臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第583號上 訴 人 甲○○被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張秀夏律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國96年 6月13日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1354號第一審判決提起上訴，經本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
被上訴人之前手財政部國有財產局於民國39年間出借臺北市○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）供訴外人林順蔥興建門牌臺北市○○路119之8號建物（下稱119之8號建物），嗣上訴人輾轉取得該建物，另於77年間向訴外人許明通購得臺北市○○路119之9號建物（下稱119之9號建物），故上訴人係合法善意占有系爭土地。另上訴人除主張因時效取得系爭土地之地上權外，關於上訴人就系爭土地有優先承購權、被上訴人依民法第796條 不得請求拆屋還地、被上訴人之所有物返還請求權罹於時效、被上訴人請求拆屋還地為權利濫用等，不再主張。
證據：除援用原審提出者外，另聲請函詢臺灣土地銀行。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人否認上訴人主張之借用關係，上訴人所提具結書不
能證明林順蔥曾合法借用系爭土地，且所稱借用關係僅有債之相對性，不得對抗被上訴人。
㈡上訴人僅得請求登記為地上權人，並非已取得地上權，且上
訴人係於被上訴人提起本件訴訟後始向地政機關申請為地上權登記，尚不得認有權占有系爭土地。又上訴人曾分別主張以借用、無權占有及所有之意思占有系爭土地，均非以行使地上權之意思占有。
㈢原判決審酌上訴人使用系爭土地之狀況，綜合判斷而定之不當得利金額並無不當。
證據：除援用原審提出者外，補提臺北市中山地政事務所96年
4月16日時效取得地上權登記協調會會議紀錄、 臺北市政府地政處96年6月25日函等影本為證。
丙、本院依聲請函詢臺灣土地銀行，並依職權函詢財政部國有財產局。
理 由被上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，上訴人所有119 之
8號、119之9號建物， 無權占用系爭土地經營機車行、四神湯攤位使用，受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767條、第179條規定， 請求上訴人遷出並拆除上開建物，將土地返還被上訴人，並給付自90年7月起至95年10月止 及自95年11月起至上訴人返還土地之日止之不當得利等情，求為判命上訴人應自119之8、119之9號建物如附圖所示C、D、E、F部分遷出，將如附圖所示C、D、E、F、G部分建物拆除， 將土地返還被上訴人，並應給付被上訴人新臺幣（下同）5,709,167元及自95 年12月6日起至清償日止按年利率5％計算之利息，暨自95年11月起至返還上開土地之日止按月給付被上訴人84,252元之判決（被上訴人超過之請求及對原審共同被告呂紹明、黃慶山、陳源吉部分之請求，均已判決確定）。
上訴人則辯稱：119之8號建物係臺灣土地銀行於39年間出借系
爭土地供林順蔥合法興建，林順蔥將該建物所有權及土地使用權轉售李定江，李定江於54年將部分建物所有權及土地使用權讓渡上訴人之父呂金水，呂金水於82年贈與上訴人，119之9號建物原為許明通所有，於77年間出售上訴人。財政部國有財產局於52年8月31日將系爭土地抵償予被上訴人，並於54年8月20日辦理所有權移轉登記，被上訴人默許上訴人占用，上訴人非無權占有，上訴人亦因時效取得地上權等語。
兩造不爭執事項：
㈠系爭土地（面積154平方公尺， 重測前為中庄子段97-1地號
；中庄子段97-1地號係於53年7月7日分割自中庄子段97地號）原為國有土地，管理機關於40年1月7日登記為臺灣土地銀行公產代管部（該公產代管部業務及人員業奉臺灣省政府49年12月7日府財產第90691號令移交財政部國有財產局），51年1月9日變更為財政部國有財產局，財政部國有財產局於52年8月31日將系爭土地抵償予被上訴人，並於54年8月20日辦理所有權移轉登記（參見原法院卷第14頁之系爭土地登記謄本、第74至76頁之系爭土地舊登記簿謄本、本院卷第38至47頁之臺灣土地銀行97年1月24日函及附件、 本院卷第52至62頁之財政部國有財產局臺灣北區辦事處97年3月19日函 及附件）。
㈡系爭土地上之119之8、119之9號建物（門牌分別為臺北市○
○路119之8號、119之9號），其事實上處分權均為上訴人所有。119之8號建物占用系爭土地之範圍如附圖即臺北市中山地政事務所96年 3月8日北市中地二字第09630304800號函附複丈成果圖所示C（騎樓）、D部分， 面積各為12.32平方公尺、36.65平方公尺，119之9號建物 占用系爭土地之範圍則如附圖所示E（騎樓）、F 部分，面積各為35.61平方公尺、
28.54平方公尺，C、D、E、F 部分面積合計113.12平方公尺，佔系爭土地70％以上。另於C、D、E、F之一樓建物上方有一閣樓，該閣樓垂直投影占用系爭土地之面積為113.12平方公尺（即附圖所示G 部分）（參見原法院卷第16、17頁之房屋稅轉帳繳納證明、第84、85頁之原法院96年2月5日勘驗測量筆錄、第88頁之複丈成果圖）。119之8號建物係上訴人輾轉自訴外人林順蔥取得，119之9號建物係上訴人於77年間向訴外人許明通購得，詳情如下：
⒈林順蔥於49年12月14日聲請臺灣臺北地方法院公證處認證
致臺灣土地銀行公產代管部之具結書，認證書記載認證之方法為「據聲請人林順蔥陳稱彼有一函件寄於對造人臺灣土地銀行公產代管部該函內容如同附件所載茲檢呈原函件請求認證前來依法應予認證寄出付給臺灣土地銀行公產代管部函副本乙件」，具結書之內容為「本人於臺北市○○○段○○○號之國有特種土地上建有木造房屋乙棟，房屋門牌本市○○路○○○號之8，該屋係自民國39年度建築，房屋所有權人確係本人所有，如有虛偽願負法律完全責任。此致臺灣土地銀行公產代管部，具結人林順蔥…住址臺北市○○路○○○號之8」（參見原法院第46、47頁之認證書、具結書）⒉林順蔥與李定江於54年3月8日簽訂不動產買賣契約書，約
定林順蔥將臺北市○○○段74之89地號建地（壹毛貳坪九三四）及坐落74之89地號、97地號上之木造平屋住宅一幢（建坪約20坪）所有權全部以73,000元出賣李定江。該契約書之末批明「⑴本件房屋基地即97地號土地係屬國有財產局所有，乙方（即林順蔥）占用約13坪5合， 其使用權或申購權一併讓渡與甲方（即李定江），嗣後甲方申購該項土地，倘需乙方蓋章等，乙方均無條件應付甲方之便，但本約成立之前應繳土地租金悉歸乙方負擔。⑵本件房屋其停子腳部分約５坪左右係屬黃文章佔用，黃文章以新臺幣9,000元正 讓渡與甲方，該款於本約成立同時，甲方已全部給付黃文章，而黃文章如數收訖，不另立收據，嗣後甲方向國有財產局申購時，倘需黃文章蓋章或出面會同時，均以無條件應付甲方之便，乙方應與黃文章共負連帶責任。」（參見原法院第48至51頁之不動產買賣契約書）⒊李定江於54年3月8日書立讓渡證書，載明：「立讓渡書人
李定江，緣因本人向林順蔥女士受讓之本市○○○段97地號內平房木造住宅壹幢（如圖面）抽出東邊壹部以新臺幣貳萬元正再轉讓與台端，該房屋基地係屬國有基地，原係林順蔥女士佔用，包括該基地使用權一併讓渡與台端，嗣後台端向國有財產局申購，需本人或原佔用人林順蔥女士蓋章等時，當由本人無條件負責照辦，決不刁難…立讓渡書人李定江…此致受讓人呂水金先生」（參見原法院第52頁之讓渡證書）。 另李定江於81年12月5日將119之7號建物（一層木石磚造，面積13.2平方公尺）出賣予原審共同被告呂紹明（參見原法院第54、55頁之贈與所有權移轉契約書）。
⒋呂水金於82年9月4日將坐落系爭土地上之119之8號建物（
木石磚造平房，面積9.9平方公尺）贈與上訴人。（參見原法院第53頁之贈與所有權移轉契約書）⒌訴外人許明通於77年3月15日與上訴人簽訂不動產買賣契
約書，約定許明通將系爭土地及119之9號木造平房建物1棟（木造平房，面積92.56平方公尺）所有權全部出賣予上訴人，總價款420萬元。（參見原法院第56至59頁之不動產買賣契約書、第60頁之買賣所有權移轉契約書）㈢被上訴人於95年10月27日提起本件訴訟，上訴人於95年12月
5日收受起訴狀繕本後，向臺北市中山地政事務所就系爭119之8號房屋 占用系爭土地部分，申請辦理時效取得地上權登記，於95年12月25日繳納複丈費，臺北市中山地政事務所於96年3月2日依土地登記規則第118條第2項、第3項、第4項及時效取得地上權登記審查要點第14點第１項規定公告，公告期間自96年3月3日起至96年4月1日止。公告期間內因被上訴人提出異議，臺北市中山地政事務所於96年 4月16日召開時效取得地上權登記協調會，會議結論為依直轄縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法第13條規定移送臺北市政府地政處調處（參見原法院卷第61頁之臺北市地政規費及其他收入收據、第132頁之公告、第134頁之會議紀錄）。㈣系爭土地自89年7月起之申報地價為每平方公尺125,734.4元
，自93年1月起之申報地價為111, 720元 （參見原法院卷第28頁之地價謄本）。
㈤系爭土地位於吉林路與長春路交叉路口，吉林國小正對面，
距新生北路高架橋約200公尺，距建國北路高架橋約700公尺左右，公車多聚集在南京東路上，步行至南京東路約需15分鐘，附近建物多為5層樓以下建物， 屋齡約30年以上。上訴人所有系爭119之8號、119之9號房屋為鐵皮屋頂、磚木造平房。119之8號房屋由上訴人經營機車行使用，119之9號房屋則由上訴人與原審共同被告黃慶山合夥經營四神湯攤位使用。另如附圖所示A、B部分為119之7號建物之騎樓與一樓，面積分別為21.12平方公尺、15.87平方公尺，由原審共同被告呂紹明出租陳源吉，每月租金５萬元（參見原法院第84、85頁之原法院96年2月5日勘驗測量筆錄、第108至116頁之現場圖、現場照片）。
兩造爭執要點及本院之判斷
㈠上訴人之前手林順蔥是否無償借用系爭土地？若有，上訴人
是否得基於同樣關係主張有權占用系爭土地？上訴人雖提出林順蔥於49年12月14日聲請原法院公證處認證之具結書為證，主張林順蔥當時向臺灣土地銀行公產代管部借用系爭土地，興建119之8號建物等語，然查：
⒈依上開認證書記載之認證方法：「據聲請人林順蔥陳稱彼
有一函件寄於對造人臺灣土地銀行公產代管部該函內容如同附件所載茲檢呈原函件請求認證前來依法應予認證寄出付給臺灣土地銀行公產代管部函副本乙件」等語，可知上開認證書係因林順蔥單方請求認證所為，難認林順蔥曾就認證之內容與臺灣土地銀行公產代管部達成合意。再者，所認證之具結書僅記載：「本人於臺北市○○○段○○○號之國有特種土地上建有木造房屋乙棟，房屋門牌本市○○路○○○號之8，該屋係自民國39年度建築，房屋所有權人確係本人所有，如有虛偽願負法律完全責任。此致臺灣土地銀行公產代管部，具結人林順蔥」等語，亦無法得知林順蔥係基於何種法律關係而於系爭土地上建造119之8號建物。
⒉本院依上訴人之聲請，函請臺灣土地銀行檢附相關案卷查
復有關林順蔥於49年12月間提出上開具結書之目的及是否曾代管並出借系爭土地予林順蔥等情，因該行函復稱：「…本行前公產代管部業務及人員業春臺灣省政府民國49年12月7日府財產第90691號令移交財政部國有財產局，本行已無案可稽…」等語，本院遂再依職權函詢財政部國有財產局，惟該局臺灣北區辦事處亦函復稱：「…因距今年代久遠，本處無從提供前述相關文件。…本局於民國51年1月9日自臺灣土地銀行公產代管部接管，並於54年8月20日辦理抵償登記與臺灣第一商業銀行，故民國51年1月9日以前臺灣土地銀行公產代管部為前述地號國有土地之管理機關。至所請查明前述土地是否曾出借予林順蔥君，…因歷時久遠，本處已無保存資料可稽。…」等語，均無從認定林順蔥曾於39年間向臺灣土地銀行公產代管部借用系爭土地興建房屋。
⒊參酌林順蔥與李定江於54年3月8日簽訂不動產買賣契約書
，將坐落系爭土地上之木造平屋住宅一幢（建坪約20坪）出賣李定江，其契約書之末批明「⑴本件房屋基地即97地號土地係屬國有財產局所有，乙方（即林順蔥）占用約13坪5合， 其使用權或申購權一併讓渡與甲方（即李定江）…」等語，僅表示林順蔥「占用」系爭土地及讓與「使用權或申購權」，並未具體表明占有係基於借用關係或讓與承租權，難認林順蔥確曾借用系爭土地以興建119之8號建物。
⒋縱然林順蔥曾於39年間與臺灣土地銀行公產代管部就系爭
土地成立使用借貸契約，亦僅為債之關係，依債之相對性，尚難以該使用借貸關係對抗被上訴人。
⒌另上訴人雖於77年3月15日向許明通買受119之9號建物，
然亦未能證明其因此有權占用系爭土地。從而應認上訴人之119之8、119之9號建物均無權占用系爭土地。㈡上訴人是否因時效取得系爭土地之地上權？
⒈按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定 變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定， 請求登記為地上權人。」 最高法院64年臺上字第2552號判例意旨可資參照。經查，上訴人既主張119之8號建物係自林順蔥輾轉取得，而林順蔥係向臺灣土地銀行公產代管部借用系爭土地，故上訴人係合法善意占有等語，足見上訴人主張之占有權源係來自林順蔥取得之使用借貸權利，而非以行使地上權之意思而占有，上訴人並未提出證據證明已以行使地上權之意思而占有系爭土地，其主張因時效取得系爭土地之地上權，自無理由。
⒉縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依
民法第772條準用第769條及第770條之規定， 亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提（最高法院89年臺上字第1370號裁定意旨可資參照）。經查，被上訴人於95年10月27日提起本件訴訟， 上訴人係於95年12月5日收受起訴狀繕本後， 方向臺北市中山地政事務所就系爭119之8號建物占用系爭土地部分，申請辦理時效取得地上權登記等事實，為兩造所不爭執。上訴人既非於被上訴人訴請拆屋還地之前，向地政機關申請登記為地上權人，即難以時效取得地上權為其占有系爭土地之權源而對抗被上訴人。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條前段定有明文。 被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人所有之119之8、119之9號建物無權占用系爭土地如附圖所示C、D、E、F、G 部分，已如前述，故被上訴人本於物上請求權，請求上訴人遷出並拆除119之8、119之9號建物如附圖所示C、D、E、F、G 部分，並返還該部分建物坐落之系爭土地，為有理由。
㈣被上訴人得請求不當得利之數額為何？
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段 定有明文。而無權使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨可資參照）。上訴人所有之119之8、119之9號建物無權占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號C、D、E、F、G 部分，已如前述，則其獲有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，應堪認定，上訴人復不爭執其於90年7月以前 已占用系爭土地，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還自90年7月起迄返還系爭土地之日止， 占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利，即非無據。
⒉依土地法第105條準用第97條之規定， 租用基地建築房屋
之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，並應斟酌土地位置、鄰近地區工商繁榮程度、使用人利用土地之經濟價值、所受利益等情事定之。經查，上訴人所有119之8、119之9號建物占用系爭土地如附圖所示C、D、E、F、G部分，其中G部分與C、D、E、F 部分重疊，故上訴人所有建物占用系爭土地面積應為C、D、E、F部分共計113.12平方公尺。又系爭土地自89年7月起之 申報地價為每平方公尺125,734.4元，自93年1月起之申報地價為每平方公尺111,720元， 為兩造所不爭執，經審酌系爭土地位於吉林路與長春路交叉路口，對面即為吉林國小，距新生北路高架橋約200公尺，距建國北路高架橋約700公尺，步行至南京東路約15分鐘，地處繁榮之市中心，附近商家林立、交通便捷，上訴人於坐落其上之119之8、119之9號建物經營機車行、小吃攤等商業使用等情，認上訴人占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利以年息8％ 計算為適當。 故被上訴人得請求上訴人給付90年7月至12月損害金為568,921元 (125,734元×113.12㎡×8％ ÷12 ×6＝568, 921元），91年及92年之損害金均為1,137,843元（125, 734元×113.12㎡×8％＝1,137,843元），93年及94年之損害金均為1,011,021元（111,720元 ×113.12㎡×8％＝1,011,021元），至95年1月至10月之損害金則為842,518元（111,720元×113.12㎡×8％×10÷12＝842,518元），合計為5,709,167元，另自95年11月起， 上訴人應按月給付之損害金為84,252元（111,720元×113.12㎡×8％÷12＝84,252元）。從而，被上訴人請求上訴人給付自90年7月起至95年10月止之損害金5,709,167元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即95年12月6日起至清償日止按年利率5％計算之利息，並自95年11月起至上訴人返還系爭土地之日止按月給付被上訴人84,252元，為有理由，應予准許。
綜上所述，被上訴人依所有物返還請求權，請求上訴人遷出並
拆除119之8、119之9號建物如附圖所示C、D、E、F、G 部分，將該部分建物坐落之土地返還被上訴人，併依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自90年7月起至95年10月止之損害金5,709,167元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即95年12月6日起至清償日止按年利率5％ 計算之利息，並自95年11月起至上訴人返還系爭土地之日止按月給付被上訴人84,252元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院
審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。