臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第73號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 魯寶文律師被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭方桂律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1395號第一審判決提起上訴，經本院於97年12月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決廢棄。
臺灣臺北地方法院90年度執字第16080號強制執行事件於民國95年7月4日所製作之分配表，准上訴人就臺北市大安地政事務所於民國91年3月15日大字第65010號轉讓登記於其名下設定於附表所示不動產上之抵押權以新臺幣15,000,000元抵押債權列入優先受償。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：如主文第1、2項所示。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
上訴人抗辯經臺北市大安地政事務所（以下稱大安地政事務所
）於民國91年3月15日大字第65010號轉讓登記，由訴外人汪蔚慈轉讓於其名下，設定於附表所示不動產上之新臺幣（以下同）15,000,000元抵押權（以下稱系爭抵押權），係以偽造文書方式，出諸通謀虛偽而來等語，並非事實。臺灣高等法院92年度上易字第3626號刑事判決及臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）90年度訴字第2655號民事判決之理由，尚有可議，民事判決應不受其拘束。且縱認上訴人有登記效力消滅情事，依土地法第43條規定，在未塗銷前，系爭抵押權之登記有絕對效力，仍應優先受償。
證據：除援用原審提出者外，補提債權及抵押權讓與說明書、
臺北地院90年度票字第46755號裁定、民事裁定確定證明書、債權讓與契約書、本票、協議書、抵押權轉讓登記文件、臺北地院民事執行處通知、他項權利證明書、借據為證，聲請調閱臺北地院90年度執午字16080號強制執行事件及84年度民執戊字第5724號拍賣抵押物事件卷宗，向臺北市大安地政事務所調系爭抵押權轉讓登記案卷，向臺北富邦商業銀行函詢萬泰銀行實際領取抵押權額度，訊問證人汪茂江、丙○○。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠訴外人汪蔚慈自臺北銀行受讓之債權及抵押權為6,596,344
元，非15,000,000元，相關之債權及最高限額抵押權僅於此代償之範圍內，發生讓與之效力。
㈡汪蔚慈與汪茂江、徐萍依臺北地院90年度重訴字第2655號判
決應塗銷系爭抵押權，因大安地政事務所函示「不得塗銷」，而改由汪蔚茲申抵押權轉讓登記予上訴人，足證上訴人與汪蔚慈均明知汪蔚慈自臺北銀行取得之抵押權及其債權已判決塗銷而不存在，竟合意違反真實為讓與登記，自係通謀虛偽意思表示。且原來抵押權擔保之債務人為萬泰製鞋工業有限公司（以下稱萬泰公司），合意變更債權人外，並變更債務人，亦足資通謀之證明。何況，上訴人、汪蔚慈、汪茂江、共犯使公務員登載不實文書罪，業經判罪確定。上訴人所提出如附表二所示三紙本票，為製造不實債權所簽發之假債權，而無取得系爭抵押權之原因關係存在，亦可證其為通謀虛偽意思表示。且各該本票載明受款人為訴外人段世常，經當庭勘驗，並無段世常之背書，難認上訴人已取得該票據權利。
㈢上訴人所提公證協議書及公證債權讓與契約書，其內容並非
真實，乃出諸勾串，雖經公證，仍不足用以認定上訴人與汪茂江、汪蔚慈間確有債權債務關係。所提誠泰銀行支票存款對帳單及存摺存款對帳單，僅足以證明上訴人帳戶有款項進出，亦不足以證明係將款項交付汪茂江。又汪茂江業因系爭抵押權移轉登記事件經判決犯有使公務員不實登載文書罪確定，與本件有密切之利害關係，又為汪蔚慈之父，其證述亦不足以推翻刑事判決之認定。證人丙○○乃第二審始提出之新政擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，已不得再行主張，且其所述均非親見親聞，對本件借款亳無所悉，不足採為有利上訴人之證據。
㈣上訴人不能證明其取得系爭抵押權之原因關係確實存在，其
移轉登記乃出諸通謀，雖未塗銷其抵押權登記，仍不得列入優先分配。
證據：除援用原審提出者外，補提臺北地院90年度重訴字第2655號民事判決為證。
本院依職權調閱臺北地方法院93年度自緝字第43號汪茂江詐欺
案及92年度重訴字第1687號華南商業銀行股份有限公司（以下稱華南銀行）與上訴人間分配表異議之訴歷審案卷。
理 由查臺北地院90年度執字第16080號華南銀行與訴外人徐萍、汪
茂江間強制執行事件，對汪茂江所有如附表所示地號土地之應有部分807226分之22369及徐萍所有敦化北路490號之11樓之4、之5、之6房屋（以下稱系爭拍賣標的物）拍賣所得分配時，上訴人之以其有抵押債權15,000,000元參與分配，執行法院於民國92年8月21日據以製作分配表後，華南銀行對其參與分配異議，並進而提起分配表異議之訴，案列臺北地院92年度重訴字第1687號審理（以下稱前案分配表之訴），嗣判決華南銀行勝訴，上訴人提起上訴，臺北地院誤發該事件判決確定證明書，執行法院即據以於95年7月4日重行作分配表（以下稱系爭分配表），剔除上訴人債權，上訴人異議後，華南銀行於上開分配表異議之訴第二審審理中為訴之變更，嗣則撤回其變更之訴，另由上訴人遵執行法院指示提起本件分配表異議之訴，合先敘明。又上訴人之抵押權僅設定於汪茂江所有土地之應有部分807226分之19774，及11樓之5房屋（以下稱系爭抵押物），並非全部，為兩造所不爭，並有調閱之執行案件可稽，併此敘明。
上訴人主張：伊自訴外人汪蔚慈受讓設定於系爭最高本金限額
1,500,000元抵押權，實際對債務人汪茂江有4,950,000元及22,500,000元之債權，自得對系爭抵押物拍賣所得參與分配，執行法院因被上訴人之反對，未將其債權列入分配實有未洽等情，提起本件分配表異議之訴，求為准其抵押債權15,000,000萬元優先參與分配之判決。
被上訴人則以：汪蔚慈之父母汪茂江、徐萍於81年9月間提供
其所有系爭系爭抵押物設定最高限額15,000,000元抵押權予與臺北銀行擔保萬泰公司之債務，嗣萬泰公司之債務共6,596,344元由汪蔚慈代為清償，臺北銀行乃將上開抵押權及債權讓與汪蔚慈。惟汪茂江、徐萍以其已清償上開抵押債務，訴求汪蔚慈塗銷上開抵押權設定登記，經汪蔚慈認諾，臺北地90年度訴字第2655號事件本於其認諾，於90年12月5日逕為判決汪茂江、徐萍勝訴確定，足證汪蔚慈自臺北銀行受讓之抵押權及其債權已因判決確定而不存在，汪蔚慈自不能再將不存在之權利讓與原告，顯見抵押權之讓與行為，是出於通謀虛偽意思表示，於財產將受強制執行之際，勾串上訴人製造假債權，而將上開抵押權讓與登記予上訴人。上訴人與汪蔚慈、汪茂江前開行為除共犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，業經判處罪刑確定外，並經臺北地院於前案分配表異議之訴判決將系爭強制執行事件92年8月21日製作之分配表關於系爭抵押權應受償之執行費、抵押權之本息之分配金額予以剔除，執行法院於系爭分配表中未列入系爭抵押權，並無不合，退而言之，就令其抵押權該與有其效力，其債權亦應以汪蔚慈清俏臺北銀行之債權額6,596,344元為限等語，資為抗辯。
查81年間萬泰公司提供汪茂江及其妻徐萍所有系爭抵押物設定
最高限額１5,000,0007元之抵押權於臺北銀行，嗣於84年2月22日經臺北銀行為假扣押，88年間，汪茂江之子汪蔚慈代清償6,596,344元後，臺北銀行將該1,500萬元抵押權轉讓與汪蔚慈，並經辦理登記完畢，該假扣押之限制登記未經塗銷，90年8月9日，臺北地院因華南銀行對汪蔚慈之債權聲請強制執行，以90年度民執午字第16080號執行命令，就汪蔚慈對萬泰公司之債權及為擔保擔保該債權而設定之抵押權發扣押命令，禁止汪蔚慈收取或為其他處分，嗣汪茂江、徐萍以伊等已返還汪蔚慈7,000,000萬元，汪蔚慈立據同意將對萬泰公司之債權讓與伊二人，並塗抵押權登記，而未依約辦理為由，訴請汪蔚慈塗銷抵押權之登記，90年12月5日，臺北地院90年度重訴字第2655號民事判決判據汪蔚慈之自認，命塗銷之，該判決並經確定等事實，為兩造所不爭，並有相關債權及抵押權該與說明書、登記謄本及判決等在卷可按。
嗣汪蔚慈於91年3月15日將其名下抵押權讓與上訴人，並為債
務人之變更登記，其登記內容權利價值為最高限額15,000,000元，存續期間為81年9月17日至111年9月16日，權利人為上訴人，債務人為汪茂江，有土地登記簿謄本可稽，並為兩造所不爭。上訴人主張伊對汪茂江取得系爭抵押權，並對之有4,950,000元及22,500,000元之債權，得對系爭抵押物拍賣所得參與分配等語，被上訴人辯稱：前開抵押權之讓與係出諸通謀之虛偽意思表示，所主張之債權並不實在等語。查關於被上訴人辯稱：前開抵押權之讓與係出諸通謀之虛偽意思表示乙節，應由被上訴人負責舉證，至於最高限額所擔保之實債權係若干，則應由上訴人負責證明。茲查：
㈠訴外人段世常於90年10月25日對汪茂江取得22,500,000元本
票執行裁定，同年11月9日確定，翌年2月6日段世常將22,500,000元本票債權讓與乙○○，簽訂債權讓與契約書，並於同日認證，同日汪茂江、徐萍亦與乙○○簽訂協議書，為積欠乙○○之4,950,000元本票債務及段世常讓與乙○○之22,500,000元本票債權，共27,450,000元本票債權，約定提供系爭拍賣標的物設定最高限額30,000,000元抵押權，並於同日認證，有各該書證可證，並為兩造所不爭。各該書證既經公證，雖不能證明其書證內容屬實，但可證係於各該時日作成無訛。在此之前之83年9月3日汪茂江曾與上訴人簽立債權債務協議書，上載要旨謂雙方本著廿五年統一銀樓公司股東友誼，雙方資金往來結算並協議，汪茂江向上訴人借款計5,045, 000元，扣除汪茂江交付鑽戒，尚應給付4,950,000元，有該債權債務協議書在前案分配異議之訴之一審卷內可按。徵諸證人丙○○證稱：「乙○○是統一銀樓股份有限公司的老闆，我自民國61年起就在那裡任職，90年才離職，我在那裡擔任櫃台黃金買賣的店員，有時還跑外面送貨領錢，但沒有做帳，跑銀行都是我在跑。老闆與其他人的金錢往來我不清楚，他私人存摺與印章都是自己保管，民國82年至83年間，汪茂江是股東，當時銀樓有四個股東，股份的大小我不清楚，他們都是銀樓的創始股東，他們之間都有金錢往來，汪茂江與乙○○間有私人的金錢往來，因是同業，汪茂江自己也另經營銀樓。但自83年以後，就沒有金錢往來，在83年之前，我有時去拿錢，有時送錢回去，錢的內容我感覺應該借貸，因為如果是股利，其他股東應該也會有，83年以後，他們之間的就沒有金錢往來了，至於是什麼糾紛，我也不清楚。他們之間的往來都習慣現金。我都幫乙○○用支票領現金，然後送到汪茂江那裡去，數額都約是二、三十萬元，單次最多金額我不記得，一年間，如有支票拿過來叫我領我就領，次數很多，銀行都是我在跑，都是乙○○拿來我去領，汪茂江並沒有叫我領，他們都是現金往來。至於82年至83年間他們之間的金錢往來有多少，我不記得。」，對所提示本件原證五對帳單上所示支票證稱：「這幾張支票都是我跑的，我跑很多次，雖然我不能很確定，但我有把握約有八成左右都是我辦理的，乙○○與汪茂江他們一年間的往來，應該有五百多萬元，期間應該是一年多。」等語，可知前述4,950, 000元本票應係上訴人與汪茂江之資金往來結算，汪茂江應給付上訴人之款項。又汪茂江與訴外人段世常之間原有合資協議在大陸投資，嗣經認損及確認權權，汪茂江積欠段世常22,500,000萬元，由汪茂江簽發同額本票交付等情，亦有合資協議書、中華人民共和國企業法人營業執照、認損及確認債權協議書附於前案分配異議之訴案卷內可按，則該22,500,000元本票之簽發有其原因債權存在，嗣段世常於90年10月25日對汪茂江取得22,500,000元本票執行裁定，同年11月9日確定，翌年2月6日段世常將22,5 00,000元本票債權讓與乙○○，簽訂債權讓與契約書，其真意除本票權之讓與外，並應併同原因債權一同讓與，是以於讓與時本票雖經交付，但未經票載受款人段世常背書，其本票之與是否生效，不無可議，但其原因債權應已合意轉讓，始符當事人真意。同日汪茂江、徐萍與乙○○簽訂協議書，為積欠乙○○之4,950,000元本票債務及段世常讓與乙○○之22,500, 000元本票債權，共27,450,000元本票債權，約定提供系爭拍賣標的物設定最高限額30,000,000元抵押權，其真意亦應及於各該本票之原因債權，始合常情。
㈡81年間萬泰公司提供汪茂江及其妻徐萍所有系爭抵押物設定
最高限額１5,000,0007元之抵押權於臺北銀行，88年間，汪茂江之子汪蔚慈代清償6,596,344元後，臺北銀行將該1,500萬元抵押權轉讓與汪蔚慈，並經辦理登記完畢，90年8月9日，臺北地院因華南銀行對汪蔚慈之債權聲請強制執行，以90年度民執午字第16080號執行命令，就汪蔚慈對萬泰公司之債權及為擔保該債權而設定之抵押權發扣押命令，禁止汪蔚慈收取或為其他處分，嗣汪茂江、徐萍以伊等已返還汪蔚慈7,000,000萬元，汪蔚慈立據同意將對萬泰公司之債權讓與伊二人，並塗抵押權登記，而未依約辦理為由，訴請汪蔚慈塗銷抵押權之登記，90年12月5日，臺北地院90年度重訴字第2655號民事判決判據汪蔚慈之自認，命塗銷之，該判決並經確定等事實，業如前述。該塗銷抵押權登記之判決為給付判決，於執以塗銷該登記前，該抵押權登記並不因判決命應塗銷而自行消滅，應不待言。90年8月9日，臺北地院因華南銀行對汪蔚慈之債權聲請強制執行，曾以90年度民執午字第16080號發給執行命令，就汪蔚慈對萬泰公司之債權及為擔保該債權而設定之抵押權發扣押命令，禁止汪蔚慈收取或為其他處分，業如前述，汪蔚慈曾於該扣押命令發出後，執塗銷抵押權登記判決辦理，為大安地政事務所拒絕，該所同意辦理抵押權之讓與，有該所91年1月22日北市大地一字第09130089300號、92年10月22日北市大地一字第09231202800號函附於前案分配表之訴案卷內案可按。按臺北地院因華南銀行對汪蔚慈之債權聲請強制執行而發給之執行命令，係就汪蔚慈對萬泰公司之債權及為擔保該債權而設定之抵押權發扣押命令，禁止汪蔚慈收取或為其他處分如前述，然汪蔚慈因代萬泰公司清償臺北銀行而取得對該公司之債權，被上訴人主張依前開塗銷登記判決之記載，已因汪茂江之清償而消滅，從而，該扣押命令所禁止汪蔚慈就對萬泰公司權利及所屬抵押權之收取或為其他處分權利，事實上均不存在，所存在者惟土地登記簿上登載而無實質抵押債權存在之最高限額抵押權而已。汪蔚慈等因大安地政事務所同意其聲請，而轉讓該抵押權與上訴人，即難謂與扣押命令有違。被上訴人並無證據證明當其時，上訴人已知被上訴人已就系爭抵押物對汪茂江之所有權為執行，則上訴人就此應受善意保護，被上訴人稱：大安地政事務所不得准予移轉抵押權云云，尚無足採。
㈢91年2月6日段世常將22,500,000元本票債權讓與乙○○，同
日汪茂江、徐萍亦與乙○○簽訂協議書，為積欠乙○○之4,950,000元本票債務及段世常讓與乙○○之22,500, 000 元本票債權，共27,450,000元本票債權，約定提供系爭拍賣標的物設定最高限額30,000,000元抵押權，各該讓與之債權應包括其原因債權；上訴人及王茂江等因大安地政事務所拒絕塗銷原有抵押權設定，而同意為轉讓抵押權之設定，因而為系爭抵押權之轉讓，並變債務人為汪茂汪，業如前述。上訴人主張此為伊等真實合意，被上訴人則主張通謀，應由被上訴人負責舉證，亦如前述。被上訴人雖為舉證, 但尚不足以證明確係出諸上訴人與汪蔚慈之通謀：
⑴上訴人與汪茂江之間確有債權債務關係存在，原約定設定
抵押權，因大安地政事務所拒絕塗銷原有抵押權設定，而同意為轉讓抵押權之設定，因而為系爭抵押權之轉讓，並變債務人為汪茂汪，業如前述。被上訴人辯稱：汪蔚慈與汪茂江、徐萍依臺北地院90年度重訴字第2655號判決應塗銷系爭抵押權，因大安地政事務所函示「不得塗銷」，而改由汪蔚茲申抵押權轉讓登記予上訴人，足證上訴人與汪蔚慈均明知汪蔚慈自臺北銀行取得之抵押權及其債權已判決塗銷而不存在，竟合意違反真實為讓與登記，自係通謀虛偽意思表示，不無誤解。
⑵又原有萬泰公司債務業已消滅，改為汪茂江之債務而擔保
，則其更改債務人即符合事實。被上訴人辯稱：原來抵押權擔保之債務人為萬泰公司，合意債務人，亦足資通謀之證明云云，亦不足採。
⑶被上訴人又以上訴人、汪蔚慈、汪茂江、共犯使公務員登
載不實文書罪，業經判罪確定，為其等通謀之證據。查刑事二審改判認定上訴人有罪之理由，其一為汪茂江簽發之4,95 0,000元之本票，發票日為83年9月10日，到期日為90年3月10日，相距六年有餘，與常情不合，且上訴人坦言與汪茂江交易向以現金為之，該本票足證出諸通謀云云，惟彼二人原以現金來往，乃事後結算，始簽發支票，已如前述，其認定是否可採，不無研議餘地，又其稱另交付段世常之本票，發票日為85年7月30日，到期日為90年7月
30 日，所用書寫工具為相同之黑色原子筆，且票號僅差一號，發票日卻相距二年之久，亦足證通謀云云，惟該等本票乃事後結算已如前述，其發票日足見與其原有原因債權之結算相關，而二債權內容、發生經過均有不同，有上開差別，亦難謂與常情絕對相違。上開刑事判決又謂：據汪蔚慈陳述，汪茂江83年間已週轉不良，有無能力清償汪蔚慈7,000,000元，大有可疑，且該訴訟係在華南銀行聲請對汪蔚慈財產執行之後，足見係為逃免執行云云，惟所謂汪茂江週轉不良，究至如何程度，未見具體說，認定無能力清償，並無明確證據證明，而被上訴人既據該塗銷判決而為抗辯，並非主張汪茂江並未消償，此項理由，亦不足採。此外該刑事判決並無其他更積極之證據，被上訴人據該刑事判決而為抗辯，亦不足採為有利之認定，何況，本件通謀之舉證責任在於被上訴人一造，上訴人之答辯縱有可議，於被上訴人提出積極證據，證明有通謀情事之前，尚不得據上訴人有瑕疵之答辯，即認定上訴人為通謀之意思表示。
綜上所述，上訴人主張對汪茂江4,950,000元及22,500,000元
之債權存在，尚非無據；被上訴人主張上訴人取得系爭抵押權係出諸通謀虛偽意思表示，尚乏依據，各如前述。從而，上訴人主張其取得系爭抵押權，並有15,000,000萬元抵押債權存在，提起本件分配表異議之訴，請求准其參與分配，並優先受償，即非無據。原判決駁回其訴，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，與本件判決結果已無若何影響，不再一一論述，附此說明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
書記官 姚麗華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
一、土地部分┌──────────────┬──────┬─────┬──────────┐│ 土 地 坐 落 │面 積│ 所有權人 │ 權利範圍應有部分 │├──────────────┼──────┼─────┼──────────┤│台北市○○區○○段3小段2地號│1206平方公尺│ 汪 茂 江 │ 19774/807226 │└──────────────┴──────┴─────┴──────────┘
二、建物部分┌──────┬──────┬──────┬────────┬────┬────┐│建 號│ 基地坐落 │ 門牌號碼 │面 積│所有權人│權利範圍│├──────┼──────┼──────┼────────┼────┼────┤│台北市大安區│台北市大安區│台北市敦化南│11層： │ │ ││復興段3小段 │復興段3小段2│路1段294號11│134,26平方公尺 │徐 萍│全 部││1543建號 │地號 │樓之5 │陽台： │ │ ││ │ │ │21.3平方公尺 │ │ │└──────┴──────┴──────┴────────┴────┴────┘