臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第641號上 訴 人 聯亞生技開發股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 任秀妍律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 劉楷律師複 代理人 趙立偉律師
李德正律師被 上訴人 得陞生技醫藥股份有限公司兼法定代理人丁○○上二人共同訴訟代理人 謝協昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月14日臺灣新竹地方法院94年度重訴更字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國98年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人於第二審程序為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意不得為之，但有民事訴訟法第256條第2款至第4款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。本件上訴人於上訴聲明原為：原判決廢棄，廢棄部分改判被上訴人應連帶給付上訴人新台幣 (下同)三千九百三十萬元，及其中一千九百六十五萬元自民國 (下同)九十年五月一日起，其中一千九百六十五萬元自九十年九月十三日起，均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於98年3月20日以書狀變更其聲明為：先位聲明：原判決廢棄，廢棄部分改判決被上訴人乙○○與被上訴人丁○○應連帶給付上訴人三千九百三十萬元，及其中一千九百六十五萬元自九十年五月十一日起、其中一千九百六十五萬原自九十年九月十三日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人丁○○及得陛公司應連帶給付上訴人三千九百三十萬元，及其中一千九百六十五萬元自九十年五月十一日起、其中一千九百六十五萬元自九十年九月十三日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；或被上訴人乙○○應給付上訴人三干九百三十萬元，及其中一千九百六十五萬元自九十年五月十一日起、其中一千九百六十五萬元自九十年九月十三日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；上述聲明如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務。
備位聲明為：原判決廢棄，廢棄部分改判決被上訴人得陞公司返還上訴人三千九百三十萬元，及其中一千九百六十五萬元自九十年五月十一日起、其中一千九百六十五萬元自九十年九月十三日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。核上訴人所為變更追加先備、位之訴部分，與原起訴之請求基礎事實同一。是上訴人於本院變更追加上開先備、位之訴，合於前開規定，自應准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、被上訴人乙○○與被上訴人丁○○勾串，利用系爭虛偽之仲介委託合約，以給付得陞生技醫藥股份有限公司 (下簡稱得陞公司)仲介費之名義，詐欺上訴人公司39,300,000元之犯罪行為，前曾由台灣新竹地方法院（下簡稱新竹地院）判決二人詐欺有罪，經上訴後，日前復經本院97年易字第10l5號判決駁回上訴而確定，確認系爭仲介契約確屬二人共同施行詐術之行為，故屬於民法184條第1項前段所述「因故意或過失，不法侵害他人權利」之情事，應依該法條之規定，對受害人即上訴人負損害賠償責任。又本件關於上訴人發現系爭受詐欺之事實，是在93年初，因當時新任之法務經理丙○○清查公司之合約，從與盛昌公司之合約開始發現有問題，進而向經濟部調閱登記資料，發現該公司之股東全為乙○○之至親。再發現得陞公司與盛昌公司登記為同一地址，且盛昌公司之合約與得陞公司之合約均由丁○○代表簽署，得陞公司領取之仲介費支票二紙均由乙○○代領，且其中有一紙係由盛昌公司以委任取款背書方式兌領。經代表人甲○○與葛蘭素威康公司（下簡稱GW公司）前台灣總裁張冶平聯絡後，了解所謂該公司幹部要索取佣金之說詞不實，遂確認有詐欺之情事，乃於同年十月間發函撤銷意思表示並進而向政府機關調出相關資料及向關係人查證後，確認本案有受詐欺之情事，而在93年10月間發函撤銷意思表示並提起本訴。因此，上訴人在93年初開始調查，至年中發現被害之情事，在同年十月間發函，並未逾法定「發現被詐欺後一年」之期間撤銷。更未逾侵權行為損害賠償請求權從知悉被害日起兩年之時效；原判決駁回上訴人之請求，在認事用法上均有違誤。且就此項發現被害之經過，證人丙○○已於98年4月22日到庭證明在案。對此，上訴人依不當得利及侵權行為損害賠償之規定，向被上訴人為之請求如下：
（一）對被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○擔任上訴人公司之總經理，依公司法第8條第2項所示，亦為公司之負責人。其在執行購買GW公司藥廠之事務上，明知系爭買賣已用四億三千萬元成交，公司無需再聘請仲介人員協助，亦並無賣方高層索取佣金之事，卻向上訴人公司董事長甲○○及董事張秀蓮謊稱必須給付佣金，並以得陞公司為白手套，虛偽訂立系爭仲介委託合約，並向上訴人公司詐取39,300,000元之後，由乙○○與丁○○各分得19,650,000元，此行為違背其總經理之忠實義務，造成上訴人公司之損害，應對上訴人公司負損害賠償責任。此項依公司法之規定所生之賠償責任，與因侵權行為而生之損害賠償責任，二者係併存之責任，上訴人均得向乙○○主張。而且依公司法第23條所生之賠償責任，並無侵權行為兩年之短期消滅時效之適用。
（二）對被上訴人丁○○部分：丁○○既是得陞公司之負責人，其在執行得陞公司與上訴人簽訂系爭仲介委託合約之事上，既與乙○○共同施用詐術，詐欺上訴人公司39,300,000元，應依公司法第23條規定與得陞公司連帶負損害賠償責任。又公司法第23條第2項之規定所指之連帶賠償責任，係基於法律之特別規定，並非侵權行為上之責任，故其請求權之消滅時效，應適用民法第125條之規定。因此，上訴人對於丁○○之損害賠償請求權，無適用侵權行為兩年短期時效之餘地。
（三）前述乙○○與丁○○之侵權行為，因係與兩人共同為之，故二人應依民法185條之規定，連帶負損害賠償責任。
（四）對被上訴人得陞公司部分：被上訴人丁○○係得陞公司之負責人，亦屬受僱人，故丁○○所為執行業務之行為，既涉嫌不法侵害上訴人之權利，業經刑事庭判決有罪確定，故其違反法令致上訴人受有損害之事實已屬無爭，得陞公司自應與丁○○負連帶賠償責任。
二、乙○○與丁○○因共同侵權行為應依民法第184條及185條之規定，連帶負賠償責任。而丁○○又須依民法第188條及公司法第23條第2項，與得陞公司連帶負賠償責任，故三者因此而產生連帶責任。另乙○○單獨應依公司法第23條第1項之規定，對上訴人負賠償責任。因乙○○已需與丁○○連帶負賠償責任，而丁○○又須與得陞公司連帶負賠償貢任，故若本院認定丁○○及得陞公司無庸負連帶負賠償責任，則應由乙○○單獨負賠償責任。上述之請求爰以不真正連帶之方式請求如先位聲明為：㈠原判決廢棄，廢棄部份改判決被上訴人乙○○與被上訴人丁○○應連帶給付上訴人39,300,000元，及其中19,650,000萬自90年5月11日起、其中19,650,000原自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人丁○○及得陛公司應連帶給付上訴人39,300,000 元，及其中19,650,000元自90年5月11日起、其中19,650,000元自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；或被上訴人乙○○應給付上訴人39,300,000元，及其中19,650,000元自90年5月11日起、其中19,650,000元自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；上述聲明如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務。㈡願供擔保請准為假執行。又若本院認定上開三者之連帶責任或侵權行為損害賠償責任均不存在，僅應由得陞公司依民法179條不當得利之規定，返還其所受領之仲介費39,300,000元予上訴人，則備位聲明為：
㈠原判決廢棄，廢棄部份改判決被上訴人得陞公司返還上訴人39,300,000元，及其中19,650,000元自90年5月11日起、其中19,650,000元自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准為假執行。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人乙○○方面：
（一）按最高法院48年台上字第713號判例意旨，刑事訴訟法第504條所謂，應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送民事庭後，即為獨立之民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束。故本案與本院97年度上易字字1015號案件，皆為獨立之訴，其本案判決自不受該刑事判決所認定之事實所拘束，且該刑事判決有諸多違背法令之情事，被上訴人業已提出非常上訴，故本院應獨立認定事實，而不受其影響。
（二）依上訴人公司章程第25條之規定，上訴人公司董事長甲○○集股權、事權於一身，除掌管公司財務及公司大小章外，並掌握公司經營決策之最後決定權。
（三）上訴人公司於87年間欲購買羅氏藥廠及與其簽訂生產經營合約，惟懼遭羅氏藥廠拒絕出售，遂經介紹，認識被上訴人得陞公司總經理即被上訴人丁○○，復經由被上訴人丁○○之介紹而認識羅氏藥廠負責人，並經其介紹人之努力，終於87年7月24日正式簽約，取得羅氏藥廠的購買權與代工契約，又被上訴人乙○○斯時僅據悉葛蘭素威康大藥廠台灣廠（下簡稱GWT公司）委由泛亞不動產鑑定股份有限公司（下簡稱泛亞公司）對系爭廠房、設備鑑價，其中土地部分經鑑價之價格為408,287,880元，廠房建物部分經鑑價之價格為95,984,679元，生產機器設備部分超過600項，其鑑價金額超過100,000,000元，故總鑑定價格近6億元，惟被上訴人乙○○並不知悉GWT出售廠房、設備之底價為430,000,000元，被上訴人乙○○評估上訴人公司前購買羅氏藥廠之經驗（即羅氏藥廠鑑價448,000,000元，上訴人公司以488,000,000元之價格購得），故經估算後建議購買GWT之價格應該要超過6億元，而上訴人公司董事會冀以最低之價格購得，上訴人公司董事張秀蓮女士並表示能以5億元左右購得最好等語，後上訴人公司董事長甲○○乃決定能以5億元購得即可，且表示若有人能仲介低於前開金額而成交者，即願意給付仲介服務費等情。嗣上訴人公司即依前開董事會決議辦理，並委託被上訴人得陞公司為仲介人，且由上訴人公司董事長甲○○、董事張秀蓮及被上訴人得陞公司之律師共同參與草擬系爭購廠仲介委託書，約定給付百分之1及差額之百分之50予被上訴人得陞公司，並經上訴人公司法務室層轉上訴人公司董事長甲○○核准後，始由上訴人公司、其董事長甲○○用印簽訂，而被上訴人乙○○並未參與系爭購廠仲介委託書之擬定、簽約之過程，關於系爭購廠仲介委託書就立約人甲方下所載之日期，亦非被上訴人乙○○所書寫及更改，姑不論上訴人公司並未能舉出任何證據即誣攀被上訴人乙○○竄改系爭購廠仲介委託書之簽約日期。況無論系爭購廠仲介委託書之簽約日期係89年12月21日、89年12月25日或90年1月8日，對該購廠仲介委託書之法律效力，均無任何影響，迨於90年5月10日，經被上訴人得陞公司、丁○○之仲介後，GWT公司終與上訴人公司簽約，並同意以430,000,000元出售其廠房、設備予上訴人公司後，上訴人公司乃即依約給付合計39,000,000元予被上訴人得陞公司，難認上訴人有何遭被上訴人共謀詐欺而簽訂系爭購廠仲介服務契約之意思表示可言。
（四）又被上訴人乙○○並非GWT公司之人員或參與決策者，實無從知悉GWT何時決定以430,000,000元出售系爭廠房及設備，倘如上訴人公司所稱其董事長甲○○於董事會開會前即自被上訴人乙○○處得知GWT出售廠房及設備之底價為430,000,000元，則被上訴人乙○○於董事會報告約需6億元併購金時，以長途電話與會之上訴人公司董事長甲○○何以不當場予以戳破，而仍參與決議通過授權被上訴人乙○○負責，並希望能將交易金額降低至5億元以下之決議內容？且依證人張治平及上訴人公司董事長甲○○所述，GWT係於89年10、11月間將臺灣廠之殘值及鑑價等相關資料交給上訴人公司評估時，並未告知出售系爭廠房、設備之底價，而證人張治平並否認知悉GWT公司出售廠房、設備之底價，故亦無可能將底價事先告訴被上訴人乙○○等語，而證人即上訴人公司董事長甲○○亦到庭證稱其書寫系爭意向書時，認為價格應為480,000,000元，經與被上訴人乙○○討論後，被上訴人乙○○認為GWT公司殘值僅3億9千多萬元，而建議其先出價430,000,000等語，足見被上訴人乙○○自始至終不知GWT出售系爭廠房、設備之底價，亦無可能告知上訴人公司董事長甲○○GWT公司出售系爭廠房、設備之底價等事宜。
（五）再由證人即上訴人公司董事長甲○○證稱伊因擔心購廠事宜生變，而致電該時在美國之被上訴人乙○○商談，經被上訴人乙○○告知若經被上訴人丁○○仲介，購廠計畫可能比較順暢，故伊致電詢問董事張秀蓮如何處理仲介費用事情，董事張秀蓮並就佣金提出計算標準之建議等語，而證人張秀蓮亦證稱其在上訴人公司法務經理在場下，與被上訴人丁○○一起用餐並討論購廠事宜，且曾過目上訴人公司所傳真之購廠仲介委託書草約等語，並參酌上訴人公司前曾經被上訴人丁○○介紹而購得羅氏藥廠等情，足以證明本件係因上訴人公司董事長甲○○深怕購廠事情有變化，而主動致電被上訴人乙○○，經被上訴人乙○○建議委託被上訴人丁○○後，即由被上訴人丁○○直接與上訴人公司董事長甲○○、上訴人公司法務經理、常務董事張秀蓮連絡，被上訴人乙○○並未參與。
（六）至系爭意向書係上訴人公司董事長甲○○單方面發予GW公司亞太區採購處長Mr.Ranthi Dev之意思表示，GW公司並未回簽同意，倘如上訴人公司所稱其董事長甲○○於89年12月22日即取得GW同意以430,000,000元成交，其又為何同意與被上訴人得陞公司簽訂系爭購廠仲介委託書？嗣後又為何於近5個月後之90年5月10日同意給付被上訴人得陞公司系爭仲介服務費？
（七）上訴人公司交付予被上訴人得陞公司之2紙仲介服務費支票，受款人均為被上訴人得陞公司，其上並均記載禁止背書轉讓，被上訴人乙○○僅代為轉交，因該時訴外人盛昌公司之總經理係由被上訴人丁○○兼任，並經營所有該公司之事宜，故該等支票係由被上訴人得陞公司自行提示兌現或委任他人取款，均與被上訴人乙○○無關，被上訴人乙○○並未提示兌領該2紙支票之票款。至上訴人主張其中1紙記載禁止背書轉讓票據號碼UB0000000號之支票，係由被上訴人得陞公司以委任取款方式直接由訴外人盛昌公司領取云云，惟除無法看出被上訴人得陞公司有否委任訴外人盛昌公司取款外，然此亦與被上訴人乙○○無涉，尚難執此遽認被上訴人乙○○有何詐欺情事。
（八）被上訴人得陞公司係於78年成立，負責人為被上訴人丁○○，與被上訴人乙○○無關。而訴外人盛昌公司係經營藥廠、藥行起家，醫藥原為家族之專業。惟於89年間，訴外人全福化學股份有限公司（下稱全福公司）因投資大陸失利，欲出售公司資產，金丸公司始經由介紹而購得全福公司之資產（含產品及技術所有權），轉型為生技醫藥公司，後並改名為盛昌公司，而訴外人盛昌公司係屬製藥公司，被上訴人得陞公司則從事藥品代理行銷業務，二公司曾協議合併，以利彼此業務之推展，此誠屬二公司間之事，實與上訴人公司無關。
（九）退萬步言，縱依上訴人公司所述，GWT於89年12月22日即同意以430,000,000元之價格將系爭廠房、設備出售予上訴人公司，而上訴人公司係受被上訴人共謀詐欺，而分別於90年5月10日及同年9月12日給付被上訴人得陞公司各19,650,000 元票款，合計共39,300,000元等情，惟此亦足證上訴人公司至遲於給付被上訴人得陞公司前開票款時，即已知悉受被上訴人共謀詐欺，並受有損害之事實，況上訴人公司每年均委請知名之勤業會計師事務所查帳，故上訴人主張於93年初，新任法務經理清查系爭契約時，始發現上訴人遭詐欺簽訂系爭購廠仲介委託書云云，顯非實在。則上訴人公司迄於93年10月7日始委由律師發函撤銷其遭詐欺而為簽約之意思表示，並於93年10月15日提起本件訴訟，顯已逾民法第197條第1項所規定之2年請求權時效，則上訴人之共同侵權行為損害賠償請求權部分，亦已因罹於時效而消滅。
（十）於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、被上訴人丁○○、得陞公司方面：
（一）被上訴人得陞公司成立於78年，係講求專業與信用訴求之醫藥企業，且於88、89年間即已委託上訴人公司製造多樣醫藥、保健食品，且係臺灣中國生化製藥廠股份有限公司之唯一投資股東，對於藥品之銷售、製造具有專業能力，而被上訴人丁○○除具藥學界之完整學歷背景外，畢業後即活躍於藥學界，是被上訴人丁○○、得陞公司均於藥品界均頗富盛名，且有豐沛人脈及專業能力從事藥廠之購併事宜，故上訴人公司於87年間欲購買羅氏藥廠，亦係經由被上訴人得陞公司即羅氏大藥廠在臺之重要經銷商居間協助、提供資訊，終順利購得。後上訴人公司欲購系爭廠房，因知悉競爭者眾，且價格居高不下，故憂心無法順利購得，嗣思及前與被上訴人得陞公司曾有合作關係，及前有購買羅氏藥廠廠房之成功經驗，且慮及被上訴人丁○○長期於醫藥界之關係、人脈均佳，遂商請被上訴人得陞公司、丁○○協助，除因該事涉及商業機密而約定對於契約內容負有保密義務外，上訴人公司並主動表示該公司內部決議將以5億元以下之金額購入該廠房，及冀以4億3千萬元達成，且為了鼓勵及促進被上訴人丁○○、得陞公司對於此一目標之達成，上訴人公司遂提出若能以5億元以下之金額順利購入該廠房，則願給付被上訴人丁○○、得陞公司成交價之百分之1之仲介服務費，並願按實際成交價與委託購買價之差價之百分之50作為之報酬等承諾，惟倘被上訴人丁○○、得陞公司未能使上訴人購得系爭廠房，則被上訴人丁○○、得陞公司不僅無法主張任何委託報酬外，所有支付之費用均應由被上訴人丁○○、得陞公司自行吸收，而不得向上訴人為任何主張，雙方並訂立系爭購廠仲介委託書，後除上訴人公司董事長甲○○、總經理即被上訴人乙○○、監察人（財政部常務次長）張秀蓮等人均有與被上訴人丁○○、得陞公司頻頻會商、接洽，掌握實際進行狀況外，上訴人公司董事長甲○○並早晚密切與被上訴人丁○○、得陞公司連繫，且主動提出多項建議及方向，要求被上訴人丁○○、得陞公司配合執行，甚於其返回美國時，亦於臺北時間凌晨來電關心進展情形，故上訴人公司對於系爭購廠仲介委託書之簽訂及履行情形均完全掌握；嗣被上訴人丁○○、得陞公司經多番努力後，終達成委託事項，上訴人公司董事長甲○○、常務董事張秀蓮對被上訴人丁○○、得陞公司更百般感激，並依約給付仲介服務費。倘被上訴人丁○○、得陞公司真如上訴人公司所聲稱並無任何專業能力，則上訴人公司如何透過被上訴人丁○○、得陞公司之協助先於87年購得羅氏公司臺灣湖口藥廠、後取得躍獅藥局之藥品製造權利？實因雙方具有如此緊密關係，上訴人公司方有可能委託被上訴人丁○○、得陞公司進行系爭廠房之購買事宜；且退萬步言，系爭購廠仲介委託書之報酬給付係以委託工作之完成作為給付之條件，而非以資格作為付款條件，詎上訴人公司為脫免給付義務，竟捏指被上訴人丁○○、得陞公司並無任何專業能力、全盤否認與被上訴人丁○○、得陞公司間所有之合作關係，斷非可採。退萬步言，縱令被上訴人丁○○、得陞公司完全無任何仲介作為，然系爭購廠仲介委託書之條件既已成就，上訴人公司自應有給付仲介服務費之義務，豈能於事後反悔而諉稱係被上訴人丁○○、得陞公司與被上訴人乙○○通謀虛偽意思表示或有詐欺之情事？
（二）上訴人公司為極具規模，且本件爭議所涉金額甚鉅，不論契約之簽訂或款項之支付，必經層層審核及用印，上訴人公司之董事長、董事、監察人乃至於法務、財務人員等人均非痴愚，豈可能如上訴人所稱遭總經理即被上訴人乙○○隻手遮天？且系爭購廠仲介委託書係由上訴人公司董事長甲○○所用印完成，所有支付之票據亦具公司大小印文，況系爭購廠仲介委託書於89年12月底簽訂後，系爭購廠契約係於90年5月間完成，上訴人並同時依約先支付票款，距今均已有長達3、4年之久，其間所有帳冊每年均經上訴人公司之董事會審查、監察人審核，會計師查核、簽證，若有前開通謀虛偽意思表示或詐欺付款之情事，豈有可能長達3、4年間均未發現？足證上訴人公司所言不實。
（三）上訴人公司所發出之系爭意向書所載金額僅為其購買系爭廠房之理想價格，然其並無把握以此價格取得系爭廠房，是遂於其董事會決議以5億元為彈性金額，故該金額既為上訴人公司董事會所決議，復參以系爭購廠仲介委託書約定委託金額同於前開金額，足證系爭購廠仲介委託書確係上訴人公司之真意；而最後結果符合上訴人公司原擬併購之金額，亦證倘非被上訴人丁○○、得陞公司居間努力、排除困難，若有其他藥廠以優於此依金額之價格條件購買，或GW不願以此一金額出售，上訴人公司如何能順利獲致此一結果？
（四）又就系爭號碼UB0000000號支票部分，被上訴人得陞公司為維持與上訴人公司間之合作關係，暫未對上訴人公司遲未給付票款乙事採取法律行動，而被上訴人得陞公司既從未自己、或授權他人領取系爭支票票款，故當無為委任取款背書之可能；且被上訴人得陞公司本有經常使用之銀行帳戶，系爭支票僅逕行存入被上訴人得陞公司之帳戶即可，斷無委任他人取款之理。經被上訴人丁○○、得陞公司向彰化銀行中正分行進行查詢後，始發現系爭支票確係經由訴外人施天德以委任取款背書之方式存入訴外人盛昌公司之帳戶，且訴外人施天德原係欲將系爭支票票款存入訴外人盛昌公司之帳戶，因銀行承辦人員拒絕配合，始以委任取款背書方式將系爭支票票款存入於訴外人盛昌公司之帳戶，其倘非偽造，則屬盜蓋被上訴人得陞公司印章之行為，被上訴人得陞公司得知上情後隨即發函要求被上訴人乙○○及訴外人施天德返還所有款項，因未獲置理，乃即對於其等提起侵占及偽造文書等告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21750號案件審理中，是倘被上訴人丁○○、得陞公司有與被上訴人乙○○共謀詐欺之情事，被上訴人丁○○、得陞公司又為何會對被上訴人乙○○提起前開侵占及偽造文書等告訴。
（五）又被上訴人丁○○、得陞公司係因受訴外人盛昌公司之委託，始與訴外人全福公司簽立協議書，另被上訴人丁○○並另代表訴外人盛昌公司與上訴人公司簽立三份契約，倘被上訴人丁○○、得陞公司僅係上訴人公司所稱之「白手套」，則何須為訴外人全福公司簽訂協議書而支付鉅額款項？而上訴人公司所主張之三份契約之利益最終仍歸於訴外人盛昌公司，被上訴人丁○○、得陞公司既未獲取任何利益，則當無須與被上訴人乙○○為通謀虛偽意思表示或詐欺。
（六）另上訴人訴訟代理人表示：「之前我們與證人溝通過…」等語，可知證人張治平前業已與上訴人訴訟代理人互相溝通，雖證人張治平所為證述多有迴護上訴人之企圖，惟由證人張治平之證述仍足證明被上訴人丁○○確有參與上訴人購買系爭廠房之計劃，蓋證人張治平雖到庭陳稱並不認識被上訴人丁○○，且被上訴人丁○○並未參與該件買賣洽商程序云云，然後仍坦承曾與被上訴人丁○○多達3次之接觸，雖其稱不認為其與被上訴人丁○○是在談廠房的事情，且有請被上訴人丁○○不要再找他等語，然查被上訴人丁○○與證人張治平係以「機場」、「來來咖啡廳」為見面處所，顯見二人應係事先約定好見面時間、地點，甚多達三次之接觸；而證人張治平既稱被上訴人丁○○經被上訴人乙○○介紹係上訴人公司之顧問身分，則被上訴人丁○○與證人張治平多次會面，倘非係為上訴人公司洽購系爭廠房乙事，二人又有何事洽商？且證人張治平亦供稱被上訴人丁○○在機場那次曾洽詢底價事情，甚至有另外詢問公司是否需要佣金等語，足悉此底價之洽商及佣金之溝通等情事均與系爭購廠事項相關，證明被上訴人丁○○確有參與於購廠程序，證人張治平片面否認與被上訴人丁○○之接觸過程，實係為了避免生收受佣金之推測或聯想。
（七）另證人張秀蓮先雖證稱其不認識被上訴人丁○○、沒有印象等語，然嗣卻就與被上訴人丁○○認識之過程、洽談內容、是否用餐等細節均鉅細靡遺供述，是其前後供述矛盾不一甚明。且證人張秀蓮為上訴人公司之常務董事，於上訴人公司董事長甲○○不在國內時辦理公司事務，其學經歷豐沛，且於主管機關監督上訴人公司業務之經營，故證人張秀蓮更當仔細審核系爭仲介費用之約定及給付。而證人張秀蓮與被上訴人丁○○多次接觸，除洽談購買系爭廠房之相關事宜外，別無其他連結，況其等見面時，甚係由在場之上訴人公司法務經理居間介紹，且上訴人公司法務經理總管上訴人公司契約之擬定與執行，倘被上訴人丁○○無參與該購廠事宜，身為「常務董事」之證人張秀蓮又何須多次與被上訴人丁○○用餐洽商？上訴人公司法務經理又何需介紹證人與被上訴人認識？故足證被上訴人丁○○確有履行系爭購廠仲介委託書之事實。
（八）復由證人甲○○證稱，足悉證人甲○○自始即知仲介委託對象為被上訴人丁○○，雙方並確認購廠意願及由被上訴人丁○○擔任仲介等情，嗣後並多次電話連繫，詎證人甲○○嗣後卻稱不知被上訴人乙○○係委託被上訴人丁○○擔任仲介云云，顯與其前揭供述有所矛盾；且證人甲○○請上訴人公司法務經理擬妥系爭購廠仲介委託書後，法務經理並向其報告已與被上訴人丁○○談過系爭購廠仲介委託書之內容，則證人甲○○豈有不知受委託人為被上訴人丁○○可能？且證人甲○○經常在國外，被上訴人丁○○曾多次與之電話往來以洽商仲介進度及近況之溝通，倘被上訴人丁○○並無確實從事委託仲介之情事，證人甲○○又何須多次與被上訴人丁○○密切連繫？足證被上訴人丁○○確有參與上訴人公司購買系爭廠房之計劃。
（九）於本院答辯聲明：㈠上訴人之訴上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人乙○○於87年4月1日起至91年2月間擔任上訴人公司之總經理職務。
二、上訴人公司於89年8月1日第1屆第11次董事會決議授權董事長及總經理負責新竹廠擴建計晝及洽談後續併購GWT公司藥廠之交易。上訴人公司並於89年12月21日第1屆第13次董事會決議購買GWT藥廠，並授權公司總經理乙○○代表公司將交易金額降低至五億元以下。嗣由上訴人公司負責人甲○○與總經理乙○○處理交易之洽商事務。
三、就上述買賣上訴人曾與得陞生技醫藥公司簽訂居間性質之仲介委託合約，約定給付買賣價金百分之一，及若因得陞生技醫藥公司協助議價成功使成交價在五億元以下，則另加上五億元與成交價差額之一半作為佣金。
四、上訴人公司負責人甲○○於89年12月22日擬具併購意向書，願意以430,000,000元之價格併購，於89年12月28日指示上訴人公司職員鄭麗珠 (Grace)以傳真發出給葛蘭素威康公司亞太地區負責人Ranthi Dev.。
五、上訴人就系爭購廠案曾支付仲介委託報酬39,300,000元之費用，此款係分兩次於90年5月及9月間分別開立面額各19,650,000 元之支票給付，均由被上訴人乙○○具名向上訴人公司簽收領取。得陞公司承認兌領其中第一紙票期為90年5月之支票，另一紙支票則由盛昌公司兌領。
六、上訴人於93年10月4日以發現被詐欺為由委請律師發函撤銷訂約及付款之意思表示。
七、被上訴人丁○○及乙○○因本件仲介合約事已被新竹地院95年度自更 (一)字第1號判決詐欺罪成立，各科處有期徒刑一年六月，減為九月，經上訴於本院刑事庭判決上訴駁回確定在案。(案號：97年上易字第1015號)
肆、兩造爭執之事項：
一、被上訴人丁○○、乙○○是否共謀詐欺至上訴人為簽訂購廠仲介委託之意思表示，而應負共同侵權行為責任？上訴人撤銷意思表示是否逾除斥期間？
二、上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？
三、上訴人得否依公司法第23條第1項之規定，向被上訴人乙○○請求損害賠償？
四、若被上訴人確有共同詐欺之侵權行為，且上訴人之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效，則被上訴人所得請求之金額為何?
五、被上訴人得陞公司取得仲介費用，是否符合契約條款之規範？是否有不當得利之情事？有履行系爭仲介委託合約中所定之義務？丁○○或得陞公司曾否提供任何購廠之協助？
伍、得心證之理由：
一、查證人即GWT總裁張治平於原審95年7月4日言詞辯論期日中具結證稱：「（問：在離開格蘭素公司前是否知悉出售底價？）從頭至尾公司都沒有談到出售的底價，只有鑑價及殘值。」、「（問：離開公司前，是否曾洩漏公司將以4億3千萬元出售？）沒有，我根本不知道公司出售的價格。」等語（見原審卷 (一)第123頁）：證人即上訴人公司董事長甲○○於同日具結證述：「…12月21日這次董事會我在美國，就以電話方式與會，該次會議係由乙○○主持，當場乙○○有提出泛亞鑑價報告，廠房等價格約6億元，我們經討論後，授權乙○○全權負責，並希望能將購買價格壓低到5億元以下，開完會後，我隨即草擬意向書並參酌之前我們購買羅氏藥廠的意向書，我評估後，認為價格應為4億8千多萬元，我就打電話與乙○○討論，乙○○並告訴我格蘭素威康殘值約3億9千萬元，大約以4億3千萬元即可購得，我即將原購買價格4億8千多萬元更改為4億3千萬元，我當天就以電子郵件傳回公司」等語（見原審卷 (一)第130頁），可知證人張治平從頭至尾均不知GWT公司欲出售系爭廠房、設備之底價，而證人甲○○亦是董事會結束後，自行評估購買系爭廠房、設備之價格為4億8千多萬元，再與被上訴人乙○○討論後，被上訴人乙○○乃提議可將價格降至4億3千萬元，且因證人張治平不知GWT公司之售價，故被上訴人乙○○提議降價至4億3千萬元部分，亦不代表乙○○已知售價，況如被上訴人乙○○果真設局故意詐欺上訴人公司，則被上訴人乙○○又何必在與甲○○討論購廠價格時，建議降低價格（按：會影響仲介之傭金高低）？是以自難認被上訴人乙○○有何事先知悉系爭廠房、設備之底價，而故意欺瞞之情。
二、又查GWT前曾委託泛亞公司就系爭廠房、設備之價值為鑑價，經泛亞公司鑑定後認為GWT公司之土地部分之價格為408,287,880元，廠房建物部分之價格為95,984,679元，生產機器設備之價格為102,347,000元，總鑑定價格共為606,619,559元，此有原審函調泛亞公司之上開鑑定報告書在卷可稽（資料外放）；再查證人張治平於原審同上開日期言詞辯論期日證稱：「經我們總公司亞太地區主管Ranthi Dev.溝通過，他認為我們應將公司殘值透露給原告（按：指上訴人），所以我們才在十、十一月間將公司殘值及鑑價等相關資料交給原告公司評估」等語（見原審卷 (一)第121頁），而上訴人公司89年12月21日第一屆第十三次董事會（見原審93年度重訴字第128號卷 (一)第14頁）顯示會中有經被上訴人乙○○提出購廠評估報告書，再觀諸前開購廠評估報告內容，亦已詳載其評估之標準，其後並檢附GWT委託泛亞公司鑑定之鑑價資料以供上訴人公司之董事會參酌（見原審卷 (一)第210頁），可見交易金額降為5億元以下之決定，乃係經上訴人公司董事會評估及討論後，始決議授權由被上訴人乙○○負責，尚難遽認被上訴人建嶔有何故意向上訴人公司董事會報告錯誤訊息之情，至GWT公司殘值為390,000,000元部分，被上訴人乙○○雖未於上開董事會提出，惟依證人甲○○之前所述，會後被上訴人乙○○已告知甲○○殘值為390,000,000元，並建議以430,000,000元可購得GWT公司，並由證人甲○○決定以430,000,000元為購買價格，是以被上訴人乙○○未告知上訴人公司董事會有關GWT公司殘值為390,000,000元，並不影響評估最後售價之正確性，難認被上訴人乙○○刻意詐欺之意思。
三、再查證人甲○○於原審同上開言詞辯論期日復證述：「…12月28日我從電視看到格蘭素威康公司與史克美占公司合併消息，我擔心我們之前要購廠事宜生變，有損公司利益，我就以電話與當時在美國的乙○○商談，乙○○告知格蘭素威康公司資深管理團隊，如無仲介介入的話，可能會妨害原告（按：指上訴人公司）的購廠計劃，或找其他家來競價等，只要支付一部分服務費給丁○○，購廠計劃可能比較順暢，因丁○○比較熟…」等語（見原審卷 (一)第130、131頁），是依證人甲○○所證前詞，僅得認定被上訴人乙○○曾於證人甲○○因見GW公司與史克美占公司合併，擔心購廠事宜生變與其商討時，被動地建議是否找仲介介入，俾利購廠計劃之順利進行，且有建議仲介之人選，然並無如上訴人所主張被上訴人乙○○有何「主動」向甲○○謊稱GWT高級幹部張治平等人索取佣金，若不給付會阻撓本件交易等情，是上訴人為此部分主張已難採信。
四、且查被上訴人乙○○固曾被動建議上訴人公司董事長甲○○考慮是否找仲介介入，以利購廠事宜之順利進行等情，惟關於上訴人公司是否決定委任他人仲介系爭購廠事宜，又關於仲介報酬之給付標準及方式等各該事宜，均係經由上訴人公司董事長甲○○與董事張秀蓮討論後決定的，而關於系爭購廠仲介委託書亦係由上訴人公司董事長甲○○指示公司之法務經理鄭麗珠所擬訂，至於受任人之人選，則是由上訴人公司董事長甲○○指示公司之法務經理鄭麗珠，於詢問被上訴人乙○○之意見後逕擬訂於系爭購廠仲介委託書上，嗣上訴人公司法務經理鄭麗珠將系爭購廠仲介委託書擬訂完成後，並於90年1月8日分別傳交甲○○、張秀蓮核閱確認無訛等情，亦分據證人甲○○、張秀蓮證述綦詳（見原審卷（一）第
126、131、132頁），並有證人甲○○90年1月2日指示法務經理鄭麗珠擬訂系爭購廠仲介委託書之指示函、證人甲○○90年1月8日閱覽系爭購廠仲介委託書完成後回傳法務經理鄭麗珠，並請其交由證人張秀蓮過目之系爭購廠仲介委託書附卷可稽（見原審卷（一）第159、160頁）。況查上訴人職員Grace於90年1月8日提出契約簽核單之申請，因仲介契約牽涉之金額鉅大，被上訴人乙○○乃即傳真簽請上訴人公司董事長甲○○核可用印，經上訴人公司董事長甲○○回傳核可用印後，始完成系爭購廠仲介委託書之簽訂，此亦有契約簽核單、申請用印核可傳真資料等件附卷可稽（見同上本院卷第162、163、165、166頁），可知上訴人公司是否欲找仲介者及仲介報酬之給付標準及方式，仲介契約之擬定，甚至最後決定用印等，均係由上訴人公司董事長甲○○與董事張秀蓮決定或指示，尚非被上訴人乙○○所得決定之事項，被上訴人乙○○未有任何積極介入情事，是以事前被上訴人僅被動地被徵詢時而建議可找仲介公司，亦無謊稱GWT公司索賄使證人甲○○陷於錯誤等情，事後所有仲介選擇、契約擬定、簽定主導權又不在被上訴人乙○○手中，實難認被上訴人乙○○有何施用詐術詐騙上訴人簽訂系爭購廠仲介委託書之情，再者，被上訴人丁○○更未參與仲介契約內容之擬定，亦無證據證明其有與甲○○、張秀蓮、乙○○討論仲介契約內容之決定，從而上訴人主張上訴人乙○○、丁○○共謀詐欺，致上訴人公司受騙，而簽訂系爭購廠仲介委託書云云，應不足採信。
五、復查證人甲○○於原審同上開言詞辯論期日復證述，上訴人公司於89年12月28日始將甲○○草擬之併購意向書傳真至GW公司，GW公司Ranthi Dev.於89年12月29日回傳上訴人公司，主要係感謝甲○○的來函，並與甲○○確認幾件事，說明留用員工的數量，因張治平即將離職，乃要求以後與Ranthi
Dev.直接討論相關事宜，嗣於90年2月16日簽訂意向書等語（見原審卷 (一)第131頁），此有意向書附卷可查（見原審93年度重訴字第128號卷 (二)第41至43頁），可見系爭意向書在89年12月29日GW公司Ranthi Dev.回覆時，尚未達成合意，係經過一段時間討論後，始在90年2月16日簽訂系爭意向書，是以上訴人主張89年12月29日已獲得Mr.Ranthi Dev.同意之回覆，雙方交易已可謂定案云云，應不足採，亦難以據以推論90年1月8日簽署之系爭購廠仲介委託書無必要性。
六、第查證人張治平於原審同上言詞辯論期日證稱：「（被告丁○○問：請證人確認兩人是否曾見過3次面，都是討論系爭廠房出售事宜？）有1次在機場見面，另2次在來來的咖啡廳，我不認為我們兩人是在談廠房的事情，來來那2次乙○○有在場，機場那次是我要去高雄，丁○○突然跑到機場找我，詢問底價的事情，我有告知那都是我與乙○○洽商，請他不要再來找我。」、「（被告丁○○問：兩人洽談時，我是否提供很多意見，始其要讓員工繼續留任之意願，也能讓公司知悉並支持？也能讓總公司出售藥廠？）我不認為被告丁○○有提供意見，其實在7月間與甲○○、乙○○碰面時，我就表明公司要留用員工的立場，原告公司也同意此意見，表明願意繼續留用公司員工。」等語（見原審卷（一）第12
3、124頁），雖證人張治平主觀認定被上訴人丁○○並未提供任何仲介服務，然被上訴人丁○○於證人張治平任職GWT總裁期間（即86年年底起至90年1月間止），確曾前後3次或陪同被上訴人乙○○或獨自前往與證人張治平洽談交涉購廠事宜，此為證人張治平所不否認，如非洽談購廠之事，應在咖啡廳第一次見面時即應表明不想與被上訴人丁○○商談之意，證人張治平又何必與被上訴人丁○○在咖啡廳見面達二次，甚至張治平搭機在即，又同意被上訴人丁○○至機場與之見面（如非張治平告知，被上訴人丁○○亦不可能知道張治平行程），顯示證人張治平上開所為證言就與被上訴人互動情形顯有避重就輕之情，況被上訴人丁○○於交涉之過程中，縱未獲證人張治平善意回應，惟尚難僅憑證人張治平主觀之認定，即率斷被上訴人丁○○未善盡居間交涉之義務，況證人張治平於90年1月間即已離職，而上訴人公司係於90年2月16日始與GWT簽訂意向書，於90年5月10日始簽訂買賣合約書，則依證人張治平前開所證，亦無足認定被上訴人丁○○於證人張治平離職後，有何未善盡積極交涉之居間義務之情，再者，系爭仲介委託契約之條件完全係由上訴人公司董事長甲○○、董事張秀蓮所擬定及提出，被上訴人丁○○被動配合簽訂，並無證據證明被上訴人丁○○曾就系爭仲介委託契約書提出任何要求、修正或協商，再加上被上訴人乙○○亦未參與系爭仲介委託契約書之擬定，已如前述，則豈有主動要求並提出仲介委託契約之上訴人，反遭被上訴人丁○○所欺騙之餘地，故應認被上訴人丁○○亦無詐欺之情事。
七、末查被上訴人丁○○及乙○○固因本件仲介合約事遭新竹地院以95年度自更 (一)字第1號判決詐欺罪成立，各處有期徒刑一年六月，減為九月，經上訴於本院刑事庭，嗣以97年上易字第1015號判決上訴駁回確定在案，已如前述，惟按刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言（最高法院50年台上字第872號判例意旨參酌），故本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，自得與上開刑事判決相異之認定。
八、被上訴人乙○○、丁○○既無共同詐欺上訴人公司之侵權行為，已如前述，則上訴人以受詐欺而撤銷意思表示即不合法，自毋庸論及是否逾除斥期間，亦無侵權行為損害賠償請求權時效是否完成之問題。
九、按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條固定有明文。惟被上訴人丁○○並無詐欺之侵權行為，故以被上訴人丁○○為董事長之得陞公司，自毋庸依上開規定，負連帶賠償責任。
十、再查系爭購廠仲介委託書第1、2、5條約定，上訴人公司所委任之事項乃委託被上訴人得陞公司於89年12月22日起至90年6月21日止之委託期間內，協助上訴人公司以5億元之金額購得GWT公司工廠土地、建物附著物及所有設備，且該標的不得有抵押權或擔保物權之設定，另附帶委託加工業務等情，而依系爭購廠仲介委託書第3條約定亦約定，上訴人於購廠完成後願給付被上訴人得陞公司仲介服務費為成交價之百分之1，另被上訴人得陞公司若竭盡所能議價，使GW公司願意以低於委託購買總價5億元以下之金額成交，則其差額之百分之50亦作為仲介服務費。而查GWT嗣於90年5月10日同意將其台灣廠之土地、廠房及相關設備等資產，以4億3千萬元之價格出售予上訴人公司，此有資產買賣合約書附卷可證（見原審93年度重訴字第128號卷 (一)第18至37頁），而依前所述，被上訴人丁○○確有代表得陞公司與證人張治平洽商上訴人公司併購GWT公司工廠之行為，已如前述，上訴人公司董事長甲○○、董事張秀蓮亦於原審證述曾與被上訴人丁○○見過面，討論購廠事宜等語（見原審卷 (一)第129頁），可見被上訴人丁○○確有往來併購雙方商討併購事宜，且事後併購雙方亦已簽訂5億元以下之併購合約，上訴人並未受詐欺，亦如前述，則上訴人公司依系爭仲介委託契約約定給付仲介服務費之條件成就，上訴人公司給付得陞公司仲介服務費，即屬有據，是上訴人主張伊與被上訴人得陞公司無仲介委託合意，係被詐欺而簽訂系爭仲介委託契約，依不當得利法律關係，備位請求被上訴人得陞公司返還已受領之仲介服務費之仲介費39,300,000予上訴人，亦無所據。
十一、綜上所述，上訴人先位主張依公司法第23條、民法第184、185、188條侵權行為法律關係，請求被上訴人乙○○與被上訴人丁○○連帶給付上訴人39,300,000元，及其中19,650,000 元部分自90年5月11日起、其中19,650,000元部分自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人丁○○及得陛公司應連帶給付上訴人39,300,000元，及其中19,650,000自90年5月11日起、其中19,650,000元自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息；或被上訴人乙○○應給付上訴人39,3 00,000元，及其中19,650,000自90年5月11日起、其中19,650,000元自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息，如任一被上訴人已為給付，其餘被上訴人即免於給付義務；備位主張依不當得利法律關係，請求被上訴人得陞公司返還上訴人39,300,000元，及其中19,650,000自90年5月11日起、其中19,650,000元自90年9月13日起均至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，均毋庸再予一一論駁，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 22 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。