臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第581號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳世源律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳振東律師
陳淑茹律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年９月27日台灣士林地方法院96年度重訴字第70號第一審判決，提起上訴，本院於97年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊前為擔保訴外人牧佳工程企業股份有限公司（下稱牧佳公司）向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）借款之清償，提供所有如第一審判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產），為華南銀行設定最高限額新台幣（下同）1,500萬元，存續期間自民國78年11月2日起至108年11月1日止之抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人雖為系爭不動產第二順位之最高限額抵押權人，惟於權利存續期間，迄無抵押擔保之債權存在。而被上訴人雖依牧佳公司董事長徐慶德之指示，匯付645萬元予華南銀行，但該款項係被上訴人向徐慶德購買牧佳公司（200張)股票之價金，非對牧佳公司享有債權。是以縱認被上訴人有代牧佳公司清償系爭抵押債權之情，亦顯非就債之履行有利害關係之第三人，不因此受讓華南銀行對牧佳公司之債權。即令被上訴人得受讓該債權，系爭抵押權所擔保之基礎法律關係，既未經終止或消滅，原擔保之不特定債權即屬未確定，該抵押權亦不隨同債權之受讓而移轉。乃被上訴人竟於95年6月5日，以收件字號淡地登字第116080號，辦妥自華南銀行受讓系爭抵押權之登記，已妨礙伊對系爭不動產所有權之圓滿。伊得依民法第767條之規定，請求被上訴人塗銷該抵押權之受讓登記。
又被上訴人於81年8月22日，亦與牧佳公司簽訂同意書 (下稱系爭同意書），同意於代償牧佳公司對華南銀行之債務後，塗銷系爭抵押權，伊除得本於該屬第三人利益契約之（同意書）約定，請求被上訴人塗銷抵押權受讓登記外。又另受讓牧佳公司依同意書，得請求被上訴人塗銷抵押權登記之債權，並以上訴狀繕本之送達為該讓與之通知，仍得依該同意書之約定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權之受讓登記等語。求為命被上訴人塗銷95年6月5日，以收件字號淡地登字第116080號辦理之抵押權受讓登記之判決。
二、被上訴人則以：伊無上訴人所指因購買牧佳公司之股票，經徐慶德之指示，以價金代償牧佳公司對華南銀行欠款之情。又伊為系爭不動產之第二順位抵押權人，恐牧佳公司未能如期清償對華南銀行所負之抵押債務，因華南銀行之拍賣致無法獲全數之清償，於82年9月23日為該公司代償645萬元之第一順位抵押借款後，由該銀行出具債權讓與證明書，將其對牧佳公司之債權及系爭抵押權讓與伊。可見華南銀行已終止或結算系爭抵押權所擔保債權額，伊亦因受讓該已確定之債權並辦妥受讓登記，而為該（第一順）抵押權人。另系爭同意書非屬第三人利益契約，且所訂「塗銷設定債權」一詞，又無關乎系爭抵押權之塗銷，而伊又未就該部分同意簽署，縱同意簽署，嗣亦經合意終止。是以上訴人本於該同意書之約定，請求伊塗銷系爭抵押權之受讓登記，自屬無理。即令上訴人仍得本於該同意書對伊為請求，亦已罹於15年之請求權時效期間，伊得予以拒絕等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起第二審上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應塗銷系爭不動產於95年6月5日，以收件字號淡地登字第116080號，所設定之權利價值為1,500萬元，存續期間自78年11月2日起至108年11月1日止之抵押權（讓與）登記。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
四、查上訴人為擔保牧佳公司對華南銀行所負借款之清償，提供所有系爭不動產為華南銀行設定系爭（第一順位）抵押權，被上訴人則為第二順位抵押權人。嗣被上訴人於82年９月23日， 代牧佳公司向華南銀行清償645萬元，同日華南銀行即出具債權讓與抵押權隨同移轉證明書予被上訴人。其後華南銀行於94年9月30日，再出具抵押債權額為645萬元之確定證明書，被上訴人即於95年6月5日辦妥系爭抵押權之讓與登記等事實。有兩造不爭執真正之土地登記謄本、債權讓與抵押權隨同移轉證明書、債權確定證明書、他項權利證明書可稽（原審卷第１宗12至25頁、83頁、49頁、26至32頁），堪認為真實。
五、上訴人主張被上訴人係因向牧佳公司之董事長徐慶德購買該公司（200張）股票，經徐慶德之指示，將價金（645萬元）逕付予華南銀行，以清償牧佳公司對華南銀行之抵押借款，非因就債之履行有利害關係而為代償，不生承受華南銀行對牧佳公司權利之問題等情。固據其提出同意書乙件（同上卷宗176頁)，並舉（其夫）徐慶德為證，然為被上訴人所否認。經查，徐慶德雖證稱：伊於80年間，原定將所持有牧佳公司之股票（200張），以700萬元出賣予被上訴人，但被上訴人僅願以550萬元購買，分3次給付。雙方於81年間簽訂同意書後， 因牧佳公司對華南銀行之結欠為645萬元，買賣價金乃改為645萬元（原審卷第1宗173、174頁）等語。然該同意書， 既僅記載被上訴人承諾支付予華南銀行淡水分行550萬元，無任何關於股票買賣或如何支付價金之約定。且同意人之一呂兩又證稱，徐慶德經營之牧佳公司因週轉不靈，而向同意書所列之人借錢。同意人皆為牧佳公司之債權人，徐慶德提議由同意人為牧佳公司代償所有積欠華南銀行之債務，同意人為使其對牧佳公司之債權有受償可能而同意代償。同意人有因係華南銀行債權擔保品之次順位抵押權人而同意（代償），乙○○（被上訴人）為次順位抵押權人等語（原審卷第２宗139頁)。參以徐慶德於另件其與被上訴人訴訟之答辯狀，表明伊將股票及存根交予被上訴人，被上訴人未表示購買，亦未將之返還等語 (同上卷宗125頁)。及倘（股票）交易金額為550萬元，既書立同意書，於變更為645萬元，卻未另立書面，亦見有悖常理等情。足見該同意書之書立，與牧佳公司股票之買賣無關。至於上訴人提出之牧佳公司股票存根影本（原審卷第１宗108、109頁），雖有「徐慶德持有的股份出賣給陳柏祥」字樣，惟此乃徐慶德之片面記載（同上卷宗173頁)。是以徐慶德之證言及該股票存根，均難據以為有利於上訴人之認定。
六、如上所述，被上訴人為系爭不動產之第二順位抵押權人，為兩造所不爭執。其為免因第一順位抵押權人（華南銀行）之拍賣該不動產變價而無法受全數之清償，代為清償牧佳公司對華南銀行所負抵押借款，自屬民法第312條第2項所指，就債之履行有利害關係之第三人。上訴人雖稱被上訴人之第二順位抵押權，於權利存續期間內（79年11月7日起至89年11月6日止，見本院卷171頁)，並無所擔保之債務發生，不屬該有利害關係之第三人云云。但查被上訴人於設定該第二順位抵押權後，曾先後於80年6月27日、7月15日辦理擔保物減少登記，嗣並經法院裁定准予拍賣抵押物確定，有台灣士林地方法院93年度拍字第186號裁定及確定證明書可稽 (原審卷70至73頁)。而該抵押權所擔保之債權確屬存在，並為同院93年度重訴字第158號判決所是認（同上卷76頁背面)。上訴人此部分所指，並無可取。而牧佳公司當時之欠款約2330萬元，有設定數筆之最高限額抵押權，其中次順位之抵押權人孫榆生、乙○○、呂吳秀蘭、呂良堦，皆於82年７月15日以利害關係人之身分，請求代償該公司所欠債務。經代償後，牧佳公司所欠華南銀行債務均已清償完畢。華南銀行則出具債權讓與及抵押權隨同移轉證明書與代償人等情，並據時任華南銀行淡水分行經理之葉蓮金所證實（原審卷第2宗8頁），並有申請書，債權讓與抵押權隨同移轉證明書，收取該證明書及他項權利證明書等之收據可稽（同上卷宗13至16頁）。又華南銀行於被上訴人82年９月23日代償之同日，即通知牧佳公司該代償及已讓與抵押債權之事實，亦有通知書及回證在卷可按（原審卷第2宗35、36頁）。依民法第312條之規定，被上訴人於其代償（645萬元)之限度內，自已承受華南銀行對牧佳公司之該債權。
七、上訴人雖又主張，縱被上訴人承受華南銀行對牧佳公司之債權，惟系爭抵押權所擔保之基礎法律關係，既未經終止或消滅，且原擔保之不特定債權，亦無修訂民法第881條之12第1項所列各款之確定情事，依同法第881條之６第1項之規定，該抵押權仍不隨同該承受而移轉予被上訴人等語。惟按最高限額抵押權於確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權，此項特定債權之讓與，關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併讓與，與普通抵押權並無不同(最高法院91台上字第641號判決即採此見解，可供參考）。經查，曾任職於華南銀行淡水分行之呂兩，既已證稱，華南銀行於該代償後，不再借款予牧佳公司，就最高限額抵押權所擔保之債權、債務之基礎關係已確定不再發生。牧佳公司如要再向華南銀行借款，須重新再申請、訂約等語（同上卷宗140頁)。再佐以華南銀行（淡水分行）於被上訴人代償後，即出具債權讓與抵押權隨同移轉證明書予被上訴人，並將他項權利證明書、抵押權設定契約書（及其他約定事項）等悉數交付被上訴人，使被上訴人得以辦理系爭抵押權之讓與登記。並另函稱牧佳公司於79年11月23日逾放後，該分行就牧佳公司之借款視同到期，不會繼續借款予牧佳公司。系爭抵押權所擔保之債權所由生之法律關係已於斯時終止，未來不再有不特定債權之發生，系爭抵押債權已告確定（本院卷60頁）等情。可見系爭抵押權所擔保之原債權，有民法第881條之12第1項第３款所定，擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅而確定之情。上訴人指稱尚無確定之情形，為無可取。系爭抵押權所擔保債權既已確定，其抵押權之從屬性自此即屬恢復。而被上訴人又因代償而承受華南銀行對牧佳公司之債權。則依上說明，系爭抵押權自已一併移轉予被上訴人。
八、上訴人再主張被上訴人前與牧佳公司簽署系爭同意書，同意於代償牧佳公司對華南銀行之欠款後，塗銷系爭抵押權，竟仍受讓該抵押權之移轉登記，伊得本於第三人利益契約之規定，或已受讓自牧佳公司對於被上訴人之權利（見權利讓與書，本院卷26頁），請求被上訴人塗銷該讓與登記等語。但查，系爭同意書（原審卷第1宗176頁）關於（牧佳公司）同意包括被上訴人在內之同意人，個案辦理單獨償還（代償），並「塗銷設定債權」之記載部分，僅見呂兩及徐慶德２人簽署，被上訴人又否認就該部分之記載已有同意（本院卷188頁)，則不論所稱「塗銷設定債權」之真意，是否為塗銷系爭抵押權？或另有所指？均無上訴人主張依第三人利益契約，或受讓牧佳公司之權利，請求被上訴人塗銷所受讓系爭抵押權登記之餘地。縱認被上訴人有所同意，然證諸同意人之一呂兩所稱：塗銷設定債權，是指塗銷華南銀行對牧佳公司之債權，只要代償完畢就全部塗銷債權，如係同意人向徐慶德買受擔保土地即塗銷抵押權；如係次順位抵押權人代償，則由該代償人受讓華南銀行之抵押權等語（原審卷第２宗139頁)。再參以牧佳公司於被上訴人之代償而收受華南銀行之讓與抵押權通知書後，十餘年間未見主張被上訴人不得受讓系爭抵押權；及倘認被上訴人同意代償後，須塗銷華南銀行之抵押權，其所承受之權利將無以保障等情。上訴人所稱該同意書關於「塗銷設定債權」之真意，就被上訴人而言，係塗銷系爭抵押權；及伊得據以請求被上訴人塗銷該抵押權之受讓登記云云，均無可採。徐慶德既為上訴人之夫，所為同意書「塗銷設定債權」之真意，係塗銷系爭抵押權等證詞，又與上情不符，仍不足據以為有利於上訴人之認定。
九、至上訴人另稱華南銀行對牧佳公司之債權額為2,310萬9,995元，被上訴人僅代償其中645萬元， 焉能單獨受讓該抵押權乙節？經查，牧佳公司對華南銀行之欠款，經被上訴人及訴外人孫榆生、呂良堦等人全數代償後，上訴人對被上訴人所稱伊與孫榆生、呂良堦之代償團體，內部同意由被上訴人以所代償之數額（645萬元)受讓系爭抵押權登記之事實，既未見爭執。且證諸華南銀行於代償後，係將辦理抵押權讓與登記之相關文件交付予被上訴人一人，且寄交予淡水地政事務所之「債權額確定證明書」（原審卷第２宗93頁），亦載明經結算後之債權額為645萬元等情。被上訴人因代償而受讓系爭抵押權（本金最高限額為1,500萬元)之移轉登記，自無不合。上訴人執此請求被上訴人塗銷該抵押權之讓與登記，並無理由。
十、綜上所述，上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權之讓與登記，不應准許。原審為否准之判決，於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決之結果不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
論結：本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 2 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 王仁貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。