臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第591號上 訴 人 丙○○○訴訟代理人 廖修譽律師
劉嘉瑜律師被上訴人 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 邱清銜律師上列當事人間請求刪除使用執照配合耕地事件，上訴人對於中華民國臺灣桃園地方法院九十五年度重訴字第二六五號第一審判決提起上訴後為訴之變更，經本院於九十八年十月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新臺幣八十九萬八千元及自民國九十八年九月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔幫。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百三十四萬七千元及自民國九十八年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人甲○○依買賣關係將坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小
段（以下土地均為同小段）二二六－四地號土地面積五千四百九十九平方公尺（下稱分割前二二六－四地號土地）移轉登記與伊，伊於九十八年四月七日將該土地分割為二二六－四地號（面積二千五百平方公尺，下稱二二六－四地號土地）及二二六－六地號（面積二千九百九十九平方公尺，下稱二二六－六地號土地）兩筆土地，而被上訴人乙○○○於二二三－四地號土地（下稱二二三－四地號土地）興建之自用農舍（下稱系爭自用農舍），其配合耕地套繪二二六－六地號土地指定位置面積達四百四十九平方公尺（下稱系爭指定位置土地），系爭指定位置土地已不得納入伊所有二二六－六地號土地興建農舍之建蔽率面積計算，伊興建農舍之權利遭剝奪，所有權權能受限，伊自得依債務不履行規定請求賠償損害、依物之瑕疵擔保規定請求減少價金、依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償。
二二六－六地號土地現在公告現值每平方公尺為三千元，以此計算伊所受損害為一百三十四萬七千元。
所有權人就所有物得自由使用、收益、處分，如所有權權能受
限制，此項瑕疵存在於所有權上，應屬權利瑕疵。伊所有系爭指定位置土地為系爭自用農舍之配合耕地，伊不得在系爭指定位置土地興建農舍，亦不得以之計算建蔽率，甲○○明知卻故意不告知，亦應負不完全給付責任。
系爭指定位置土地供系爭農舍配合耕地使用，實質上屬供系爭
農舍所在土地便宜之用，系爭農舍土地與系爭指定位置土地間有準地役權關係，甲○○交付之系爭指定位置土地自有權利上瑕疵。
建築農舍仍屬農地本來效用，甲○○交付系爭指定位置土地因
公法上限制無法再為農舍興建使用，致伊權能受限制，顯未依債務本旨提出給付，亦屬物之瑕疵。
參、證據：除援用原審提出者外，補提平鎮市公所函暨系爭農舍使用執照卷、平鎮市公所函、桃園縣政府函、土地登記簿謄本、系爭農舍使用執照為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：變更之訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：不同意上訴人為訴之變更。
上訴人所指責之瑕疵發生在系爭買賣契約成立前，不構成不完全給付。
買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，其請求權自物之交
付時起經過五年而消滅，此期間為除斥期間，系爭指定位置土地於八十七年四月七日完成所有權移轉登記，上訴人於九十五年七月十四日始起訴請求，已逾除斥期間。
興建農舍為農地變態之使用方法，上訴人就系爭指定位置土地
仍然保有所有權及按農地本質為使用之權利，如都市計劃變更或地目變更，系爭指定位置受套繪之瑕疵自將迎刃而解，如令伊等支付絕大部分土地價金，並不公平。
參、證據：援用原審提出者。理 由
甲、程序方面按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第四款定有明文。上訴人於原審依債務不履行、瑕疵擔保規定，請求命被上訴人將系爭農舍之使用執照超出建蔽率之以分割前二二六－四地號土地為配合耕地部分刪除，經原審駁回後提起上訴，因系爭農舍使用執照經主管機關桃園縣平鎮市公所（下稱平鎮市公所）變更，僅以系爭指定位置土地為系爭農舍配合耕地，乃變更依不完全給付、瑕疵擔保規定，變更聲明，請求被上訴人給付一百三十四萬七千元及附加利息之判決，被上訴人雖表示不同意上訴人為訴之變更，惟兩造於訴訟進行中，系爭農舍使用執照配合耕地已有變更，上訴人仍依同一紛爭事實為請求，依上開說明，其所為變更之訴，應予許可，核先敘明。
乙、得心證之理由本件上訴人主張：甲○○之父陳樹中為分割前二二六地號土地
（下稱分割前二二六地號土地）共有人之一，伊於八十三年九月三十日與陳樹中、甲○○簽訂買賣契約書，以一千四百四十萬元購買甲○○就分割前二二六地號土地對陳樹中之應繼分，由乙○○○擔任陳樹中、甲○○連帶保證人，陳樹中死亡後，甲○○將其繼承所得土地應有部分於八十七年四月七日移轉登記為伊名下，嗣該土地全體共有人分割共有物，伊分得分割前二二六－四地號土地，伊為興建農舍，始發現陳黎妹於二二三－四地號土地興建系爭農舍時，因基地建蔽率不足，乃以分割前二二六地號土地全部為配合耕地，甲○○於出售時並未將此事實告知伊，嗣伊先將分割前二二六－四地號土地分割為二二六－四地號土地及二二六－六地號土地，經主管機關核准系爭農舍配合耕地限定於二二六－六地號土地內如系爭指定位置土地（面積四四九平方公尺）範圍內，系爭指定位置土地既為系爭農舍配合耕地，伊無從以之計算建蔽率，興建農舍之權利遭剝奪，所有權之權能受限制，此種事實為甲○○明知卻故意不為告知，伊得依債務不履行、物之瑕疵擔保、民法第三百六十條等規定，請求賠償或減少價金等情，以系爭指定位置土地公告現值每平方公尺三千元計算，求為命被上訴人給付一百三十四萬七千元並附加自變更狀送達翌日起之法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人所指之瑕疵，發生在兩造契約成立前，
不構成不完全給付，而上訴人逾五年除斥期間，始主張瑕疵擔保，其減少價金請求權已經消滅等語，資為抗辯。
查乙○○○於八十一年間於其所有二二三－四地號土地（面積
九四一平方公尺）興建系爭農舍，因建蔽率不足，經分割前二二六地號土地所有人同意提供為其配合耕地，並據此申請（82）平市農證字第一七八號自用農舍使用執照，陳樹中與甲○○於八十三年九月三十日與上訴人訂立買賣契約，將陳樹中所有分割前二二六地號土地尚未辦理繼承登記之應有部分一七八七００分之一一三三九五屬將來甲○○應繼承部分售與上訴人，價金一千四百四十萬元，並由陳樹中其餘繼承人即陳逸興、易冬梅及乙○○○出具切結書表示對該項買賣願負連帶賠償責任及法律上完全責任，陳樹中死亡後，甲○○於八十七年四月七日將其繼承分割前二二六地號土地之應有部分移轉登記予上訴人，該分割前二二六地號土地於九十年八月二十日分割為二二六地號（面積五四九九平方公尺）、二二六－三地號（面積六三三五平方公尺）、分割前二二六－四地號（面積五四九九平方公尺）土地，上訴人分得分割前二二六－四地號土地，為興建農舍，發現系爭農舍僅需分割前二二六地號土地中之四四八．九平方公尺為配合耕地即可，惟乙○○○係經分割前二二六地號土地共有人同意以該筆土地全部為配合耕地，該分割前二二六地號土地全部不能為農舍使用，致上訴人分得之分割前二二六－四地號土地全部不能興建農舍，嗣經本院函請內政部釋示，並邀集桃園縣平鎮市公所承辦人員會商，而由上訴人將分割前二二六－四地號土地分割為二二六－四地號（面積二千五百平方公尺）及二二六－六地號（面積二千九百九十九平方公尺）兩筆土地，再經平鎮市公所於九十八年八月八日將乙○○○所有系爭農舍使用執照配合耕地變更於二二六－六地號土地內如系爭指定位置土地部分，上訴人因買賣契約所得土地現尚有如系爭指定位置土地為系爭農舍配合耕地，不得列入二二六－六地號土地將來興建農舍建蔽率計算等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。
按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張
任何權利，出賣人不履行權利瑕疵擔保之規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百四十九條、第三百五十三條分別定有明文。而所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，土地所有權人，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，民法第七百六十五條、第七百七十三條分別定有明文。則土地所有人除原來法令限制外，因其他因素更受法令限制使用者，即不能不認為其土地所有權之使用權能受限制，而為權利瑕疵。查二二六－六地號土地為特定農業區內之農牧用地，有土地登記簿謄本可按，屬農業發展條例第三條之農業用地、耕地，於一定條件下允許興建與農業經營不可分離之自用農舍（同條例第三條第十款第二目、第十八條），是二二六之六地號土地原可在一定條件下興建農舍，即興建農舍為二二六之六地號土地通常效用之一，該土地中如系爭指定位置土地部分已經甲○○之前手陳樹中同意提供乙○○○作為系爭農舍配合耕地，上訴人已不得以系爭指定位置土地興建農舍或作為二二六－六地號土地興建農舍計算建蔽率使用，上訴人就系爭指定位置土地所有權之使用權能受有因而受有公法上限制，甲○○將此受有公法上限制之土地出售並移轉為上訴人所有，應負權利瑕疵擔保責任，上訴人得依債務不履行規定行使權利，被上訴人辯稱此項瑕疵為物之瑕疵，上訴人已逾五年除斥期間，不得行使權利，尚不足採信。
次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條定有明文。如系爭指定位置土地有前述權利瑕疵，自係可可歸責於甲○○，何況，乙○○○係甲○○配偶，得甲○○之被繼承人陳樹中同意以分割前二二六地號土地作為興建系爭農舍之配合耕地，陳樹中、甲○○與上訴人簽訂土地買賣契約，並由乙○○○為連帶保證人，甲○○應明知二二六地號土地已作為系爭農舍配合耕地，未告知上訴人，竟出售並移轉買賣標的，致上訴人受領分割後之二二六－六地號土地內如系爭指定位置土地成為系爭農舍之配合耕地，甲○○就此權利瑕疵之給付，自有可歸責事由。上訴人依前開規定，請求甲○○賠償損害，自非無據。而依農業用地興建農舍辦法第六條規定：申請興建農舍之該宗農業用地，扣除興建農舍面積後，供農業生產使用部分應為完整區塊，且其面積不得低於該宗農業用地面積百分之九十。二二六－六地號土地面積二千九百九十九平方公尺，依上開規定本得以其中二百九十九點九平方公尺土地興建農舍，因系爭指定位置土地（面積四百四十九平方公尺），已供為系爭農舍配合耕地之用，目前至多僅得以其中二百五十平方公尺土地興建農舍，可興建之土地面積減少四十四點九平方公尺，而參照系爭農舍係二層樓，上訴人可興建建物面積約減少八十九點八平方公尺，上訴人應受有該不能興建建物面積價值減少之損害。再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，上訴人受有不能興建建物面積之價值之損害，惟該項損害額之證明實有重大困難，本院審酌上訴人自九十年八月二十日取得分割前二二六－四地號土地後，因該土地全部為系爭農舍配合耕地，無法興建農舍，歷經多年爭取，於九十八年八月八日始經平鎮市公所變更系爭農舍使用執照，使除系爭指定位置土地外其餘土地得為興建農舍之基地面積使用，惟系爭指定位置土地仍無法為興建農舍使用、系爭指定位置土地公告現值為每平方公尺三千元等一切情狀，認以按系爭指定位置土地以公告現值之三分之二即每平方公尺二千元計算上訴人所受損害標準即八十九萬八千元應屬相當，上訴人超過上開部分損害之主張，並未舉證證明，不足採信。從而，上訴人依權利瑕疵擔保、債務不履行規定及連帶保證約定，請求被上訴人給付八十九萬八千元及自變更訴狀送達翌日即九十八年九月四日起至清償日止按法定利率計算之利息，即無不合，其超過此部分之請求，不應准許。
據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 3 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 鄭傑夫正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 11 月 6 日
書記官 廖逸柔