臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第8號上 訴 人 甲○○
戊○○兼 共 同訴訟代理人 乙○○被 上 訴人 時代廣場大樓管理委員會兼法定代理人 丙○○被 上 訴人 吉而升貿易股份有限公司法定代理人 丁○○上三人共同訴訟代理人 林正和律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年11月6日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第598號第一審判決提起上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人時代廣場大樓管理委員會（下稱時代廣場大樓管委會）之主任委員，於本院審理中，已由己○○變更為丙○○，有台北市政府民國（下同）96年4月4日府都建字第09662136300號函附卷可參（見本院卷67頁），爰依其聲請，准予承受訴訟，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人己○○及吉而升貿易股份有限公司（下稱吉而升公司）曾於88年1月至92年5月間，分別擔任被上訴人時代廣場大樓管委會之主任委員及副主任委員等職務，明知門牌號碼台北市○○區○○路 5段109號地下1樓之建物（稱系爭建物），係上訴人甲○○、戊○○、乙○○等3人共有之區分所有建物，不得堆放訴外人擎碧建設股份有限公司（下稱擎碧建設公司）移交給被上訴人時代廣場管委會之磁磚等建材（下稱系爭建材），然被上訴人己○○、吉而升公司、時代廣場管委會等3人，竟未主動召開區分所有權人會議決議將系爭建材移出上訴人之產權，詎自88年1月起至92年5月止，共同決定繼續占用上訴人共有之系爭建物地下1樓，堆放系爭建材，被上訴人等3人共同侵害上訴人系爭建物之所有權，因而受有相當於房屋租金之不當得利。又上訴人共有之地下1樓區分所有建物，係位於台北市信義計劃區內之精華地段，故被上訴人等3人應連帶給付上訴人相當於租金之不當得利及損害賠償，共計新台幣（下同）12,772,254元。又被上訴人時代廣場管委會於另案（即原法院93北簡字第10610號及93年度簡上字第504號給付管理費事件）請求上訴人甲○○給付大樓管理費1,830,210元及其法定利息、裁判費等，故上訴人向被上訴人時代廣場大樓管委員會主張以上述不當得利及損害賠償債權，與另案之管理費及其法定利息、裁判費等債務互為抵銷，抵銷後餘額為10,739,967元【計算式：土地申報地價 (每平方公尺105467.2元）×上訴人所有土地持分面積301.34平方公尺＋88年度房屋課稅現值00000000元×10%÷12個月×35個月＝12,772,254元。12,772,254元－上訴人應給付管理費本息2,032,287元＝10,739,967元】等情，對被上訴人時代廣場大樓管理委員會，依民法第179條前段、第184條第1項前段、第185條第1項、第28 條、第188條第1項等規定求為命被上訴人應連帶給付上訴人10,739,967 元本息之判決（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人10,739,967元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人甲○○於台灣台北地方法院檢察署91年偵字第15563
號竊盜案件偵查中自承系爭建材為其所有，置放於其所有地下1樓3個門上鎖，並於正門張貼「非經同意，不允進入」之告示。
㈠系爭建材訴外人擎碧公司工地主任黃維強並未實際點交予被
上訴人，則該建材應仍屬訴外人擎碧建設公司所有，而上訴人甲○○於台灣台北地方法院檢察署91年偵字第15563號竊盜案件偵查中，自承系爭建材為其所有，置放於其所有地下1樓3個門上鎖，並於正門張貼「非經同意，不允進入」之告示。是上訴人甲○○主觀上既認系爭建材為其所有，並將其上鎖，復警告他人不得進入，故被上訴人於無法確知系爭建材，是否確係訴外人擎碧公司遺留予時代廣場大樓全體住戶之情況下，難認被上訴人己○○、吉而升公司有召開區分所有權人會議，而促使全體住戶決議將系爭建材移出系爭地下一樓之義務，亦難認被上訴人3人有共同決議將系爭建材繼續置放於上訴人所有之地下1樓產權內之侵權行為，足證上訴人並未舉證證明被上訴人有何不當得利或侵權行為之事實。
㈡上訴人於提起本件訴訟前，於刑事案件偵訊中及其所提之書
狀中，已一再主張系爭建材係上訴人甲○○所有，放置於產權區域內，遭被上訴人己○○等人偷竊，與其等在本件所主張不同，應有「禁反言」原則之適用。
㈢被上訴人時代廣場大樓管委會之委員均係無給職，當無可能
，亦無必要故意與住戶發生爭執，而讓住戶提出侵權行為或不當得利告訴之必要，故無論就情、理、法而言，上訴人提起本件訴訟顯無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，本件上訴人甲○○、戊○○、乙○○等3人主張渠等共有門牌號碼為台北市○○區○○路5段109號之地下1樓建物等情，固據提出系爭地下1樓之建物登記謄本1份為證（見原審卷第95頁）。惟據該建物登記謄本所載，上訴人乙○○於94年5月20日始因買賣關係而取得系爭地下1樓權利範圍10000分之1588，是上訴人乙○○於94年5月20日之前，就系爭地下1樓不可能有任何權利受損，從而，上訴人乙○○主張被上訴人等3人自88年1月起至92年5月止就系爭地下1樓有不當得利及侵權行為而致其權利受損，自屬無據。
五、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人就系爭地下1樓受有不當得利並共同侵害上訴人就系爭地下1樓之使用收益權，參之上開說明，自應就其所主張之事實負舉證之責。經查：
㈠系爭建材自88年間起即堆置於上訴人等共有之地下1樓產權
內之事實，固為兩造所不爭執，惟上訴人甲○○亦於其另案即告訴被上訴人己○○竊盜系爭建材之台灣台北地方法院檢察署91年偵字第15563號偵查案件中多次自承其認系爭建材為其所有，而將置放該建材之其所有地下1樓3個門上鎖，並於正門上張貼「非經同意，不允進入」等語之告示，此業經本院調閱上開偵查卷宗查明屬實（見該偵查卷第9頁、第36頁地下1樓平面圖及訊問內容、第17頁、第19頁背面甲○○警詢筆錄、第101頁、第104頁、第134頁之甲○○91年12月11日刑事陳報狀）。而上訴人甲○○於上開刑事案件之警詢及偵查中所為之陳述，亦核與證人張書聰即時代廣場大樓管委會的住戶於原審審理時證稱：「．．．我在87年12月7日左右就是住戶了。．．．我是第1屆的副主任委員，現在我是候補委員。．．．至於地下1樓，我不清楚產權何人所有，當時有貼著壹個告示說禁止進入。．．．．當時地下室是沒有隔間的，建材一堆一堆的置放在地下1樓的平面。．．．後來知道是私人的地時，就已經上鎖了，所以我就不太清楚裡面的狀況。．．．我知道是私人的範圍，因為左手邊的有上鎖，右手邊的沒有上鎖。．．．」等語相符（見原審卷第119、120頁），足見系爭建材係於上訴人甲○○管領支配下，而置放於其所有之地下1樓。
㈡又系爭建材原屬訴外人擎碧建設公司所有一節，亦為兩造所
不爭執。而觀之被上訴人己○○於另案即原法院92年度易字第1678號刑事事件審理中所提出之88年1 月16日擎碧建設公司之工地主任黃維強所出具之委託確認書（見原審卷第92頁及上開刑事卷第27頁）所載：「．．．閒置於本時代廣場大樓範圍內各處之剩餘建材和設備概交由新成立之管委會全權處理以作為整修各公共、消防及其他任何未完工房屋之用。」等語，雖可認訴外人擎碧建設公司有意將系爭建材交由被上訴人時代廣場大樓管委會處理而作為整修該大樓之用；然再參之訴外人黃維強於該刑事案件審理時證稱：「（你把剩餘的建材交管委會是在何時？）開完會我沒有帶管委會的人大樓各處看，只是說散布各處的建材由管委會處理」等語（見該刑事卷第70頁之92年10月16日之審判筆錄），及證人張書聰於原法院審理時證稱：「．．．．（訴外人黃維強是否有代表擎碧建設將地下室之建材移交給管理委員會，如果有的話，是何時？）我知道的是，黃維強當初有與管委會簽了壹份協議書，把109號3樓之9之工商戶及地下2樓之ＶＩＰ建設移交給管委會管理，至於地下室建材的部分是否有移交給管委會，我不知道。（你對這份文書是否知悉？提示原證
5 即前述黃維強所出具之委託確認書）我不知道有這份文書，因為我知道的哪份，雙方有蓋大印。．．．」等語，可知訴外人擎碧建設公司之工地主任黃維強並未將置於系爭地下
1 樓之建材實際點交予被上訴人，該建材之所有權人應仍為訴外人擎碧建設公司。再參之上訴人甲○○主觀上亦認系爭建材為其所有而將該建材鎖於系爭地下1 樓內，並警告他人不得進入系爭地下1 樓，如前所述，則被上訴人等在無法確知系爭置於上訴人所有產權內之建材是否係訴外人擎碧建設公司遺留予時代廣場大樓全體住戶之情況下，自難認被上訴人己○○、吉而升貿易股份有限公司有召開區分所有權人會議而促使全體住戶決議將系爭建材移出系爭地下1 樓之義務，亦難認被上訴人等3 人有共同決議將系爭建材繼續置放於上訴人等所有之系爭地下1 樓產權內之侵權行為。
㈢又系爭建材係於92年3 月間，始由上訴人甲○○將系爭建材
由系爭地下1 樓移至公共區域之事實，此亦為上訴人所不爭執，並有上訴人之民事訴訟陳報狀（見原審卷第125頁）1件附卷可憑。則系爭建材於92年3月之前既均置放於上訴人等共有之系爭地下1樓內而由上訴人等支配管領如前所述，上訴人又未於本院審理時提出其他證據證明被上訴人等有何不當得利或侵權行為，參之上開條文及判例說明，上訴人等就其主張之事實不能證明，其請求自難允准。
六、綜上所述，上訴人等依民法第179條前段、第184條第1項前段、第185條第1項、第28條、第188條第1項等規定請求被上訴人3人連帶給付10,739,967元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 21 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。