臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第57號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 羅翠慧律師複代理人 李姝蒓律師被上訴人 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳彥希律師
王韋傑律師丙○○甲○○上列當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年12月21日台灣台北地方法院95年度重訴字第1337號第一審判決提起上訴，經本院於96年5月23日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣49,200,000元及自民國95年10月15日起至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔98%，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣16,400,000元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣49,200,000元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人華隆股份有限公司（下稱華隆公司）前向被上訴人借
款，以坐落台北縣中和市○○路○段○○○號華隆公司中和廠之不動產設定第一順位抵押權予被上訴人，嗣因華隆公司未依約清償，上開抵押物經臺灣板橋地方法院（以下簡稱板橋地院）以94年度執字第1807號案件強制執行，並定於95年 6月23日進行第4次拍賣程序。上訴人於民國95年6月13日出具「讓與債權及抵押權請求」予被上訴人，請求被上訴人將其對華隆公司之債權，及對於上開不動產之第一順位抵押權讓與伊，並要求被上訴人向板橋地院聲請延緩執行 1次，上訴人並交付新台幣（下同）5,000萬元支票1紙予被上訴人。嗣被上訴人於95年 6月27日發函通知上訴人，表示業已同意讓與前開債權及抵押權予上訴人，通知上訴人應於文到後10日內前往被上訴人處締約。
㈡被上訴人於95年 6月27日所發之通知書內並未提及是否已獲
法院同意延緩執行，上訴人遂於95年7月4日去函被上訴人，要求其提出暫緩執行之證明，被上訴人於95年7月6日函覆謂：法院既未進行拍賣程序，自屬暫緩執行。惟法院雖未於95年 6月23日進行拍賣程序，但此僅係法院暫時停止拍賣，並非當然同意暫緩執行，被上訴人既無法提出證明，依前揭「讓與債權及抵押權請求」第 2條約定，前開要約書應即失效，被上訴人應依約返還上訴人前開保證金，經上訴人發函通知被上訴人返還 5,000萬元之保證金未果，爰依法提起本件訴訟。
㈢系爭請求書中約定被上訴人應向執行法院聲請延緩執行 1次
，經法院裁定准許延緩執行後，上訴人始須於被上訴人催告時日內訂約。執行法院於95年 7月24日始為准許延緩執行之裁定，被上訴人於95年7月11日所為沒收保證金之意思表示應不生效力。所謂延緩執行依強制執行法第10條規定，需取得全部執行債權人（包括併案債權人）同意後，執行法院始得為是否延緩執行之裁定或命令。被上訴人於95年 5月16日曾以因債務人擬協議還款、但協議事項尚未達成共識為由，聲請暫緩執行 3個月，惟執行法官裁示「如無併案債權人則准予延緩3月，函覆因有另2位併案債權人，依法不得延緩」，其後被上訴人又於95年6月14日聲請延緩執行3個月，經執行法院通知併案債權人於文到5日內陳報是否同意延緩執行，逾期則視為同意延緩，其中亞洲信託投資公司、交通銀行於95年7月11日方收到通知，因其等於95年7月15日前仍可聲明異議不同意延緩執行，執行法院乃於95年 7月14日作出准予延緩執行3月之裁定。法院暫時停止95年 6月23日之拍賣，並非法院同意延緩執行之裁定或命令，則上訴人95年 6月13日所為之要約已視同失效。何況，執行法院於95年7 月24日裁定准許延緩執行，被上訴人亦未通知上訴人前往訂約。
㈣系爭請求書已明確約定如上訴人未依約履行者，已支付之款
項即充當違約金，自有民法第 252條之適用。華隆公司抵押標的之不動產嗣以26億元拍定，被上訴人根本未因終止上訴人之購買債權及抵押權要約請求而受有損害，被上訴人反因終止上訴人之前開請求而獲有8.5億元利益，則5千萬元之損害賠償額預定性質之違約金顯然過高，請法院予以酌減。民法第 248條規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」，系爭「讓與債權及抵押權請求」約定「交付本請求書同時交付 5千萬元予貴行作為保證金，貴行如同意債權讓與，本人須於接獲通知後10日內訂定買賣契約，並交付價金二成，保證金充當買賣價金之一部分，倘逾期貴行可逕行沒收保證金，另若未獲法院同意暫緩或未獲貴行同意債權讓與，本要約書即失效。」，是上訴人交付 5千萬元時，該讓與債權及抵押權請求之契約根本尚未成立，依民法第248條反面推論，該保證金5千萬元根本非定金之性質。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人5,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人主張系爭請求書約定被上訴人為簽訂買賣契約通知，
須經法院裁定准許延緩執行後，上訴人始須負10日內訂約義務，並非事實，亦不可採：
依系爭請求書第 2條之約定，被上訴人於同意讓與系爭債權予上訴人時，即得向上訴人為簽訂買賣契約通知，上訴人須於接獲通知後10日內訂定買賣契約，並交付價金之二成，倘逾期被上訴人可逕行沒收 5千萬元保證金，並未約定以法院裁定准許延緩執行為要件。兩造係約定以「若未獲法院同意暫緩系爭執行案95年6月23日第4次拍賣執行」為已生效系爭請求書效力之解除條件，與被上訴人於同意讓與系爭債權予上訴人後，得否向上訴人為簽訂買賣契約通知，及上訴人接獲通知後，是否須依約於10日內訂定買賣契約並交付價金之二成無涉，更非以此作為被上訴人得否向上訴人為上述簽訂買賣契約通知停止條件或要件。縱令上訴人所謂：「被上訴人為簽訂買賣契約通知，須經法院裁定准許延緩執行後，上訴人始須負10日內訂約義務」主張為真，被上訴人依約沒收定金，於法亦屬有據。蓋系爭請求書00年 0月00日生效後，被上訴人已依約於95年 6月14日具狀向板橋地院聲請延緩95年6月23日第4次拍賣，並經執行法院核發停止95年 6月23日該次拍賣之拍賣公告。則被上訴人於95年 6月27日通知上訴人前來簽訂買賣契約，完全符合上訴人所稱被上訴人為簽訂買賣契約通知，須經法院同意准許延緩執行之主張。上訴人所謂板橋地院於95年 7月24日始為准許延緩執行之裁定，並非事實，只因上訴人一再否認違約情事，被上訴人始請求執行法院核發該函文，旨在請執行法院再次確認系爭執行案95年6月23日第4次拍賣於該期日實際上並未進行而已。至於上訴人所稱「執行案件於95年 7月15日始確定因併案債權人交通銀行及亞洲信託未提出異議，依法得延緩執行 3個月」部分，實係執行法院再次續行執行案件後，為請債權人提出債權計算書於95年11月10日所發，其上所列之債權人，除彰化銀行、第一銀行與中央信託局係聲請假扣押非併案債權人，及合作金庫與復華商業銀行二家早在被上訴人95年6月14日聲請延緩該執行案時，即屬併案債權人外，其餘都是95年6月14日後，始陸續成為系爭執行案併案債權人，因此，執行法院於同意被上訴人95年6月14日延緩聲請之際，就併案債權人是否同意延緩該次拍賣乙事，所需函詢之併案債權人僅合作金庫及復華商業銀行二家，並不包括其它當時尚未併案列入之債權人。上訴人主張併案債權人交通銀行及亞洲信託投資公司於95年 7月11日方收受執行法院函詢通知，其於95年7 月15日前仍可聲明異議表示不同意延緩執行云云，並非事實。法院既於95年7月4日發文，足認該函詢通知係執行法院於停止95年6月23日第4次拍賣程序確定後所發，與之後始併案之交通銀行及亞洲信託投資公司債權人，是否同意停止95年6月23日第4次拍賣無關。又，交通銀行及亞洲信託投資公司接獲該通知後，亦未於 5日內陳報表示不同意，系爭執行案一直持續停止執行至95年9月14日。
㈡上訴人主張5千萬元保證金係違約金，並不可採：
上訴人依系爭請求書交付之5 千萬元保證金，屬要物契約之定金，非上訴人所稱性質屬諾成契約及非要式契約之違約金。系爭5 千萬元保證金旨在擔保系爭債權買賣契約之成立，其內容完全符合最高法院90年台上字第1405號裁判所稱之立約定金見解。上訴人所稱系爭請求書第 5條約定，係指將來上訴人與被上訴人成立系爭債權買賣契約後，倘上訴人違約，被上訴人得沒收將來上訴人其它已支付之款項，不包括上訴人依立約定金契約已交付之5千萬元定金等語置辯。
㈢答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人於95年6 月13日簽立系爭「讓與債權暨抵押權請求」
向被上訴人買受第三人華隆公司之債權及其附隨抵押權。上訴人依該請求書給付被上訴人5千萬元。
㈡被上訴人具狀向板橋地院聲請延緩執行，該院94年民執竹字
第1807號執行案件原訂於96年 6月23日之執行拍賣程序確實停止。
㈢被上訴人於95年6月27日通知上訴人前來被上訴人處締約，
上訴人於95年6月28日收受前開通知，並發函通知被上訴人確認法院是否同意延緩執行，嗣並未於收受該通知後10日內與被上訴人簽訂買賣契約等情，為兩造所不爭執，並有民事延緩執行聲請狀、板橋地院停止拍賣公告、該院民事執行處通知書在卷可按，堪信此部分事實為真正。
四、兩造爭點之論述：兩造之爭執點為被上訴人於95年 6月27日通知上訴人前來訂約是否符合系爭請求書之約定，及上訴人交付被上訴人之 5千萬元性質為何？㈠被上訴人於95年 6月27日通知上訴人前來訂約，符合系爭請求書之約定：
⒈上訴人出具之「讓與債權及抵押權請求」第2條記載：「
貴行（即被上訴人）如同意債權讓與，本人（即上訴人）須於接獲通知後10日內訂定買賣契約，並交付價金之二成，保證金充當買賣價金之一部分，倘逾期貴行可逕行沒收保證金。另若未獲法院同意暫緩或未獲貴行同意債權讓與，本要約書即失效，貴行得無息退還保證金，立要約書人不得主張任何損害賠償請求權」（原審卷第6頁），可見上訴人出具之系爭「讓與債權及抵押權請求」之失效，係以「未獲法院同意暫緩」或「未獲被上訴人同意債權讓與」為其要件，並無被上訴人於通知上訴人訂定契約時，須一併提出法院同意暫緩執行之證明，否則系爭「讓與債權及抵押權請求」即失效之約定。上訴人主張被上訴人於通知上訴人訂定契約時，須一併提出法院同意暫緩執行之證明，否則系爭「讓與債權及抵押權請求」即屬失效云云，與前開「讓與債權及抵押權請求」之約定不符，上訴人復未舉證證明兩造間確有此一約定，其此部分主張，實屬無據。
⒉系爭請求書記載「上開抵押物現由板橋地方法院執行中，
定95年6 月23日第4次拍賣。本人請求貴行聲請延緩1次」，由文義解釋，即係由被上訴人聲請延緩95年 6月23日該次拍賣程序之進行甚明。而被上訴人既已具狀向板橋地院聲請延緩執行，並經該院同意延緩執行，停止該案95年 6月23日之第 4次拍賣程序（本院卷第91頁），被上訴人於
95 年6月27日通知上訴人前來訂約，符合系爭請求書之約定。上訴人於95年 6月28日收受通知後（本院卷第92頁）並未於10日內與被上訴人簽訂買賣契約，被上訴人主張上訴人違反系爭請求書第2條之約定，即屬有據。
㈡上訴人交付之5千萬元，嗣因上訴人未於接獲通知10日內前
往被上訴人處訂定買賣契約，依請求書第5條規定，充當違約金：
⒈上訴人交付5 千萬元予被上訴人，約定被上訴人如同意債
權讓與，且法院同意延緩執行，上訴人即須於接獲通知後10日內與被上訴人訂定買賣契約，並交付價金之二成，保證金充當買賣價金之一部分，則上訴人出具「讓與債權及抵押權請求」並交付 5千萬元時，僅係上訴人單方面向被上訴人為請求，被上訴人是否同意債權讓與尚屬不明，兩造間債權讓與之意思表示在上訴人出具請求書時尚未達成合致，上訴人主張依民法第248條之反面解釋，契約尚未成立，5千萬元不可能係定金等語，尚非無據。次依請求書第1條之記載：「交付本請求書同時交付5千萬元予貴行作為保證金，由貴行聲請延緩執行1次」，故該5千萬元應係延緩執行1次之保證金，並非兩造成立「債權讓與及抵押權請求」契約之定金。5千萬元既非定金，被上訴人舉最高法院90年台上字第1405裁判意旨，認如付定金之當事人拒不成立主契約時，受定金之當事人無庸返還定金云云，即無適用之餘地。
⒉請求書第 5條明載「本人如未依約履行者，凡已支付之款
項即充當『違約金』任由貴行沒收」，上訴人在出具請求書時所交付之款項僅有5千萬元之支票1紙，被上訴人抗辯第5條所稱得沒收之款項係指將來其它支付之款項，不包括系爭之5千萬元云云，顯與上訴人出具請求書之明文記載不符，委無可採。
⒊依民法第 252條規定，約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額，而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又，違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。（最高法院79年度台上字第 439號、82年度台上字第2529號裁判參照）。系爭請求書記載華隆公司設定本金最高限額抵押權24億元予被上訴人，上訴人請求被上訴人以17.5億元讓與，嗣華隆公司抵押標的之不動產係以26億元拍定，為被上訴人所不爭執，上訴人主張被上訴人非但未因終止上訴人之要約請求而受有損害，反因終止前開請求而獲有 8.5億元利益，洵非無據。本院審酌被上訴人在收受上訴人交付之5千萬元保證金後，確已向執行法院聲請延緩執行1次，上訴人出具系爭請求書，竟未依約定與被上訴人訂定買賣契約書，致被上訴人受有未能按照約定期限取得買賣價金之損害，但系爭不動產最終拍定價格高達26億元，較之上訴人請求讓與之價格為高，被上訴人縱受有損害，其損害亦極其輕微等情，本院認違約金應予酌減為80萬元，始符合真實情況。
五、上訴人主張5千萬元屬違約金，尚堪採信，從而，上訴人請求被上訴人返還5千萬元及遲延利息，於 49,200,000元（50,000,000－800,000＝49,200,000）及自起訴繕本送達翌日即95年10月15日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。