臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第61號上 訴 人 華南紡織有限公司法定代理人 丁○○○訴訟代理人 何榮源律師視同上訴人 飛龍保齡球館股份有限公司
層法定代理人 己○○訴訟代理人 劉北元律師複代理人 楊俊彥律師被上訴人 乙○○○被上訴人 甲○○上二人共同訴訟代理人 陳正旻律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年9月29日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第297號第一審判決提起上訴，本院於98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人華南紡織有限公司負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原判決主文第一、二項判命：㈠華南紡織有限公司（下簡稱華南紡織公司）應將坐落台北縣三重市○○段816、818、819、824、825 地號如原判決附圖㈠（下稱附圖㈠）A、B、C部分所示面積分別為39.75平方公尺、316.13平方公尺、197.71平方公尺、及原審判決附圖㈡（下稱附圖㈡）D1、E1部分所示面積分別為53.93 平方公尺、236.39平方公尺土地上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人及其他土地共有人全體。㈡上訴人飛龍保齡球館應將同前項地號如附圖㈠B、C部分所示面積分別為316.13平方公尺、197.71平方公尺、及附圖㈡D1、E1部分所示面積分別為53.9 3平方公尺、23 6.39 平方公尺之土地返還被上訴人及其他共有人全體。上訴人華南紡織公司不服，提起上訴，因訴訟標的對二人必須合一確定，雖飛龍保齡球館未提起上訴，然依民事訴訟法第56條規定，華南紡織公司上訴效力及於飛龍保齡球館，故併列飛龍保齡球館為上訴人。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人為坐落台北縣三重市○○段816、818、819、824、
825 地號土地（下稱系爭土地）共有人之一；上訴人華南紡織有限公司（下簡稱華南紡織公司）為系爭光興段824、825地號土地之地上權人，其權利範圍為1285 分之811。詎上訴人華南紡織公司未經被上訴人同意，無權占有系爭光興段81
6、818、819 地號土地如原審判決附圖㈠（下稱附圖㈠） A、B、C所示部分，面積分別為39.7 5平方公尺、316.13平方公尺及197.71平方公尺土地；並逾越其地上權之權利範圍，而無權占用系爭光興段824、825地號土地如原審判決附圖㈡（下稱附圖㈡）D1、E1所示部分，面積分別為53.93 平方公尺及236.39平方公尺土地，並於上開附圖㈠A、B、C 及附圖㈡D1、D2所示部分土地上建築門牌號碼為台北縣三重市○○○路○○號之違章建築，出租於上訴人飛龍保齡球館股份有限公司（下稱飛龍保齡球館），經被上訴人發現後，與之交涉，渠等竟拒不遷移等情，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人華南紡織將系爭土地如附圖㈠A、B、C 及附圖㈡D1 、D2 所示部分土地上之建物拆除，並與上訴人飛龍保齡球館共同將土地交還被上訴人及其他土地共有人全體。
㈡被上訴人乙○○○為系爭816、818、819、824及825 地號土
地共有人之一，上訴人華南紡織公司占用系爭5 筆土地擅蓋房屋，並出租於上訴人飛龍保齡球館，顯係無法律上之原因而受利益，致損害上訴人乙○○○之利益。又系爭5 筆土地被上訴人乙○○○之應有部分合計為421平方公尺，即為127坪，若以目前上訴人華南紡織公司將系爭土地之部分劃為停車位出租予他人，每月每個停車位可收新台幣（下同）5,000元之租金計，則被上訴人乙○○○應有部分土地127坪可劃為25個停車位，計每年可收12萬5,000 元之租金。被上訴人乙○○○爰併依不當得利之法律關係，求為命上訴人華南紡織公司給付5年（自88年7月起，至93年6 月止）之不當得利合計750萬元，及自93年7月起至交還土地之日止，按月給付被上訴人乙○○○12萬5,000 元之判決【原審判命㈠上訴人華南紡織公司應將坐落台北縣三重市○○段 816、818、819、824、825地號如附圖㈠A、B、C部分所示面積分別為39.75平方公尺、316.13平方公尺、197.71平方公尺、及附圖㈡D1、E1部分所示面積分別為53.93平方公尺、236.39 平方公尺土地上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人及其他土地共有人全體。㈡上訴人飛龍保齡球館應將同前項地號如附圖㈠B、C部分所示面積分別為316.13平方公尺、197.71平方公尺、及附圖㈡D1、E1部分所示面積分別為53.9 3平方公尺、
236.39平方公尺之土地返還被上訴人及其他共有人全體。㈢上訴人華南紡織公司應給付被上訴人乙○○○1,428,000 元，及自93年9月28日起，至清償日止，按年息5% 計算之利息，並自93年7月1日起，至94年6月30 日止，按月給付被上訴人乙○○○23,800元，自94年7月1日起，至返還上開土地之日止，按月給付上訴人乙○○○31,178元。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定】。並於本院為如下之答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠被上訴人乙○○○約自88年間起，即向台北縣稅捐稽徵處三
重分處申請其所有三重埔段菜寮小段142-7、142-12、142-1
3、142-14、183-3、183-6地號等6筆土地應由占有人即上訴人華南紡織公司繳納地價稅，證人戊○○○、丙○○依序約於47年、57年進入上訴人公司服務，渠等進入公司服務時，現今出租予上訴人飛龍保齡球館當停車場之該棟建物即已存在，顯然系爭土地早已有協議分管使用事實。倘該建物係無權占用系爭土地，被上訴人當時早已知悉無權占用乙事卻未向上訴人主張權利，反任令上訴人使用40餘年從無異議，顯違常情。
㈡53年間被上訴人乙○○○與訴外人莊錦標將光興段816、818
、819 地號共有土地及被上訴人乙○○○所有地上建物，即三重市○○○路○○號未辦理保存登記之房屋出售予上訴人，未辦理土地所有權移轉登記，惟土地及地上物文化南路38號房屋則交付上訴人管理使用，房屋稅由上訴人繳納，56年房屋稅通知單記明管理人為上訴人華南紡織公司。上訴人因前董事長突遭空難去世，不知買賣相關文件置於何處，惟被上訴人乙○○○將所有之上開房屋交付上訴人管理使用，由上訴人繳稅，並將納稅義務人名義變更為上訴人，足以證明上開買賣事實。又被上訴人乙○○○雖未將土地應有部分辦理所有權移轉登記予上訴人，但依最高法院48年度台上字第1457號判例，仍應推斷被上訴人乙○○○默許上訴人繼續使用土地。又上訴人在各該土地上興建廠房使用約45年，被上訴人乙○○○或另一共有人莊錦標均不曾追究上訴人竊佔土地，亦均不曾要求上訴人拆屋還地或賠償占用土地之損害金，甚至被上訴人乙○○○在88、89間多次向台北縣稅捐稽徵處三重分處申請該機關依土地稅法第4條第1項第4 款之規定，指定由上訴人代繳含上開三筆土地及前述光興段824、825地號等5 筆土地之地價稅，是上訴人主張兩造間有買賣關係或使用借貸關係，洵非無據。
㈢被上訴人乙○○○將系爭土地光興段816、818、819 地號應
有部分各757分之1、同段824、825地號應有部分各1285分之
1 贈與給非親非故之被上訴人甲○○，且每筆贈與之應有部分又極為微小，殊堪懷疑被上訴人間係勾串防備萬一上訴人若能提出買賣關係或使用借貸關係之證據時，被上訴人甲○○可以抗辯不受各該法律關係之拘束，是被上訴人甲○○受贈取得系爭土地應有部分，顯然以損害上訴人為主要目的，有違民法第148條所定之誠信原則。
㈣上訴人租予飛龍保齡球館之面積應為2700.07 平方公尺，原
判決誤認為1607.3平方公尺，並據以計算損害金，亦有不當等語，資為抗辯。並於本院為之上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人之訴廢棄。⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實(見本院卷二第106~107、157~159 頁) ：㈠坐落台北縣三重市○○段816、818、819 地號土地為訴外人
莊錦標、被上訴人乙○○○及甲○○所共有，其應有部分各為757分之577、757分之179、757分之1。㈡坐落台北縣三重市○○段824、825地號土地為訴外人華南紗
廠、被上訴人乙○○○及被上訴人甲○○所共有，其應有部分各為 1285分之811、1285分之473、1285分之1。上訴人華南紡織公司於上開二筆土地有地上權登記，權利範圍全部，設定權利範圍1285分之811。
㈢台北縣三重市○○○路○○號房屋，係上訴人華南紡織公司所
建造。該房屋之現況為鋼筋混凝土造三層樓建物，上訴人華南紡織公司將一樓出租予飛龍保齡球館作為停車場使用，86年7月1日至94年6月30日止之租金為每月16萬元，94年7 月1日至95年6月30日止之租金為每月21萬元。
㈣台北縣三重市○○○路○○號房屋係上訴人華南紡織公司於63年間所建造。該屋現況為鋼筋混凝土造三層樓房。
㈤系爭824、825地號均係由重測前菜寮小段183之1地號分割轉載而來，情形如下：
1、按【光復後舊簿】時期土地標示之三重埔段菜寮小段 183之1地號，於35年7月25日登記為訴外人林李欵所有，面積為1246平方公尺，林李欵於37年9月27日出售權利範圍811/1285予華南紗廠，37年12月31 日完成移轉登記。該土地上設有收件日期45年6月4日、權利人即上訴人華南紡織公司、設定日期39年2月1日、權利範圍811/1285之地上權。
林李欵嗣於45年7月30日又出售權利範圍474/1285 予被上訴人乙○○○。
2、45年10月9日，183之1 地號分割轉載為三重埔段菜寮小段183之1地號及183之3地號，面積分別為460平方公尺及787平方公尺，華南紗廠就前開二筆土地均享有應有部分權利範圍811/1285，上訴人華南紡織就前開二筆土地均享有地上權，其設定權利範圍為811/1285，被上訴人乙○○○就前開二筆土地均享有應有部分權利範圍474/1285，惟被上訴人乙○○○嗣於50年4月9日將183之1地號，於其權利範圍474/1285土地售予上訴人華南紡織公司。
3、57年8月14 日原三重埔段菜寮小段183之1地號又分割為三筆，即同段183之1地號土地 (面積為404平方公尺)、同段
183 之4地號土地 (面積為35平方公尺)及同段183之5地號土地 (面積為21 平方公尺)，原三重埔段菜寮小段183之3地號亦分割為二筆土地，即同段183之3 地號 (面積為144平方公尺)及同段183之6地號 (面積為643平方公尺)。
4、89年10月7日重測後，原三重埔段菜寮小段183之1、183之
4、183之5、183之3、183之6 地號土地，分別變更為光興段827地號 (面積為405.2平方公尺)、光興段826 地號(面積34.72平方公尺)、光興段828地號 (面積27.58平方公尺)、光興段824地號 (面積146.19平方公尺)、光興段825地號 (面積640.83平方公尺)。
五、被上訴人又主張：伊不曾將系爭816、818、819 地號土地出售予上訴人華南紡織做為建築廠房使用，迄今亦無出售之事實。且系爭824、825地號土地設定地上權時，地上權人與地主間並未協議該地上權使用之具體位置，被上訴人乙○○○亦未默許同意上訴人華南紡織使用系爭824、825地號土地等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：㈠上訴人華南紡織公司有無使用系爭光興段824、825地號之正當權源？㈡上訴人華南紡織是否曾於53年間向被上訴人乙○○○及訴外人莊錦標買受系爭816、818及819 地號土地及地上建物，並基於買賣關係受交付上開土地之占有？如是，可否適用最高法院48年台上字第1457號判例，認為上訴人華南紡織於上開土地有租賃關係存在？或有使用借貸關係存在？㈢被上訴人甲○○提起本件訴訟是否違背民法第148 條誠信原則之規定？㈣被上訴人乙○○○請求相當租金之不當得利之計算標準如何（見本院卷32背面、10頁背面）？茲分述如下。
六、上訴人華南紡織公司有無使用系爭光興段824、825地號之正當權源？㈠查系爭824、825地號土地，依土地登記謄本記載之土地他項
權利簿顯示，權利人華南紡織於上開2 筆土地設定權利種類為地上權，設定權利範圍為1285 分之811，權利範圍為全部。再查地上權設定登記之設定權利範圍係指土地設定地上權之範圍，另權利範圍係指地上權人所取得該用益物權之權利範圍等情，有台北縣三重地政事務所94年4月22 日北縣重地登字0000000000號函附卷可稽（見原審卷一第148 頁）。是本件上訴人華南紡織於系爭824、825地號土地設定地上權之權利範圍為「1285 分之811」甚明；至於土地登記簿謄本記載「權利範圍：全部」，係指地上權人單獨取得地上權全部（即並未與他人共有系爭地上權）而言，非謂系爭824、825地號土地上設定地上權之範圍為全部，可堪認定。
㈡再參酌本件三重字第1468號地上權設定，於39年2月1日係設
定於重測前菜寮小段183-1地號土地，設定權利範圍1285 分之811；嗣183-1地號土地於45年10月9日分割新增183-3地號，再於57年8月5日分割新增183-4地號、及183-5地號。前開因分割新增之183-3地號亦於57年8月15日分割新增183-6 地號等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之土地登記物謄本可憑。是原183-1地號土地歷經多次分割後，迄至57 年8月15日係分割為183-1、183- 4、183-5、183-3、183-6 等共5筆土地。而原183-1地號土地於39年2月1日設定之地上權，隨之於59年7月4日分割轉載於上述分割新增之183-3、183-4、183-5、183-6地號土地上，轉載之地上權設定權利範圍均各為1285 分之811，此有土地登記簿謄本之記載可憑，並有被上訴人提出之設定地上權明細表可資參照（參見原審卷二第64 頁）。是原183-1地號土地於39年2月1日所設定權利範圍1285分之811之地上權，於59年7月4 日係平均轉載於分割後之183-1、183-4、183-5、183-3、183-6等5筆土地，是每筆土地之設定地上權之權利範圍均應為 1285分之811。系爭824、825地號土地係於89年10月7日重測後，分別由183-3及183-6 地號變更登記而來，其上地上權設定之範圍自亦應為1285分之811，可堪認定。
㈢上訴人華南紡織公司主張華南紗廠莊錦標所有分割前 183-1
地號應有部分1285分之811部分，換算面積為786.38 平方公尺，林李欵應有部分1285分之474部分，換算面積為 459.61平方公尺，與分割後824、825兩筆地號土地面積各相當。另於45年間辦理三重市○○○路○○號建物第一次登記時，受理機關有通知地主，林李欵明知該建物座落占有現今光興段82
4、825地號土地，惟林李欵並未異議，受理機關乃准予登記，且依據證人丙○○及戊○○○之證詞，可知系爭土地上中央南路59號建物存在已久，被上訴人乙○○○於50年間出售183-1 地號土地時即得知無權佔有之情狀卻未為權利之主張，顯見已知分管契約之存在；又被上訴人乙○○○於87年間即主張上訴人係本於系爭地上權登記使用光興段824、825地號土地，要求稅捐機關應改由上訴人繳納各該土地之地價稅等事證，足以推論證明林李欵於37年間將土地應有部分出售予華南紗廠之時，地主林李欵及華南紗廠莊錦標間已協議就其應有部分比例分管使用土地等語，惟被上訴人否認有分管協議之事實。經查：系爭中央南路59號建物建築改良物情形填報表（見本院卷一第99頁）土地所有權人僅載「華南紗廠莊錦標」，則原地主林李欵未受通知，自無從表示異議，上訴人空以地主未異議，被上訴人乙○○○亦應受該同意之拘束，即不足採。又雖被上訴人乙○○○申請地價稅由上訴人華南紡織公司繳納，然被上訴人主張係因其對系爭土地無收益卻需負擔地價稅顯不合理，乃依土地稅法第4條第1 項第4款規定，向臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處，申請前開土地之地價稅應由上訴人華南紡織公司代為繳納，並據提出臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處90年7月27日90北稅重二字第41083號函文為證（見原審卷一第125 頁），查被上訴人所為僅係陳報土地實際之使用情況，俾免再需負擔地價稅，亦不得因此推論就系爭土地已有分管協議。又單純沈默與默示同意不同，是上訴人以證人丙○○及戊○○○之證詞，主張系爭土地上中央南路59號建物存在已久，被上訴人乙○○○於50年間出售183-1 地號土地時即得知無權佔有之情狀卻未為權利之主張，可認有分管契約存在云云，亦不足採。
㈣上訴人並未指明所設定權利範圍1285分之811 之地上權位置
係坐落何處，設定資料亦因年代久遠而無從調取，本院斟酌與系爭光興段824、825地號土地相鄰之光興段818、819地號土地亦為被上訴人與訴外人莊錦標共有之土地，上開2 筆土地亦遭上訴人華南紡織無權占用（詳如後述），經被上訴人於本件訴訟一併訴請拆除返還等情，基於土地整體利用之經濟性，被上訴人主張上訴人華南紡織地上權之範圍係坐落於附圖㈡D2、E2部分所示面積各92.26平方公尺及404.44 平方公尺（即各占該筆土地面積1285分之 811）；逾越上開範圍之部分，即附圖㈡D1、E1部分所示面積各53.93 平方公尺及
236.39平方公尺之土地，則係上訴人華南紡織公司無權占用之土地，應為可採。
七、上訴人華南紡織公司是否曾於53年間向被上訴人乙○○○及訴外人莊錦標買受系爭816、818及819 地號土地及地上建物，並基於買賣關係受交付上開土地之占有？如是，可否適用最高法院48年台上字第1457號判例，認為上訴人華南紡織公司於上開土地有租賃關係存在？或有使用借貸關係存在？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。上訴人華南紡織公司主張其曾於53年間向被上訴人乙○○○及訴外人莊錦標買受系爭81
6、818及819 地號土地及地上建物，僅未辦理所有權移轉登記云云，為被上訴人乙○○○所否認，上訴人華南紡織公司就此有利於己之事實，雖提出房屋稅由上訴人繳納，56年房屋稅通知單記明管理人為上訴人華南紡織為證，並主張本件之前，被上訴人乙○○○或另一共有人莊錦標均不曾追究上訴人竊佔土地，亦均不曾要求上訴人拆屋還地或賠償佔用土地之損害金，甚至被上訴人乙○○○在88、89間多次向台北縣稅捐稽徵處三重分處申請該機關指定上訴人代繳含上開三筆土地及前述光興段824、825地號等5 筆土地之地價稅云云。
㈡惟查房屋稅單僅屬行政機關課稅管理資料，無法據為私人間
買賣關係之存在，且被上訴人英林英卿所有之文化南路38號房屋，係木造，已由英林英卿於62年間申請拆除並註銷稅籍（見原審卷一第126 號臺北縣政府稅捐稽徵處三重分處函），而上訴人雖提出93年度文化南路38號房屋稅單（見原審卷第60頁），然現存之文化南路38號房屋係華南紡織公司於63年間建造之鋼筋混凝土造三層樓房（見上開不爭執事項），無法證明文化南路38號房屋係由被上訴人英林英卿所出售。
且上訴人華南紡織公司自認為房屋所有人，本即應由其繳納房屋稅。換言之，繳納房屋稅與房屋是否有部分占用他人土地，而構成無權占用無涉。非謂繳納房屋稅即代表買賣事實之存在。
㈢被上訴人乙○○○要求上訴人華南紡織公司繳納地價稅係因
被上訴人繳納地價稅卻無法使用土地，而上訴人華南紡織公司無權使用土地卻無須繳納，實有不公，故被上訴人乙○○○始於88年具狀至台北縣稅捐稽徵處三重分處要求上訴人華南紡織公司繳納，已如上述。惟上訴人華南紡織公司於89年間行文臺北縣稅捐稽徵處三重分處聲明地價稅應由土地所有權人即被上訴人乙○○○繳納，而拒絕繳納（見被上證1 號函，本院卷二第27頁），若被上訴人有意於50年間即將土地交由上訴人華南紡織公司使用，地價稅由使用者繳納兩造應已達成合意，上訴人華南紡織公司何以於89年間行文台北縣稅捐稽徵處三重分處聲明拒絕繳納，被上訴人乙○○○又何以遲至88年間才要求上訴人華南紡織公司繳納地價稅。
㈣又50年間被上訴人乙○○○將183之1地號（即今日之826、8
27、828地號）及142之5地號（即今日814、815、817地號）土地應有部分及其上建號284、285建物售予上訴人華南紡織公司，此次買賣系爭不動產已辦峻所有權移轉登記為兩造所不爭執，並據被上訴人乙○○○提出土地登記謄本為證（見原審卷一第117 頁），顯見兩造對於不動產買賣之公示性已有認知，上訴人華南紡織公司辯稱53年間存有買賣關係僅未辦理移轉登記，實與常情相違。雖上訴人華南紡織公司辯稱前董事長洪勤誠已於91年過世，遍尋不著買賣文件而未能提出云云；惟依上訴人華南紡織公司前董事長洪勤誠於89 年2月函覆台北縣稅捐稽徵處三重分處（見被上證1 號函，本院卷二第27頁）意指其並非系爭土地所有權人當非納稅義務人，拒絕代繳系爭土地之地價稅，且洪勤誠生前亦未曾催告被上訴人乙○○○協同辦理所有權移轉登記。是以，上訴人之主張顯無可採。上訴人又無法提出其他具體事證以實其說，上訴人華南紡織主張53年間向被上訴人乙○○○及訴外人莊錦標買受系爭816、818及819 地號土地及地上建物，為無理由。
㈤按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」固有最高法院48年台上字第1457號判例可參。惟上訴人華南紡織未買受816、818、819 地號土地已如前述，自無適用上開最高法院判例，亦無得推論被上訴人乙○○○默許上訴人華南紡織繼續使用土地，有使用借貸關係之餘地。是以上訴人華南紡織無權占用系爭816地號、818地號及819 地號如附圖㈠A、B、C部分所示面積分別為39.75平方公尺、316.13平方公尺及197.71平方公尺之事實，堪予認定。
八、查上訴人華南紡織公司無權占用被上訴人甲○○共有之系爭光興段816、818、819、824、825 地號土地，被上訴人甲○○基於土地共有人之地位請求上訴人華南紡織公司拆除地上建物，返還土地與全體共有人，乃正當權利之行使，難謂係以損害上訴人華南紡織公司為主要目的，且無違背誠實及信用之方法。上訴人空言主張被上訴人甲○○提起本件訴訟違背誠實信用原則云云，並無足採。
九、被上訴人乙○○○請求相當於租金之不當得利之計算標準如何？㈠按無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條定有明文。又占有使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。本件上訴人華南紡織占用被上訴人與他人共有之系爭土地建築房屋，被上訴人依民法第179 條不當得利法則請求返還相當於租金計算之不當得利，於法並無不合。
㈡再按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及房屋申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項固定有明文。
惟查系爭818、819、824、825地號土地上坐落建物即中央南路59號房屋一樓係規劃為停車場，出租與上訴人飛龍保齡球館使用，系爭816地號土地上坐落建物即文化南路38 號房屋右牆及一部分作為內部通道，目前出租訴外人元晶電子有限公司乙節，為上訴人華南紡織公司所自認，並經原審勘驗現場，製有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷一第156、157頁）。
按市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條及實施都市平均地權條例第48 條 (舊)所定，房租及地租最高限制之拘束，亦有最高法院54年台上第1528 號判例可參。且土地法第94條第1項房屋租金最高額限制規定之立法意旨，乃於城市房屋供不應求，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房屋租金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，避免造成居住問題，故該條規定應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有其適用。至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租可比，自不受該條房租最高限制之拘束（最高法院92年度台上字第2305號判決意旨參照）。上訴人華南紡織公司占用系爭818、819、824、825地號土地規劃為一樓停車場出租營利，二樓為空屋，三樓供己營業使用，占用系爭816 地號土地建築房屋出租他人經營公司（見原審卷一第157 頁勘驗筆錄），均非供住宅使用，揆諸上開最高法院判例及判決意旨，關於相當租金之不當得利，自得不受土地法第97條規定之限制。又上訴人華南紡織公司出租予被上訴人之租金，尚需扣除房屋部分之成本及其他管銷費用等，並非其純所得，且上訴人華南紡織公司自己亦尚有使用三樓，故認不應直接以上訴人華南紡織公司所收租金作為其不當得利之標準。本院審酌系爭819 地號土地面臨中央南路10米道路，系爭816 地號土地面臨文化南路10米道號，鄰近台北橋及三重重新號商圈、交通便利，為住商混合區（見原審卷一第157 頁勘驗筆錄），依土地地理位置，利用價值及經濟效用等情，衡酌上訴人使用所能獲利及斟酌目前社會經濟狀況，認被上訴人請求以當期申報地價總值年息百分之10計算損害金為適當。
㈢上訴人華南紡織公司無權占用系爭816、818、819、824、82
5地號土地如附圖㈠所示A、B、C及附圖㈡所示D1、D2部分之面積分別為39.75平方公尺、316.13平方公尺、197.71 平方公尺、53.93平方公尺及236.39 平方公尺，被上訴人乙○○○就上開816、818、819 地號土地應有部分各為757分之179，就上開824、825 地號土地之應有部分各為1285分之473。
再查，816、818、824、825地號申報地價自88年起迄今分別均為15,840元、15,600元、15,600元、15,600元，819 地號申報地價於88年為17,520元，89年之後均為17,904元，有各該地號地價謄本、土地登記謄本附卷可稽（見本院卷二第191~ 210頁）。
㈣依據上開說明，則本件每年相當租金之不當得利計算式即為
（面積x土地持份x申報地價x10％），被上訴人請求自88年7月起至93年6月止共計5年相當於租金之不當得利，分別計算如下：816地號5年相當於租金之不當得利，即為74,442元（
39.75㎡x179/757x15840x10％x5，元以下均四捨五入）；818地號5年相當於租金之不當得利為583,066元（316.13㎡x179/757x15600x10％x5）；819地號5年相當於租金之不當得利為417,612 元（197.71㎡x179/757x17520x10％x0.5+197.71㎡x179/757x17904x1 0％x4.5）；824地號相當5年之租金為154,840 元（53.93㎡x473/1285x15600x10％x5）；825地號相當5年之租金為678, 706元（236.39㎡x473/1285x15600x10％x5），以上共計為1,908,666元。
㈤同上開說明，自93年7月1日起至返還上開土地之日止，被上
訴人乙○○○得請求相當租金之每月不當得利金額為31,827元（39.75㎡x179/757x15840x10％/12+316.13㎡x179/757x15600x10％/12+197.71㎡x179/757x17904x10％/12+53.93 ㎡x473/1285x15600x10％/12+236.39㎡x473/1285x15600x10％/12）。
㈥被上訴人就其敗訴部分未據上訴，已告確定，則原審判決上
訴人華南紡織公司應給付被上訴人乙○○○1,428,000 元，及自93年9月28 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自93年7月1日起至94年6月30 日止，按月給付被上訴人乙○○○23,800元，自94年7月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人乙○○○31,178元，為有理由。
十、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條規定請求上訴人華南紡織公司將坐落系爭土地上如附圖㈠A、B、C 所示部分面積分別為39.75平方公尺、316.13 平方公尺、197.71平方公尺及附圖㈡E1、D1部分所示面積分別為53.93 平方公尺、236.39平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人及全體共有人；被上訴人乙○○○並依不當得利之法律關係請求上訴人華南紡織公司給付1,428,000元及自93年9月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自93年7月1 日起至
94 年6月30日止，按月給付被上訴人乙○○○23,800元，自
94 年7月1 日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人乙○○○31,178元，於法並無不合，應予准許。又上訴人飛龍保齡球館向上訴人華南紡織公司承租坐落附圖㈠B、C部分及附圖㈡D1、E1部分所示土地之建物，而無權占用被上訴人之土地，被上訴人並訴請上訴人飛龍保齡球館將上開部分土地返還被上訴人及全體共有人，亦無不合，應予准許，原審判准被上訴人上開請求，就不當得利部分之計算理由雖有不同，結論則無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。