臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第63號上 訴 人 中泰賓館股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉宗欣律師
盧柏岑律師莊秀銘律師甘義平律師上 訴 人 長興利企業有限公司被上訴人兼上 一 人法定代理人 丁○○上二人共同訴訟代理人 蔡順雄律師
商桓朧律師王寶輝律師上 一 人複 代理人 陳世源律師被 上訴人 乙○○
丙○○上四人共同訴訟代理人 羅秉成律師複代理人 陳怡妃律師上列當事人間確認租賃關係不存在等事件，兩造對於中華民國95年12月8日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第893號第一審判決各自提起上訴，本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於確認台北市○○段○○段363-5、363-7號土地基地租賃契約關係不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，中泰賓館股份有限公司在第一審之訴駁回。
長興利企業有限公司其餘上訴駁回。
中泰賓館股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由長興利企業有限公司負擔十分之一，餘由中泰賓館股份有限公司負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、長興利公司等主張中泰賓館已將基地租賃契約（如原判決附件所示，下稱基地租約）所載台北市○○段○○段363、363-1、363-2、363-3、363-4、363-5號土地等贈與台北市，並非所有權人，故無起訴確認基地租約不存在之必要云云，然長興利公司等既復爭執長興利公司與中泰賓館間存有基地租約，則中泰賓館即有確認利益，至其是否因讓與所有權涉及租賃關係之存否，則屬所提確認之訴有無理由，合先敘明。
貳、實體方面
一、中泰賓館主張：其公司故董事長林國長於民國66年過世後，由配偶趙璧芝接任董事長至84年間，再由甲○○繼任迄今。
乙○○則擔任其公司董事至87年止，其妻丙○○則於81年至84年間擔任其公司監察人，因趙璧芝年事已高，由乙○○把持其公司營運。乙○○復於80年間出資設立長興利公司，登記負責人為丙○○，82年2月1日則變更由乙○○負責之另家僑泰興股份有限公司（下稱僑泰興公司）受僱員工丁○○為掛名負責人，實際負責人則為乙○○。乙○○及丙○○利用中泰賓館董事及監察人之職權，操控中泰賓館與長興利公司簽署土地租約，將中泰賓館所有在其後方靠近長春路邊，面積約450坪空地（即重測分割前台北市○○段○○段363-2、363-3、363-4、363-5號之部分土地，下稱363-2號等土地），出租予長興利公司開設停車場，租金每月新台幣 (以下同)50,000 元，租期至85年12月31日屆滿，並約明非經續約，不得以仍繼續使用或已繳付租金為由，主張租賃關係繼續存在，而長興利公司實際使用停車場面積經測量則達1,907平方公尺（約577坪，如附圖黃、綠色部分）。中泰賓館為求慎重，仍於89年3月13日通知長興利公司將於同年7月1日起終止土地租約，並請求長興利公司返還土地，以利申請都市計畫變更。詎乙○○與丁○○竟偽造基地租約，內容為中泰賓館於82年2月1日出租敦化段一小段363、363-1、363-2、363-3、363-4、363-5地號6筆土地，面積11,701平方公尺（約3,500坪，下稱系爭土地），供長興利公司建築房屋或為其他商業使用；租賃期限從81年9月1日至101年8月31日為期20年，租賃期滿，長興利公司有權繼續承租15年；第1年租金每月6萬元，第2年起按政府公布之物價指數調整，但不超過3％云云。縱認基地租約並非偽造，亦為趙璧芝因避免中泰賓館之接任負責人甲○○將土地轉售給他人而未經董事會授權，與丁○○通謀訂約，此從出租土地面積雖載約11,701平方公尺，惟長興利公司實際上僅使用1,907平方公尺，從未請求交付其他土地，且基地租約出租之土地面積較土地租約多7、8倍，租金僅多1萬元，不合情理可徵。何況，依基地租約第11條第8項約定長興利公司依該契約所營業之獲利扣除稅費後，50％應給付趙璧芝及董事朱佩芳，於其等有生之年無限期供應云云，亦為利益輸送，顯屬不法背信行為。再者，長興利公司從未請求履行基地租約，迄至台北市政府審議都市計畫變更案期間，始稱有基地租約存在並請求履約，亦違反誠信原則。長興利公司迨至93年5月底無權占用該1,907平方公尺土地，而乙○○為長興利公司之實際負責人，與丙○○及丁○○共同侵害中泰賓館權益，其自得依侵權行為及不當得利之規定，請求長興利公司等連帶給付自88年7月起至93年4月止相當於土地租金之利益或損害賠償，爰起訴請求㈠先位聲明：1.確認中泰賓館與長興利公司間如原判決附件所示之基地租賃關係不存在；⒉長興利公司等應連帶給付68,629,043元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒊前項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：確認中泰賓館得拒絕履行基地租約。原審判決就先位聲明部分確認中泰賓館與長興利公司間之基地租約關係不存在，駁回中泰賓館其餘請求。中泰賓館就先位聲明敗訴部分提起一部上訴，並因經測量發現長興利公司實際使用面積超出土地租約所載450坪達419平方公尺之多，再擴張上訴範圍，爰聲明請求㈠原判決駁回後開第㈡項部分暨假執行聲請廢棄。㈡長興利公司等應連帶給付28,562,337元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另就長興利公司之上訴部分，答辯聲明：上訴駁回。除援用原審立證方式外，補提土地公告現值查詢表、回饋土地捐贈契約書、計畫範圍內地籍地號示意圖、土地登記謄本、照片為證，並聲請命地政事務所測量系爭土地。
二、長興利公司等則以：兩造於82年初即合意訂立基地租約以取代土地租約，長興利公司亦依約按期支付租金，中泰賓館於89年以前均無異議並受領租金。長興利公司承租系爭土地僅經營停車場，屬該公司登記之營業項目，且長興利公司得依實際使用系爭土地之狀況，依法聲請增加營業項目，況租地使用目的與公司所營事項係屬二事。再者，長興利公司曾多次依基地租約第5條第4款約定，請求中泰賓館無條件提供系爭土地相關文件以申請建築執照，並無長時間不行使權利之情事。何況租賃契約不以承租人積極使用租賃物為要件，長興利公司縱未使用停車場以外之土地，或趙璧芝訂約動機意在避免甲○○出賣祖產，均不影響租賃契約之效力。縱令兩造間就未使用之土地部分之租賃，為通謀虛偽意思表示，惟就停車場部分所成立之租賃關係，依民法第111條但書規定，應認有效。至於基地租約第11條第8款約定以「長興利公司營業有獲利」為條件，惟長興利公司於損益相抵後實際上未有獲利，是否構成背信，仍屬可疑。此外，趙璧芝簽訂基地租約時縱未經董事會合法授權，依民法第169條、公司法208條第3項、第5項準用同法第57條、第58條保護善意第三人之意旨，中泰賓館仍不得否認該契約之效力等語資為抗辯。為此，長興利公司就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明請求㈠原判決不利於長興利公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中泰賓館於第一審之訴駁回。另就中泰賓館上訴及擴張請求部分，長興利公司等答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。除援用原審立證方式外，補提董事會會議紀錄、統一發票、臺北市政府交通局函、停車場登記證、中泰賓館函、存證信函、長興利公司函、地籍圖、訊問筆錄、施啟揚著民法總則、最高法院51年度台上字第3311號判決、69年度台上字第2603號判決、88年度台上字第1356號判決、88年度台上字第1906號判決、81年度台上字第449號判決、臺灣士林地方法院93年度簡上字第89號判決、臺灣花蓮地方法院88年度訴字第111號判決、臺灣桃園地方法院86年度訴字第217號判決、臺灣宜蘭地方法院93年度續簡上字第1號判決、臺灣臺中地方法院91年度訴字第1668號判決、臺灣臺南地方法院89年度訴字第2163號判決、臺灣基隆地方法院90年度訴字第359號判決、臺灣高等法院暨所屬法院65年度法律座談會民事類第27號、檔案編目規範、臺北市松山地政事務所函、最高行政法院96年度判字第01918號判決、訊問筆錄為證，並聲請命地政事務所估算土地面積及進行勘測、向臺北市政府函查土地捐贈相關資料。
三、不爭執事項：㈠中泰賓館與長興利公司於80年7月1日簽定土地租約，內容為
長興利公司承租中泰賓館所有坐落台北市○○○路○○○號中泰賓館後邊（西邊）靠近長春路路邊面積約450坪之土地即363-2號等土地，租金每月5萬元，租期自80年7月1日至85年12月31日屆滿，並約明非經續約，不得以仍繼續使用或已繳付租金為由，主張租賃關係繼續存在。租金約定第1年每月5萬元，第2年起之租金，同意出租人按前1年度地價稅率調整幅度跟隨調整。該土地租賃關係現已不存在。
㈡基地租約所載之租賃標的則為系爭土地，全數土地面積實際
約為6,000餘平方公尺，均位於慶城街西側，其上有中泰賓館經營之蒙古烤肉餐廳及網球場等。長興利公司自簽訂土地租約以後，始終僅占用如附圖黃色及綠色所示1,907平方公尺土地。
㈢基地租約上中泰賓館及法定代理人趙璧芝之印文及趙璧芝簽
名，均為真正。（原審卷3第213頁背面）㈣長興利公司於80年7月間即與中泰賓館簽訂土地租約，承租
中泰賓館所有363-2號等部分土地，經營停車場，嗣於82年2月間簽訂基地租約，仍繼續使用相同範圍之土地迄93年5月止。
㈤中泰賓館於89年3月13日發函通知長興利公司將於同年7月1日起終止土地租約，並請求長興利公司返還土地。
㈥分割重測後363-1、363-2、363-3、363-4、363-8號土地則
分別由中泰賓館於93年5月5日、同年月11日贈與台北市，已辦妥所有權移轉登記，目前由台北市○○○○路燈工程管理處或工務局新建工程處管理，有台北市政府都市發展局函及檢附都市計畫案、土地登記謄本附卷可稽（本院卷2第34、87-108、162-168頁）。
四、中泰賓館主張基地租約有偽造、通謀虛偽意思表示、利益輸送、違反公司法等情而屬無效，長興利公司等構成不當得利或侵權行為，長興利公司等則以前詞置辯，是本件爭執點厥為：㈠基地租約是否為偽造？㈡基地租約是否屬通謀之虛偽意思表示而全部無效？㈢基地租約是否有利益輸送、不法背信等情而屬無效？㈣長興利公司有無怠於主張基地租約權利，違反誠信原則？㈤中泰賓館與長興利公司間基地租約有效部分是否已不存在？㈥中泰賓館依不當得利及侵權行為請求相當於租金之利益或損害賠償有無理由？經查：
㈠基地租約是否為偽造？
1.中泰賓館主張基地租約訂約時，其公司大小章均為時任其公司董事之乙○○所掌握，係乙○○與長興利公司掛名負責人丁○○偽造租約後，交與趙璧芝簽名一節，固提出趙璧芝名義致甲○○函，表示其擔任董事長期間，中泰賓館大小章均係乙○○保管等情為證，惟為長興利公司等所否認。查基地租約所載訂約日期為82年2月1日，斯時中泰賓館之法定代理人為趙璧芝，租約上中泰賓館及法定代理人趙璧芝之印文及趙璧芝簽名又均為真正，既為兩造所不爭執，且該租約騎縫間，均蓋有雙方公司與負責人之大小章，契約書之頁數亦為連續，殊難認有何偽造之情。而依証人即中泰賓館禮賓組組長林元德於原審証述：趙璧芝擔任董事長期間，中泰賓館使用公司大小章時，都是由人事室將公文交其轉送到台北市○○○路○段○○號2樓總公司，交給郭先生（姓名不清楚），由郭先生轉交趙璧芝用印，其在現場等候等語（原審卷2第109頁），以證人乃中泰賓館受僱人，所陳若非實情，自無可能為相反於中泰賓館主張之證述，中泰賓館提出趙璧芝上開函文是否真正，已有可疑，何況縱屬為真正，以其與甲○○、乙○○等人確有利害關係，尚難認定所書內容屬實，以此作為租約係偽造之證明。
2.又查基地租約之租賃期間溯及自81年9月1日起至101年8 月31日止，長興利公司自82年2月間起迄89年7月均按月支付租金，中泰賓館於上開收租期間內不僅向無異議（包括甲○○於84年3月18日起接任中泰賓館公司董事長之後長達五年之久），且按期製作租金收益發票予長興利公司，有統一發票為憑（見原審卷1第119-1 58頁），嗣因中泰賓館拒絕受領租金，長興利公司乃將租金提存至臺灣臺北地方法院提存所，此亦有提存書在卷可憑（見原審卷1第161-167頁）。參以基地租約之租期溯及自00年0月0日生效（見基地租約第11條第1款，原審卷1第66頁），而基地租約所約定之租金，較原先之土地租約租金高出1萬元，故長興利公司乃於82年7月31日補足81年9月至82年12月計16個月之租金差額共168,000元（每期差額10,000元，加計營業稅500元，16個月共計168,000元）等情，並有中泰賓館開立編號SP00000000之統一發票可稽（見原審卷1第119頁)，倘系爭基地租約為偽造，二家公司自毋大費周章補足租金差額，並開立發票之理，益徵該基地租約應屬真正無誤。
3.中泰賓館雖爭執乙○○掌控之僑泰興公司猶於82年2月8日傳真土地租約予世華銀行，顯示斯時實無訂立基地租約云云，長興利公司等則否認有傳真租約行為，惟不論傳真土地租約是否屬實，並不足以推論基地租約必然不存在。至中泰賓館另質疑訂立基地租約時間與其董事會決議時間有出入、基地租約所載地號面積不符、租金過低、基地租約所載租地用途非長興利公司營業事項、兩造從未履行租約、長興利公司租金提存書上所載地號與基地租約不符等，容屬契約合理性及實體效力問題，仍難以此斷論基地租約為偽造，而證人即中泰賓館會計人員楊美美、副總經理李明哲雖稱僅見過土地租約，未見過基地租約（原審卷3第153頁、卷4第185頁），然基地租約既非其曾經手之資料，縱未曾見過，亦不足以證明基地租約即非屬實，故長興利公司等辯稱基地租約為真正，應為可採。
㈡基地租約是否均屬通謀之虛偽意思表示而全部無效？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。然法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，亦為同法第111條所明定。又該條但書之規定，在給付可分之場合，經綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之，最高法院75年度台上字第1261號判例可參。
2.中泰賓館主張基地租約乃趙璧芝為避免中泰賓館之現任負責人甲○○將土地轉售給他人而刻意安排，為其與長興利公司間所為之通謀虛偽意思表示而屬無效等語，長興利公司等則辯稱係為擴張承租範圍及延長租期之需要，故簽訂基地租約，取代土地租約，退步言，至少停車場部分確有租賃合意。查長興利公司自80年7月間即與中泰賓館簽訂土地租約，承租363-2號等部分土地，經營停車場，嗣於82年2月間簽訂基地租約，仍繼續使用相同範圍之土地。原依土地租約約定，土地租金於第1年每月5萬元，第2年起按前1年度地價稅率調整幅度跟隨調整；嗣基地租約則約定第1年租金每月6萬元，第2年起按物價指數調整，上限不超出3％。中泰賓館雖謂長興利公司並未依基地租約調漲租金約定而為給付云云，然長興利公司於81年8月前係給付每月租金5萬元，自同年9月起至83年12月止給付每月6萬3千元（內含5%營業稅），84、85年則每年調增5%，86年至90年間每年調增3% ，有長興利公司制作附表可稽（本院卷3第86頁），其84、85年確已逾基地租約調幅上限3%之約定，86年以後亦非參考物價指數，逕以3%調整，亦有物價指數可參（原審卷1第88頁），然此給付方式與土地租約約定以前1年度地價稅調幅為調整依據亦不相同，此為兩造所不爭執（本院卷3第92頁背面），即難憑此認定基地租約關於停車場部分係通謀所為。惟因基地租約所約定之租金，較原先之土地租約租金高出1萬元，其租期溯及自00年0月0日生效，長興利公司乃於82年7月31日補足81年9月至82年12月共計16個月之租金差額共計168,000元，並於83年繼續給付每月6萬3千元（含稅），倘認基地租約全部均為通謀虛偽意思表示，長興利公司理應仍循土地租賃契約履行，核無補足租金差額之必要。
3.又依基地租約第11條第1項已約明：「當事人雙方同意前於民國八十年七月一日及八十一年九月一日簽署之土地租賃契約，自本租約簽署之日起作廢，並以本租約取代之」。雖該條項載有另於81年9月1日曾簽署土地租賃契約，惟兩造均表示無法提出該份租約，故其內容無從得知，中泰賓館所稱當時租約應係每年一簽，81年之土地租約即已約定租金每月6萬元，長興利公司始另於82年7月31日補付租金差額168,000元，無非臆測之詞，何況倘81年之土地租約即已約定6萬元租金，衡情長興利公司應早已開始給付6萬元，何以迨至事隔10個月始行補付差額？又何須將80年土地租約亦記載其上？且如無取代之意，則土地租約於85年底即租期屆滿，依該契約已表明租期屆滿，除有續約外，不得再主張租賃關係，倘無以基地租約取代之意，長興利公司何能在86年以後，未經續約即繼續使用？堪認，雙方應有就停車場部分以基地租約取代土地租約之意。
4.再參之由趙璧芝主持之中泰賓館82年2月8日董事會中，曾有提案及決議內容為：「林董事命嘉提：本公司後面空地擬繼續租賃予長興利公司。決議：通過，請林董事命嘉全權處理」，有會議紀錄可佐（原審卷1第57頁）。雖據會議記錄葉春明證稱：當日董事會提及之租約是指土地租約，是為了要補營利事業所得稅問題，由乙○○提案，趙璧芝決定由乙○○處理，後面空地是指如土地利用平面配置圖所示450坪的空地，實際沒有討論，中泰賓館是根據土地租約收取每個月5萬元租金等語（原審卷4第184-185頁），然依據會議紀錄之文義，提案內容係「擬繼續租賃」予長興利公司，反而毫無提及稅務，且土地租約既仍有效，若非另訂新約，何需提案「繼續」出租，並決議通過，交乙○○處理？而依葉春明所稱該空地按土地租約收取每月租金5萬元，亦與長興利公司實際交付之租金額不符，顯然葉春明未必詳知基地租約一事，堪認長興利公司等所稱該次提案係就基地租約所為，應屬可信，且其既稱中泰賓館同意續租，則其原由中泰賓館同意供長興利公司使用之停車場空地當然包括在內。又中泰賓館既同意續租，即屬對於趙璧芝先前所訂基地租約關於停車場部分追認，至葉春明及證人即曾任中泰賓館副總經理李明哲雖稱未看過基地租約，惟既無證據證明其曾經手訂約之事，縱未看過，非無可能，何況，據李明哲所陳，其連兩造不爭執之土地租約猶未見過（原審卷4第185頁），自不能以此認定基地租約係趙璧芝及丁○○通謀所為。另長興利公司等辯稱紀錄中後面空地應是「土」地之誤，故非限停車場空地云云，惟依葉春明上開證詞，難認其有筆誤情形，其等此部分辯解亦不足採，堪認基地租約關於363-2號等停車場土地部分應已合意生效。
5.長興利公司等雖主張基地租約中尚未交付之土地部分亦應有效云云，然依雙方前於80年7月1日所定之土地租約，其第1條關於租賃標的記載「甲方（即中泰賓館）所有坐落於台北市○○○路○○○號中泰賓館後邊（西邊）靠近長春路路邊面積約肆佰伍拾坪之土地」，且租期5年，至85年12月31日止，而82年2月1日簽訂之基地租約所載租賃標的則為台北市○○區○○段○○段363、363-1、363-2、363-3、363-4、363-5地號，面積11,701平方公尺（實際約為6,000餘平方公尺）之土地，所載承租面積雖有擴大，惟長興利公司實際使用之面積自80年成立土地租約以來，即始終如附圖所示黃色及綠色部分（即重測後台北市○○段○○段362、363-2、363-3、363-4、363-5、363-7、363-8號部分土地），經營停車場，並無因訂立基地租約而擴大，此為兩造所不爭執，衡情，長興利公司果欲擴大承租範圍，致須另訂租約取代尚未到期之土地租約，理應係有急需，豈可能使用範圍始終維持不變。長興利公司等雖辯稱其屢向中泰賓館請求交付土地均遭拒，然為中泰賓館否認之，且長興利公司等所提89年7 月5日、7月31日請求辦理建築執照信函及93年5月6日請求辦理地上權登記律師函（原審卷1第172-175頁），均係在中泰賓館89年3月13日對其以郵局存證信函表示土地租約自同年7月1日終止後所為，先前長逾7年時間則未見其有請求交付擴大承租之土地，顯不合情理。
6.其次，基地租約第1條並記載中泰賓館同意出租系爭土地予長興利公司，做為建築房屋或開設餐廳、或經營休閒娛樂事業、其他商業、或經營辦公大樓、旅館、或停車場之使用（見原審卷1第61頁），惟查依基地租約所載之系爭土地上，長興利公司始終僅占有使用開設停車場之空地（即原先土地租約之租賃標的部分），當時其餘土地乃中泰賓館經營之蒙古烤肉餐廳、游泳池及網球場，已無其餘空地等情，有土地利用平面配置圖可證（原審卷2第104頁），並經丁○○陳明在卷（原審卷2第135頁），則中泰賓館倘依約交付其餘土地予長興利公司，勢無法再經營上述餐廳、網球場等，顯與其利益相悖，且依基地租約所約定租用土地之用途，對照長興利公司登記所營事業中，除停車場外，其餘均非長興利公司之營業項目，有長興利公司公司執照可參（原審卷2第100、101頁）。再參以長興利公司等在原審自承基地租約係趙璧芝刻意安排，避免甲○○將中泰賓館後方土地轉售予他人，以收牽制之效等語（原審卷1第105頁背面），乙○○於臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16550號背信案件中亦供承：祖母（指趙璧芝）並沒有同意其收益使用，祖母的目的是要將公司交給甲○○經營，但是怕他把土地賣掉，所以特意簽訂租賃期限很長的契約來防止土地被賣掉，但是實際上契約有很多不合理之處，這是因為祖母有特殊考量等情（原審卷4第194頁），堪信基地租約所以擴大承租範圍，係為牽制甲○○，實則雙方合意承租使用、給付租金之部分依舊在停車場。
7.另依土地租約第3條約定，土地租金於第1年每月5萬元，第2年起按前1年度地價稅率調整幅度跟隨調整（原審卷1第51頁）；而依基地租約第3條所載租賃土地面積達11,701平方公尺（約3540坪），第1年租金每月6萬元，第2年起按物價指數調整，上限不超出3％等語（原審卷1第61-62頁）。據乙○○先是陳稱6萬元是針對450坪土地使用對價，復改稱6萬元是包括承租全部土地（原審卷3第215頁），而長興利公司等則稱雙方簽訂基地租約時，長興利公司僅有使用與土地租約相同範圍之停車場基地，故約定對於停車場租金部分，先由每月5萬元調整至6萬元，超過部分則待日後再行調整等語（原審卷3第192頁），互有出入，如認6萬元係涵蓋基地租約所載全數土地之租金，則以兩租約出租之土地均位在同一地區，部分土地並屬重疊，基地租約出租之土地面積較土地租約超出甚多（縱以6千多平方公尺計），租金卻僅高出1萬元，土地出租面積與租金之比例顯然失衡，倘認該6萬元租金，係承租全數土地之租金，實違常情。
8.故依上述長興利公司使用、給付租金及中泰賓館訂約之真意、其董事會會議紀錄等情，就363-2號等土地經營停車場部分，雙方確有以基地租約取代土地租約之意，該部分契約應已合意發生效力，系爭土地超出長興利公司使用部分，雙方乃通謀所為，實無租賃之真意，應屬無效，因長興利公司始終僅使用363-2號等部分土地經營停車場，將之區分為二，核無違反當事人使用目的。
㈢基地租約是否有利益輸送、不法背信等情而屬無效？
中泰賓館另主張基地租約約定長興利公司依將其營業獲利扣除稅費後，50％應給付趙璧芝及董事朱佩芳，於其等有生之年無限期供應，亦屬利益輸送之不法背信行為，契約應屬無效云云。查基地租約第11條第8項固約定長興利公司依該契約所營業之獲利扣除稅費後，50％應給付訴外人即中泰賓館之董事趙璧芝及朱佩芳，於渠等有生之年無限期供應等語，然長興利公司實際僅支付停車場部分之土地租金，並無按比例給付營業獲利，姑不論該部分是否亦屬通謀虛偽之記載，因趙璧芝等就該部分給付之約定對於中泰賓館有無背信，乃屬中泰賓館內部問題，尚與基地租約關於於停車場部分之效力無涉。
㈣長興利公司有無怠於主張基地租約權利，違反誠信原則？
中泰賓館主張基地租約自上載訂約日起，長興利公司從未請求履約，迄至台北市政府審議都市計畫變更案期間，始稱有基地租約存在並請求履約，違反誠信原則云云。然基地租約乃中泰賓館法定代理人趙璧芝所親簽，衡情中泰賓館豈能諉為不知，縱果為不知，亦屬不可歸責於長興利公司等，且關於停車場部分，乃長興利公司自80年間以土地租約承租，持續使用迄93年，長興利公司均按期支付租金，中泰賓館亦曾於85年間行文向長興利公司確認租金額，已如上述，則長興利公司其間未向中泰賓館提示基地租約，亦無怠於行使權利。
㈤中泰賓館與長興利公司間基地租約有效部分是否已不存在？
按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與他人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，修正前民法第425條定有明文。雖89年5月5日民法債編修正施行後之現行民法，將上開條文修正為同條第1項，並於第2項修正增列：「前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之」，惟修正後民法第425條於民法債編施行法中並無溯及之特別規定，易言之，縱其租賃期限逾5年或未定期限者，雖未經公證，仍有買賣不破租賃原則之適用。查基地租約有效部分即原土地租約362號等土地，其中363-2號重測分割為363-2、363-6、363-7號，363-3號分割為363-3、363-8號（該363-6號土地已不在長興利公司承租及使用範圍），而重測後363-2、363-3、363-4、363-8號土地由中泰賓館於93年5月5日、同年月11日贈與台北市，目前分別由台北市○○○○路燈工程管理處或工務局新建工程處管理，有台北市政府都市發展局函及檢附都市計畫案等資料、土地登記謄本及判決附圖可稽（本院卷2第34、87- 108、162-168頁），揆諸上開說明，該部分土地縱有租賃關係，已非存在於中泰賓館與長興利公司之間，而由土地受讓人台北市政府承受，長興利公司僅得向受讓人主張承租權利，則中泰賓館就此部分請求確認基地租約不存在，應屬有據。惟重測後363-5、363-7號土地仍屬中泰賓館所有，有土地登記謄本可證（本院卷2第165、167頁），而依基地租約約定之租期尚未屆滿，是長興利公司就該部分應尚有租賃權。另附圖綠色部分中362號土地，縱曾為長興利公司占為停車場之用，然既非在基地租約所載土地範圍內，中泰賓館亦未論及該號土地，已難認其屬確認之標的範圍，退步言，縱兩造爭執綠色部分租賃關係之有無，以其既未在租約範圍內，中泰賓館亦未證明362號土地為其所有，仍難認有租賃關係存在。
㈥中泰賓館主張長興利公司無權占有如附圖所示黃色及綠色
部分土地，請求長興利公司等連帶返還或賠償自88年7月至93年4月間相當於租金之不當得利或侵權行為損害賠償，長興利公司等則否認之，查363-2、363-3、363-4、363-8號土地，中泰賓館固於93年5月5日、同年月11日將之贈與台北市，是中泰賓館於88年7月至93年4月間，仍為上開土地之所有權人，則長興利公司基於前述基地租約之有效部分，於租賃期間內占用363-2號等部分土地經營停車場，乃屬給付租金對價之問題，難認長興利公司等有何不法或無法律上原因可言。另關於附圖綠色部分中362號土地，中泰賓館並未舉證為其所有，亦始終未能證明長興利公司等對其有何不當得利或侵權行為，是其此部分請求自屬無據。
五、綜上所述，中泰賓館請求確認其與長興利公司間就如原判決附件所示基地租約中363-5、363-7號土地之租約關係不存在，並依不當得利及侵權行為法律關係請求長興利公司等應連帶給付28,562,337元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息為無理由，其餘確認之訴則有理由。原審判決就上開363-5、363-7號土地部分確認基地租約關係不存在，尚有未洽，長興利公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。另原審判決確認二公司其餘基地租約關係不存在及原駁回中泰賓館請求長興利公司等應連帶給付28,562,337元本息，理由雖不同，結論則無二致，中泰賓館及長興利公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已甚明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，中泰賓館上訴為無理由；長興利公司上訴一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第449條、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 13 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。