臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第645號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 沙洪律師複代理人 余西鈞律師被上訴人 賴董星(即祭祀公業賴錠、賴永利之管理人)訴訟代理人 陳明暉律師
郭令立律師上列當事人間返還權狀事件，上訴人對於中華民國96年 7月31日台灣板橋地方法院94年度訴字第1770號第一審判決提起上訴，經本院於97年7月16日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人賴董星係祭祀公業賴錠、賴永利（下稱系爭祭祀公
業）管理人，系爭祭祀公業前於民國92年 9月15日向彰化縣大村鄉公所申請變更管理人（管理人由原來之賴秋金變更為丙○○及賴董星），經該所於92年 9月30日覆函同意（見附件），由管理人丙○○於92年10月間就被上訴人所有如附表之土地，向彰化縣員林地政事務所申請管理人變更登記及申請書狀換發，於92年11月11日就其中地號彰化縣○村鄉○○段第78號（下稱78號）土地申請土地分割及標示變更登記，嗣管理人變更登記及書狀換發於92年10月14日、土地分割及標示變更於92年11月12日分別辦妥登記，之後管理人丙○○因事務繁忙在取得管理人勞務費後，於94年4月12日辭去管理人職務，並聲明未保管任何文書，詎被上訴人接獲上訴人於94年5月9日所寄發之存證信函，稱前述所有權狀及如附件之彰化縣大村鄉公所函為其所保管，俟與被上訴人間之債務解除後歸還，被上訴人於94年5月26日以存證信函催告其7日內返還未獲置理，爰本於所有權提起本訴。縱假設兩造間有何委任關係，被上訴人亦得本於委任之法律關係請求上訴人返還權狀及函文。
㈡土地法第34條之 1之適用，應就共有土地之全部為之，不能
就共有土地之一部分（如特定持分）主張依該條規定為處分。上訴人竟主張祭祀公業部分共有人依前述法條，將系爭祭祀公業土地應有部分百分之十處分於上訴人，違反土地法第34條之1及該法條執行要點之規定。原審卷被證一委託書（二）（5）記載「賴秋金、丙○○承諾報酬土地一定在一年內以市價（無隱價）出售或移轉給乙方，以支付乙方之勞務酬金，否則由賴秋金、丙○○代為支付，逾期支付以土地銀行利息及為違約金三倍加收絕無異議」，由文義可知，縱有所謂報酬土地未於一年內支付，其債務人均為賴秋金、丙○○，上訴人竟向被上訴人祭祀公業為同時履行抗辯，其同時履行抗辯自非可採。
二、上訴人則以：㈠祭祀公業賴錠、賴永利之管理人變更為丙○○、賴董星，被
上訴人僅以賴董星為公業之管理人提起訴訟，當事人之適格有所欠缺，且新管理人賴董星未向彰化縣大村鄉公所辦理變更登記，亦不適格。
㈡上訴人於87年間，與系爭祭祀公業之派下子孫訂約，約定由
上訴人代為清理系爭祭祀公業派下子孫之派下權、財產權及辦理管理人變更登記等事宜，有委託書為證，於委託書約定上訴人完成系爭祭祀公業派下員名冊核發時，願將系爭祭祀公業名下物業百分之十做為上訴人之勞務報酬。上訴人已依約完成公業派下員名冊核發，又協助被上訴人辦理管理者變更、書狀補給及換給等事項，被上訴人應給付報酬，且應於換發所有權狀之同時交付設定所需文件，由上訴人辦理設定，於被上訴人未交付設定所需文件完成設定前或給付報酬前，上訴人得主張同時履行抗辦，被上訴人之請求為無理由。㈢系爭祭祀公業派下員計 124人，其中在委託書簽名或蓋章者
計87人，另在同意書簽名者計83人，在同意書或委託書均簽名或蓋章者，計108人，證明108人均知悉有簽立委託書及同意書之事實，及知悉委託書及同意書內有約定支付報酬予上訴人甲○○等情。依「祭祀公業土地清理要點」第19點規定「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之一第5項規定辦理」。系爭祭祀公業並未立有規約，且經派下員108人同意，超過半數，其應有部分原無特約，又未有任何資料顯示，各派下員之應有部分有不一之情事，應認各派下員之應有部分亦相同，是上述108人之應有部分合計亦超過2/3，委託書及同意書之約定，應屬有效。本件之訴訟標的係因委任契約（即委託書）「為給付勞務報酬」而涉訟，並不涉及祭祀公業公同共有物之處分，應無民法第828條第2項規定之適用等語置辯。
三、被上訴人起訴請求上訴人應將如附表所示 8筆土地之所有權狀正本，及如附件所示之彰化縣大村鄉公所92年 9月30日彰大鄉民字第0920010832號函正本（含附件）返還被上訴人。
原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭之事實：㈠被上訴人主張如附表所示 8筆土地之權狀正本，及如附件所
示之彰化縣大村鄉公所92年9月30日彰大鄉民字第0920010832號函正本（含附件）目前由上訴人占有中之事實，已據上訴人所自認，堪信為真實。
㈡依據上訴人於95年1 月19日所提出答辯狀之記載，祭祀公業
賴錠、賴永利之派下員於88年 5月21日經賴錦澤申報總計有124人。
㈢上訴人所提出之委託書（原審卷第114至117頁，被上訴人否
認為真正）並未記載簽約日期，依委託書之記載，委託人為祭祀公業賴錠、賴永利之派下子孫，並非祭祀公業管理人。㈣依據上訴人提出之委託書第1條第2款記載：「委託事項：本
契約簽訂後，派下員合計 2/3以上在有關書表蓋章後起12個月內完成派下員名冊核發。」（原審卷第 114頁），此外，並無其他委託事項之記載。
五、兩造爭執點之論述：㈠被上訴人賴董星以祭祀公業賴錠、賴永利管理人身分起訴並非當事人不適格：
祭祀公業賴錠、賴永利管理人變更為丙○○及賴董星，於92年 9月30日經彰化縣鄉公所准予備查，之後管理人之一丙○○於94年 4月12日辭去管理人職務，有辭職同意書可證，並經丙○○本人於本院證述辭任屬實（本院卷第71頁反面）。
按，祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之一種無名契約，系爭祭祀公業並無規約規範管理人之辭任有何特別程序或要件，依民法第549條第1項規定「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」之規定，管理人有辭職之權利，且該辭職復有另一管理人賴董星及派下員乙○○之見證（原審卷第33頁），顯見該辭職已向代表全體派下員之公業管理人為之，自已合法生效，則另一管理人賴董星自為祭祀公業賴錠、賴永利之合法管理人，賴董星以祭祀公業賴錠、賴永利管理人之身分提起本件訴訟，並無當事人不適格可言。祭祀公業土地清理要點第17點規定「新管理人選定後，應檢具其經民政機關（單位）備查之文件，向土地所在地之地政事務所申請管理人登記或變更登記。」，係指公業重新推選新管理人之情形，始有其適用，本件公業管理人原有兩人，雖一人合法辭任，然另一人管理人之身分本不受影響，與重行推選新管理人之情形有間，賴董星仍具有系爭公業管理人之身分，不受管理人丙○○辭任尚未變更備查之影響。且目前法令並未規定管理人之變更以公所備查為生效或對抗之要件，上訴人抗辯賴董星未進行管理人之變更程序，逕以公業管理人之身分提起訴訟為當事人不適格云云，洵無可採。
㈡被上訴人請求上訴人返還如附表所示8 筆土地之所有權狀，
及附件所示彰化縣大村鄉公所函正本；上訴人則以：其與被上訴人間有委任關係存在，被上訴人並未依約給付報酬，上訴人得行使同時履行抗辯云云，資為抗辯。查，被上訴人賴董星與訴外人丙○○於92年 9月間經選任為祭祀公業賴錠、賴永利之管理人，並於同年月15日向彰化縣大村鄉公所申請變更，彰化縣大村鄉公所即於同年月30日函知賴董星、丙○○核准在案，又祭祀公業賴錠、賴永利因管理人變更，乃於92年10月14日向彰化縣員林地政事務所申請辦理管理人變更，已據被上訴人提出附件所示之函影本 1件，及彰化縣員林地政事務所異動索引 1份在卷為證（原審卷第20至23頁、第40頁）。依上訴人提出之答辯狀，委託書係於87年12月簽訂（原審卷第84頁），而彰化縣大村鄉公所於88年 9月23日發函通知訴外人賴秋金，同意就變更管理人為備查（原審卷第90頁），縱委託書之內容係屬真實，因87年12月間，賴秋金、賴董星、丙○○均非祭祀公業之管理人，無法以祭祀公業賴定、賴永利名義與上訴人簽約，則委任關係僅應存在於上訴人與祭祀公業賴錠、賴永利派下子孫之間。依委託書之記載，委託事項為派下員名冊核發，而上訴人抗辯88年9月1日已完成派下員名冊核發之委託事項（原審卷第85頁），則系爭祭祀公業於92年間向戶政機關與地政機關辦理管理人變更事項，即非屬87年12月間簽訂之委託書所約定之委託事項，上訴人應交還被上訴人土地所有權狀正本與彰化縣大村鄉公所函文之義務，並非源自於87年12月間簽訂之委託書。則上訴人抗辯：被上訴人未依87年12月間簽訂之委託書給付報酬，上訴人得就其應返還被上訴人權狀與函文之義務主張同時履行抗辯云云，顯屬無據，不足採信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。經查如附表所示之 8筆土地所有權狀及彰化縣大村鄉公所函係被上訴人所有，上訴人無法舉證證明其有占有上開權狀及函文之正當權源，自屬無權占有，被上訴人訴請上訴人返還，於法有據，應予准許。
六、從而，被上訴人依據所有權之法律關係，請求上訴人返還如附表所示 8筆土地之權狀正本及如附件所示之彰化縣大村鄉公所92年9月30日彰大鄉民字第 0920010832號函正本，為有理由，應予准許。
七、本訴部分事證已臻明確，系爭委託書是否真正，及兩造其餘攻防方法與未經援用之證據，均與本院就本訴部分之判斷不生影響，逐一無庸審酌，併予敘明。
貳、反訴部分：
一、上訴人甲○○起訴主張：㈠上訴人於87年12月間與系爭祭祀公業派下子孫簽約，約定由
上訴人代為清理系爭祭祀公業派下子孫之派下權、財產權及辦理管理人變更登記（公所管理人登記備查）等事宜，於委託書約定完成公業派下員名冊核發時，系爭祭祀公業承諾願將公業名下物業百分之十做為上訴人之勞務報酬。上訴人已於88年9月1日完成清理，被上訴人應依約將附表之不動產百分之十移轉登記予上訴人。被上訴人自88年9月1日後之一年內，未依約履行，已有遲延之情事，依委託書之約定，被上訴人應給付自89年9月1日起按土地銀行定存利率百分之
2.015計算之利息，及賠償上訴人按移轉土地公告現值價額新臺幣（下同）290萬3,175元（其計算方式如下：16500*174.87+16500 *195.12+16500*169.44+16500*663.788+16500*97.01+ 16500* 177.68+3200*644.64+324+3200* 807.36= 29,031,750，10%為2,903,175）之三倍，即870萬9,525元之違約金及其利息。
㈡上訴人於簽立委託書時，已與系爭祭祀公業派下子孫約定，
於清理完成，由賴秋金、丙○○承諾報酬土地一定在一年內以市價出售，證明委託書約定給付予上訴人之勞務報酬係金錢，非土地，另由上訴人於89年 7月10日與系爭祭祀公業之派下員陸續簽立之同意書約定處分之土地亦為建地，證明被上訴人抗辯委託書之約定係屬給付不能而無效等情，並無理由。
㈢上訴人於受系爭祭祀公業派下子孫委任清理祭祀公業前，已
由派下員賴秋金於丙○○當時之住處（彰化縣○村鄉○○街○○號）召開派下員大會，開會討論委任上訴人清理產業及支付報酬等事宜，被上訴人全程參與且於委託書上簽名、蓋章，被上訴人同意支付約定之報酬予上訴人，並以公業名下彰化縣○村鄉○○段78、78-1地號土地出售之得款一部分支付上訴人，如土地無法順利出售，被上訴人及丙○○同意將祭祀公業名下之土地移轉予上訴人，並預立土地所有權移轉契約書及印鑑證明書，被上訴人知悉且同意給付委託書所約定之報酬。
二、被上訴人則以：㈠否認委託書之真正，況委託關係屬承攬，請求權時效為兩年
，被上訴人以時效消滅為抗辯。祭祀公業土地之處分，應適用民法第828條第2項，得全體共有人之同意方得為之。㈡證人丙○○於原審到庭證述後又提出書面陳報狀，該書面非
證人證詞，於法並無可採，且該陳報狀內容一面倒偏向上訴人，對照上訴人所提委託書第2條第5項記載丙○○及賴秋金承諾報酬土地於一年內移轉或出售，否則由丙○○及賴秋金代為支付之約定，及上訴人於丙○○出具上開陳報狀後旋即撤回對丙○○之訴等情。足見丙○○與上訴人關係密切，其不利於被上訴人之主張及證言均不可採等語，資為抗辯。
三、上訴人依據委託契約之法律關係提起反訴，請求：㈠被上訴人賴董星（即祭祀公業賴錠、賴永利管理人）應將坐落如附表所示土地之所有權百分之十移轉登記予上訴人，並自民國89年9 月1日起至清償日止，按土地銀行年息百分之2.015計算之利息，每月 4,874元給付上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人870萬9,525元，並自89年9月1日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢陳明願供擔保請准宣告假執行（原審卷第102頁）。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人減縮上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將坐落如附表所示土地之所有權百分之十移轉登記予上訴人，並自民國89年9月1日起至清償日止，按土地銀行年息百分之2.015計算之利息，每月4,874元給付上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實，與本訴相同。上訴人提出於原審之89年
7 月10日之同意書（原審卷第158至166頁），係訴外人賴錦潘等人（即祭祀公業賴錠、賴永利之派下員）同意授權管理人賴秋金辦理祭祀公業之分割、出售等事宜，則該同意書僅係祭祀公業派下員與管理人間之授權書，並非上訴人與祭祀公業派下員間之契約，無從據以認定簽署同意書之派下員與上訴人間有何合意。又上開同意書上並未詳細記載系爭祭祀公業應給付上訴人多少報酬，亦無從認定簽署同意書之派下員同意祭祀公業按87年12月開始簽訂之委託書給付上訴人報酬。而上訴人提出之同意書，其上僅出現83名派下員之印章，亦據原法院勘驗屬實。
五、兩造爭執點之論述：上訴人根據委託書請求被上訴人即系爭祭祀公業移轉土地及給付利息，其請求應否准許？㈠按祭祀公業之財產，係派下各房子孫所公同共有，因此，其
財產之處分或設定負擔，原則上應經全體派下員同意或派下員大會之決議或依規約之規定。又祭祀公業財產之處分或設定負擔，如由派下員大會以決議方式通過，其決議方法除規約另有訂立外，參酌民法第828 條第2 項規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分、及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」及台灣民事習慣調查報告，應經全體派下員出席派下員大會，由派下員大會無異議決議通過始可。上訴人雖主張：被上訴人依委託書之約定應負給付報酬之義務云云。惟查，系爭委託書係自87年12月開始簽訂，開始簽訂時系爭祭祀公業並無管理人，訴外人賴秋金於88年 9月23日始經變更為管理人，是系爭委託書並非管理人以祭祀公業名義與上訴人簽訂，至為明確。則系爭委任契約必須符合下列要件之一，始會對祭祀公業賴定、賴永利生效：⑴經全體派下員同意，⑵經全體派下員大會以規約所定方式決議通過，⑶經全體派下員大會以無異議決議通過，而上訴人所為系爭委託書經87名派下子孫簽名與蓋章之主張，無論是否屬實，與上開生效要件無一相符，則委託書至多僅應存在於上訴人與在其上簽名與蓋章之系爭祭祀公業派下子孫之間。上訴人依據委任關係請求系爭祭祀公業給付報酬，難認有據。上訴人雖主張在受委託清理系爭祭祀公業前，已由賴秋金在丙○○住處召開派下員大會，會中通過委任上訴人清理產業及支付如委託書所載之報酬之決議，被上訴人就委託過程全程參與云云。然，全體派下員大會如以無異議通過委任上訴人並給付報酬予上訴人之決議，豈可能不立即出具委託書，而係在派下員大會以後之87年12月始出具委託書？且委託書並非全部而係僅有87名派下子孫簽名。證人丙○○固到院證稱賴董星每次開會都到，開了十幾次會都有記錄云云（本院卷第71頁）。查，依丙○○之證詞，證人丙○○與賴董星意見不合才辭去管理人之職務，丙○○係不同意對上訴人提出訴訟等語（本院卷第71頁反面），故難期丙○○之證言不偏頗於上訴人。如丙○○之證詞可採，十幾次之派下員大會都有記錄，上訴人何不提出派下員大會無異議決議通過之記錄以證明全體派下員同意給付報酬？況，賴董星在92年9月30日始經改選為系爭祭祀公業之管理人，在此之前，其既非管理人，縱出席派下員大會亦係以派下員個人身分出席，其個人之同意與否均不能代表系爭祭祀公業，則丙○○之證詞自無從證明全體派下員決議委託上訴人清理產業並承諾支付報酬。
㈡次按祭祀公業土地清理要點第19點固規定，祭祀公業土地之
處分或設定負擔，得依土地法第34條之1 第5 項規定辦理，仍應就共有物之全部為之，不得僅就他共有人之應有部分為之，法條文義甚明。上訴人雖主張：委託書已得潛在應有部分超過 2/3之派下子孫同意，故得請求被上訴人移轉如附表所示土地應有部分1/10云云。惟查，祭祀公業派下子孫得依土地法第34條之 1規定處分之財產限於土地全部，不包括土地之應有部分，故派下子孫潛在應有部分超過 2/3，仍無土地法第34條之 1規定之適用。上訴人此部分之主張，於法無據。
㈢上訴人另主張：賴錦潘等人於89年 7月10日簽訂之同意書，
可證明系爭祭祀公業同意給付上訴人報酬云云。惟查，上訴人於88年9月1日即已完成87年12月間委託書所約定之事項，而賴錦潘等人於89年 7月10日簽訂同意書時距上訴人完成委任工作之期日已逾10個月，從時間上觀察，難認與87年12月間之委託書有何關連。再者，89年 7月10日所簽訂之同意書，其上記載「立同意書人：賴錦潘等人同意授權本公業管理者賴秋金辦理下列事宜：本公業名下土地（即78地號土地，權利範圍全部）予以分割、出售，所得價金除依委託書交付給受托人酬金外，剩餘部分做為修建祖祠及祭祀祖先之費用，不予分配。本案特別授權管理者與承買人辦理買賣簽約、領款及申辦所有權移轉登記，增值稅申報及其他等有關本公業應有權利、應盡義務之一切事宜，特檢附本人印鑑證明書、戶籍謄本及同意書交付管理者辦理」（原審卷第158 頁）等語，顯見89年7月10日簽訂之同意書僅處理78地號土地，而上訴人主張被上訴人依87年12月間之委託書應移轉之土地計有260、261、78、78-1、78-2、78-3、78 -4、78-5 地號共多達8筆之多，自難遽以認定89年7月10日之同意書係在處理被上訴人依87年12月間之委託書請求報酬事宜。上訴人此部分之主張，亦不足採信。
㈣上訴人請求被上訴人給付自89年9月1日起至清償日止，按土地銀行年息百分之2.015計算之利息部分：
上訴人係依87年12月間簽訂之委託書第 2條約定：「⑴如蒙乙方完成第㈠款之第⑵項（公業派下員名冊核發）時，甲方承諾願將祭祀公業賴錠名下物業百分之十，祭祀公業賴永利名下物業百分之十，做為乙方之勞務報酬，甲方並願為本酬金之給付負連帶保證之責任；‧‧‧⑸賴秋金、丙○○承諾報酬土地在一年內以市價（無隱價）出售或移轉給乙方，以支付乙方之勞務報酬，否則由賴秋金、丙○○等代為支付，逾期支付以土地銀行利息及違約金三倍加收，絕無異議。」（原審卷笫63頁）為其依據。依上開約定，承諾報酬之土地未於一年內以市價（無隱價）出售或移轉予上訴人時，應支付土地銀行利息及違約金 3倍者，僅有訴外人賴秋金、丙○○，其餘派下員並未承諾該項義務。從而，上訴人請求被上訴人給付按土地銀行利率計算之利息，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人基於委任契約之法律關係，請求被上訴人賴董星（即祭祀公業賴錠、賴永利管理人）應將坐落如附表所示土地之所有權百分之十移轉登記予上訴人，並自民國89年9月1日起至清償日止，按土地銀行年息百分之 2.015計算之利息，每月 4,874元給付上訴人（本院卷第23頁），為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
叄、據上論結，本件上訴人就本訴、反訴之上訴，均為無理由，
依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。