960萬元之抵押權予訴外人聯邦銀行，固有建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本附卷可稽 (見本院卷二第222頁至第224頁)。惟系爭房地所有權業經移轉登記予戊○○ (見原審卷第18頁至第20頁)，上訴人請求塗銷被上訴人間就系爭房地之所有權移轉登記，為無理由，已如前述，是承受前揭抵押權者為戊○○，要與上訴人無關，對上訴人亦不生任何損害，上訴人基於買受人之地位，請求債務不履行之損害賠償，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人戊○○與丙○間離婚協議及剩餘財產分配之約定，為通謀虛偽意思表示；被上訴人間所為之夫妻財產剩餘分配違反民法第1030條之1強制規定；被上訴人間就系爭房地所為之移轉登記，有害及其債權，為不足採；被上訴人等抗辯渠等間之協議離婚及剩餘財產差額分配，並非通謀虛偽意思表示，自屬可信。從而，上訴人本於民法第87條、第71條、第113條、第184條第1項、第179條、第242條前段、第244條第1項、第2項之規定，請求撤銷丙○與戊○○間就系爭房地移轉所為之債權行為及物權行為，暨請求戊○○應塗銷系爭房地所有權移轉登記；如不能塗銷移轉登記時，戊○○應給付上訴人1000萬元及法定遲延利息，丙○應給付上訴人960萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其追加不當得利為訴訟標的部分，亦為無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 周舒雁法 官 陳姿岑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。