灣高等法院民事判決 96年度重上字第85號上 訴 人 丁○○
乙○○上 一 人訴訟代理人 戊○○上 訴 人 甲○○上三人共同訴訟代理人 王聰明律師被上 訴人 丙○訴訟代理人 黃珊珊律師複代 理人 溫大瑋律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國95年12月4 日台灣士林地方法院93年度重訴字第288 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於97年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人等依不當得利、遺產分割協議契約之法律關係，請求「被上訴人給付上訴人各新台幣（下同）28,509,607元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見原法院卷㈡第105 頁）。原審判決其等全部敗訴，上訴人等提起上訴，於96年12月20日不變更訴訟標的，擴張應受判決之金額，被上訴人給付上訴人各「33,277,847元」之本息（見本院卷㈡第15頁）；嗣又於97年2 月13日將擴張部分（33,277,847元－28,509,607元＝4,768,240 元）撤回，並追加訴訟標的為利益第三人契約之備位之訴，請求「被上訴人應給付上訴人各33,277,847元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（見本院卷㈡第24頁），被上訴人於97年2 月13日準備程序中，原表示不予同意（見本院卷㈡第22頁背面），惟於97年4 月2 日已同意上訴人等所為訴之追加（見本院卷㈡第35頁背面），應予准許，合先敘明。
二、上訴人於97年4 月17日不變更原訴訴訟標的，擴張應受判決之金額，請求「被上訴人應給付上訴人等各28,769,891元」之本息（見本院卷㈡第48頁），依民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第3 款規定，亦應准許。
三、上訴人於97年2 月13日準備程序中陳明：「先位聲明請求權基礎是不當得利及遺產協議，追加備位聲明請求權基礎是被上訴人與訴外人即兩造父親翁祿壽間的附條件利益第三人契約…被上訴人與翁祿壽間之借名契約已經消滅，不再主張」（見本院卷㈡第22頁）。但，上訴人提出之追加狀則載明：
「…四、本件備位聲明之請求權基礎係『被上訴人與翁祿壽間之約定』、『兩造間之約定』」（見本院卷㈡第26頁），經本院行使闡明權，上訴人確認：「…備位聲明是附條件及期限利益第三人契約…另案87重上220 號所附條件是指（系爭土地）變更為非農地條件成就，本件是指土地賣得好價錢或建屋時條件成就、期限是指父親死亡時…利益第三人契約存在翁祿壽和丙○之間，丙○之外其他他兄弟是受利益之第三人…」（見本院卷㈡第35頁）。依上訴人之主張，「附期限及條件之利益第三人契約」係指「丙○與翁祿壽間不僅是單純借名登記，而且有附土地如果以好條件出售，價金由五兄弟均分，如有蓋房子也是用公款蓋房子，也是由五兄弟均分的條件，上訴人就是受利益第三人」（見本院卷㈡第12頁），亦即上訴人主張翁祿壽與被上訴人間就「系爭土地賣得好價錢或建屋時條件成就、翁祿壽死亡時為期限」之合意，與台灣士林地方法院85年度重訴字第328 號、本院87年度重上字第220 號，上訴人甲○○主張翁祿壽與被上訴人間有「系爭土地於將來（變更為非農地）得移轉或處分時條件成就」之合意（見原審93年度湖簡字第63號卷第50-68 頁判決），係二個不同之合意，二案訴訟標的係翁祿壽與被上訴人間不同之利益第三人契約請求權，無同一事件之適用，被上訴人抗辯此部分係同一事件，尚屬有誤，亦一併敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人等起訴主張：坐落台北市○○區○○段37、37之3 、
38、38之1 、39之2 、39之3 、40、41之1 、41之2 、44之
2 、42之3 、42之4 等12筆土地應有部分各24分之1 （下稱系爭土地），係兩造被繼承人即訴外人翁祿壽於70年3 月間出資購買，因當時尚屬農地，故以有自耕能力之被上訴人名義登記。翁祿壽嗣於81年3 月6 日亡故，系爭土地成為翁祿壽之遺產，兩造及訴外人翁明輝、翁寶秀、翁寶釧等全體繼承人已協議，就翁祿壽遺產逐一個別處理。詎被上訴人竟於87年4 月間，將系爭土地出售予訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司），得款199,567,250 元，依應繼分比例計算，各繼承人應分配之金額為28,769,891元，爰依遺產分割協議契約及不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付28,769,891元之本息。上訴人追加起訴部分則主張：翁祿壽將系爭土地以被上訴人名義登記時，亦成立以翁祿壽去世為期限到來，被上訴人就系爭土地取得處分所有權之權能，被上訴人得將該不動產用以興建房子或予以出賣，但應將興建所得之不動產或賣得之價金，由兩造及訴外人翁明輝五兄弟平分之利益第三人契約，茲因被上訴人已將系爭土地以好價格出售予冠德公司，上訴人爰依民法第269 條第1 項第三人利益契約之規定，請求被上訴人給付伊等各33,277,847元之本息。
二、被上訴人則以：翁祿壽因財產龐大、子女眾多，生前即處分大部分財產逕自分配予各子女，系爭12筆土地應有部分係翁祿壽於70年間出資，以伊之名義購買並贈與予伊，翁祿壽與伊間無借用或利益第三人契約；本件非翁祿壽之遺產，伊出售系爭土地無不當得利可言，縱認系爭土地係翁祿壽之遺產，繼承人間無遺產分割協議，上訴人未與訴外人翁明輝、翁寶秀、翁寶釧等人共同起訴，其當事人之適格有欠缺等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人等之訴及假執行之聲請，上訴人等不服，提起上訴，並追加起訴，求為判決：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人各28,769,891元，及各自88年
1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶各願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人各33,277,847元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢各願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第12頁背面-13 頁）：㈠系爭土地係兩造父親即訴外人翁祿壽於70年3 月間出資購買，登記於被上訴人名下。登記時，無須具備自耕能力證明。
㈡被上訴人於87年4 月間出售系爭土地予訴外人冠德公司，得款199,567,250 元。
㈢翁祿壽於81年3 月6 日去世，繼承人為上訴人丁○○、乙○
○、甲○○、被上訴人丙○及訴外人翁明輝、翁寶秀、翁寶釧等7 名。
㈣除系爭土地外，翁祿壽亦出資購買土地置於丙○、翁明輝名
下，因丙○從事農業，故翁祿壽所購買的財產中屬於農地部分都登記在丙○名下（本院卷㈠第102-103 頁上證3 ）。
五、上訴人主張被上訴人將兩造被繼承人翁祿壽所有，登記為被上訴人名下之系爭土地出售，得款199,567,250 元，為無法律上之原因受有利益，應依應繼分1/7 比例返還各上訴人；被上訴人與翁祿壽間又成立利益第三人契約，翁祿壽死亡、被上訴人處分系爭土地時，上訴人得依該利益第三人契約，請求被上訴人為給付等語；被上訴人對系爭土地係翁祿壽出資購買、現已出售予冠德公司，得款199,567,250 元之事實不爭執，自堪信為真實。惟，被上訴人抗辯其與翁祿壽間係贈與關係，無借名或利益第三人契約。兩造爰同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷㈡第35頁背面-36 頁），茲分述如下：
㈠上訴人主張先位之訴部分：
⑴翁祿壽將系爭12筆土地應有部分登記於被上訴人名下，翁
祿壽與被上訴人間是否成立借名或附條件及期限之利益第三人契約？上訴人等主張：系爭土地係翁祿壽於70年3 月間出資購買，因當時尚屬農地，故借用有自耕能力之被上訴人名義登記，翁祿壽與被上訴人間有借名契約存在；被上訴人則以：翁祿壽將系爭土地贈與伊，非借名或利益第三人契約云云。經查：
①系爭土地於70年間移轉登記予非自耕農時不須提出自耕
能證明乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），且有台北市松山地政事務所96年4 月18日北市松一字第09630549300 號函在卷可憑（見本院卷㈠第124 頁），上訴人主張翁祿壽與被上訴人間就系爭土地成立借名契約之原因關係，係因系爭土地於70年3 月間因農地登記問題，由有自耕農身分之被上訴人名義登記云云，固不足採信。
②惟，有關翁祿壽將系爭土地登記為被上訴人名義，及其
後土地之利用乙節，證人翁秋元、翁強、翁明輝及上訴人丁○○、乙○○在本院本院87年度重上字第220 號案件中分別陳述如下：
兩造叔父即證人翁秋元證稱：「當時我哥哥（即翁祿
壽）在生病時告訴我，買系爭12筆土地時，該土地是田地，當時只有被告（即被上訴人）具有自耕能農，所以登記為被告名義，但是由五個兄弟平分，說如果以後發生爭議時，要我出來作證」、「我哥哥病重時，只交待我說出來做證是包括信義及內湖之土地」、「當時只有我哥哥對我講，在醫院時講一次，沒有其他人在場」、「我不知道我哥哥有沒有與其五個小孩講此事」等語（見原審卷㈡第22-23 頁、本院卷㈠第181-182 頁）。
兩造叔父即證人翁強證稱：「…他（即翁祿壽）說土
地是他五個兒子的，不是買丙○名字就要給他，他是說以後蓋了再分給兒子，…他說只有丙○才能登記，土地是他們五兄弟的，他說的時候他的兒子也都曾在場，也都聽到過」、「…，土地以後蓋房子就五個人分…」、「東湖的土地也登記丙○名下，一部分作牧場，一部分出租，那也是他們五兄弟要分的，不過地號我不清楚」、「（問：內湖土地為何建屋後房子和土地要分別登記，土地給丙○，房子給其他兄弟？）因我哥哥怕他兒子把土地、房子賣掉，他覺得會沒有面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉…」等語（見原審卷㈡第29頁、第33頁、本院卷㈠第221-222 頁）。
另兩造之兄弟翁明輝（即系爭12筆土地應有部分相同
地號之另登記為應有部分24分1 之所有人）證稱：「（問：登記為證人翁明輝之名義是做什麼的？）父親買土地登記給我，沒有說要送給我，或是做何事，當時登記我名義我知道。父親生前買的不動產登記都有五個兄弟的，登記多少不等」、「（問：登記多少是否要給兄弟五人的？）為何每人登記之內容之多少，原因不詳，因為爸爸作主之事，我們不敢過問」等語（見本院卷㈠第187-188 頁）。
上訴人乙○○稱：「我父親（即翁祿壽）過世前買了
大批土地房子，都是登記我們兄弟的名義，信義計畫區的土地…登記在他名下，我父親說信義區的二筆地是將來要兄弟們一起分的，翁明輝名下的已經分給我們了」、「是父親親口告訴我們兄弟的…他（即翁祿壽）說如果要蓋房子或賣土地時再大家分，建房子分不動產或賣土地分價金都可以。」、「…東湖丙○名下的地也是日後兄弟要平分的」、「是我父親在世時有向親戚朋友和我們兄弟說，我父親告訴丙○時我不在場，是我父親告訴我太太的。…信義區的土地有一塊登記翁明輝的名字是因為原地主欠父親錢，後來才變成翁明輝名下」等語（見本院卷㈠第208-210 頁）。
上訴人丁○○稱：「父親生前有買不動產登記給每一
兄弟，土地沒有每人都有，但房子每人都有，…農地只有登記被上訴人名下，其他非農地部分每一兄弟都有，民國5 、60年在…老家時，我父親曾說過，當時我與明輝在場，其他有無在場沒印象…他說農地部分還要拿出來分，事後被告（即被上訴人）也知道…但沒有告訴乙○○，因為明陽較沒有與父親講話」、「我父親事後有告訴丙○，是我當時在場聽到，當時只有我在場…」、「在5 、60年告訴我，到父親過世前，約10次左右，這10次只有明輝與我在場」、「…當時土地過戶的事大部分是叫翁明輝處理。我父親要買土地之前有和我商量，他說土地是要買給我們兄弟的，先以丙○名義買，日後如果要合建或賣出去，才由我們兄弟平分：：我父親也有告訴其他兄弟說土地是以後大家分的：：我父親沒想到他會那麼早過世，他本來打算合建或自建房屋，沒想到他心臟病發，一、二個月就過世了。之前他只是偶爾發作，大部分時間都正常…」、「…我父親在世時雖然我們兄弟每人登記的財產有多有少，我曾問父親，為何如此，他說兄弟間不用計較，大哥分多一點沒關係，我們蓋三棟大樓丙○都占三分之一，父親說他是老大，占多一點，其他土地要大家一起分，因為我父親嚴肅，兄弟怕他，甲○○曾提過，被他罵說兄弟不要計較這麼多」（見原審93年度湖簡字第63號卷第55頁判決）。③按借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者之要
件並不相同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。故借名登記，係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，借用他方之名義為不動產之登記名義人，實無移轉所有權之意思，該一方仍保有該不動產之使用收益及處分權。本院審酌上開證人及上訴人在該案所述各語，再參以除系爭土地外，翁祿壽亦出資購買土地置於丙○、翁明輝等兄弟名下（見兩造不爭執事項㈣），及證人翁秋元上述證稱「因我哥哥怕他兒子把土地、房子賣掉，他覺得會沒面子，所以才分開登記，以防止他們賣掉…」等語，足認翁祿壽對其出資購買之財產，均自行統籌運用，其以子女名義登記為所有權人，乃藉此牽制子女變賣財產，預為特殊安排而已，事實上翁祿壽就系爭土地仍保有使用、收益及處分之權限，僅形式上借用被上訴人之名義登記，其無移轉所有權之意思自明，是翁祿壽與被上訴人間合意以被上訴人名義記為系爭土地所有權人，應只是成立借名契約。
④被上訴人雖抗辯：系爭土地係翁祿壽贈與云云。但，被
上訴人未提出任何證據以實其說。系爭農地無須自耕能力證明，已如前述，證人翁強、翁秋元於本院87年度重上字第220 號中證稱系爭土地係農地，故以有自耕農身分之被上訴人名義登記，固不可採信。惟，被上訴人於原法院94年度重訴字第147 號上訴人訴請被上訴人、翁明輝、翁寶秀、翁寶釧所有權移轉登記事件中證稱：「父親（即翁祿壽）生前只有我從事農業，所以農地登記在我名下，至於有無其他農地登記在他人名下要再查明，其他筆農地事後地目改成建地，我也提供出來興建房屋並與其他兄弟分配，均聽從翁祿壽指示。」等語（見本院卷㈠第103 頁）；再參酌上訴人甲○○曾於前開事件中提出兩造五兄弟於81年12月間討論信義區土地之錄音譯文，被上訴人謂：「…二個合建來蓋，我們用兄弟公錢來蓋」，而翁明輝則接著謂：「現在蓋一定要用公錢蓋，不可私人蓋。用公錢蓋。」等語（見本院卷㈠第195-196 頁），益徵被上訴人主觀上亦明知其並非系爭土地之真正所有權人，被上訴人與翁祿壽間無贈與之合意，應堪認定。被上訴人徒以翁祿壽購買系爭土地時，以被上訴人名義登記，即認定翁祿壽將系爭土地贈與被上訴人；證人翁強於臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第4062偵查案件中證稱「翁祿壽經濟管的很嚴直到閉眼為止」，翁祿壽不將土地登記上訴人名下，而登記在被上訴人名下，足見係贈與被上訴人云云，均不足採信。
⑤上訴人又主張：翁祿壽與被上人間有附始期及條件之利
益第三人契約，伊等係該契約受利益之第三人等語。查：
按所謂利益第三人契約，乃要約人與債務人間之契約
，以使第三人取得給付請求權為其標的。是故，第三人對於債務人有直接請求給付之權利，其請求權之基礎在於契約當事人意思表示之合致。
上開證人雖分別證稱：「…由5 兄弟平分…」、「…
他是說以後蓋了再分給兒子…土地是他們五兄弟的…」、「…他說農地部分還要拿出來分…」、「…他說土地是要買給我們兄弟的，先以丙○名義買，日後如果要合建或賣出去，才由我們兄弟平分…」、「…我父親說信義區的二筆土地是將來要兄弟們一起分的…他說如果要蓋房子或賣土地時再大家分，建房子分不動產或賣土地分價金都可以」各語，惟均係自「翁祿壽處聽聞」而來，其等非當場見聞翁祿壽與被上訴人間成立第三人利益契約之人，上開證詞尚不足以證明上訴人所主張「翁祿壽與被上訴人間，確有被上訴人將系爭土地賣得好價錢或建屋時，上訴人及其他兄弟取得直接向被上訴人請求移轉建物登記或分配價金」之意思表示合致。
本院斟酌前揭相關證人之陳述；兩造不否認翁祿壽出
資購買之不動產，及其他登記各兄弟所有之財產，如何分配、運用，均由翁祿壽統籌辦理；系爭土地於購入後，雖登記為被上訴人之名義，惟翁祿壽究係決定合建、自建房屋？出售土地？等，翁祿壽一再向證人翁秋元、翁強、上訴人乙○○、丁○○等人提起，但均無定論，非但禁止任何兄弟插嘴過問財產事，且將其所有財產以分別登記不同兄弟名之方式，牽制子女變賣財產等情以觀，翁祿壽應無於出資購買系爭土地，並借用被上訴人名義登記時，即同意於其死亡後，由被上訴人「一人」，「單獨」處分系爭土地，或允許被上訴人於賣得好價錢或建屋時，由上訴人等直接請求給付之意思表示。
上訴人又主張：翁祿壽出資購買系爭土地時，亦將應
有部分1/24之權利，以另一兄弟翁明輝之名義登記，本院已以95年度重上字第365 號判決，翁明輝應給付上訴人丁○○31,914,070元，本案亦應為相同之認定。但，該案係因翁明輝出具承諾書，承諾將其出售土地應有部分，於扣除稅款外，上訴人丁○○可分得1/5 之權利，有判決書可證（見本院卷㈡第40-43 頁），此乃翁明輝與上訴人丁○○間之約定，尚難據以推斷兩造間就系爭土地之權利，亦得為相同之適用。綜上，上訴人尚未能提出證據證明，翁祿壽與被上訴
人間，確有以翁祿壽死亡、被上訴人將系爭土地賣得好價錢後，上訴人及其他兄弟取得，直接請求被上訴人為給付之意思表示合致，則上訴人主張翁祿壽與被上訴人間有利益第三人契約存在云云，非可採信。
⑵兩造得否就系爭12筆土地應有部分賣得之價金為遺產分割之
協議，並平均分配予兩造及翁明輝、翁寶釧、翁寶秀每人應繼分各7 分之1 ？上訴人主張：被上訴人於87年4 月間，將兩造被繼承人翁祿壽所有，借用被上訴人名義登記之系爭土地，出售予訴外人冠德公司，得款199,567,250 元，就超過其應繼分即1/7 以外之價金，對其餘繼承人而言為不當利得，本件業經全體繼承人同意「個別逐一」分割遺產等語；被上訴人則否認有遺產個別分割之協議存在。經查：
①上訴人主張：兩造之被繼承人翁祿壽於81年3 月6 日去世
，繼承人為上訴人丁○○、乙○○、甲○○、被上訴人丙○及訴外人翁明輝、翁寶秀、翁寶釧等7 人，被上訴人出售翁祿壽所有系爭土地所得之價金，依1/7 應繼分比例，「每人」均有1/7 的權利，被上訴人「就超過其應繼分1/7 以外之價金部分，對其餘繼承人而言為不當利得，致『每位』繼承人受有價金1/7 之損害，上訴人以自已受損害之部分，獨立請求返還其利益」等語（見本院卷㈡第55頁），係就上訴人個人權利依不當得利之法律關係起訴請求，非屬固有必要共同訴訟，不生當事人不適格之問題，合先敘明。
②按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、1164條分別訂有明文，惟遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅，個別遺產之分割，自應由全體公同共有人合意為之。
③上訴人提出其等於94年2 月4 日發文給被上訴人等4 人之
存證信函、被上訴人等4 人於94年2 月16日之回函、原法院已就就翁祿壽遺產中之台北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○號2 樓之房屋准予變賣分割之判決等，證明系爭土地之權利業經全體共有人協議分割云云。惟查：
上訴人等於94年2 月4日發文給被上訴人之存證信函，
固係向被上訴人等請求分割遺產，主張為免整體分割不易，關於遺產之分割，按7 分之1 存在於各別遺產，以採個別逐一解決為便捷之要約（見原審卷㈠第42頁）；但，被上訴人等4 人於94年2 月16日之回函僅表示就被繼承人之土地登記為分別共有，須經繼承人全體同意，非上訴人等能獨自決定，其等雖同意、採個別逐一解決方法，但進行訴訟不合經濟原則，建議依據土地法第34條之1 規定互相配合，對共有土地或建物逕行處分，以所得價金按應繼分配等語（見原審卷㈠第61頁）。被上訴人係就遺產中土地或建物之分割有所建議，並未提及「系爭土地之權利」亦併同解決。是該二函文不足以證明全體繼承人間就系爭土地權利已達成個別分割之協議。
本院於準備程序中質諸上訴人：「翁祿壽之遺產是否已
協議分割」？答以：「有部分分割」；再問：「系爭土地有無經過分割？答以：「沒有分割」（見本院卷㈡第12頁），亦足認全體繼承人對系爭土地之權利未達成個別分割之協議。況，被上訴人於本案猶爭執系爭土地為其所有，上訴人無依其聲明所示之權利，並始終陳稱上訴人主張之權利應為公同共有，不應單獨就其應繼分行使權利等語，益徵全體共有人間就系爭土地未有個別分割之協議存在。
被上訴人等就遺產中之台北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○
號2 樓建物，訴請分割遺產，原法院已以94年度湖簡字第631 號簡易判決准予變賣，所得價金，按兩造應繼分各1/7 比例分配，並以94年度執字第20214 號強制執行事件分配價金完畢，固有判決書、分配通知書可憑（見原審卷㈡第193-195 頁）。但，該判決對未併同分割之系爭土地不具拘束力，不發生被上訴人出售系爭土地「所得價金，亦應按兩造應繼分各1/7 比例分配」之效力，上訴人據此主張系爭土地有個別分割之協議存在，亦不足採。
至於被上訴人以系爭土地所有權人地位出售土地，與遺
產分割無關；其於本案單純為「無個別遺產分割協議」之抗辯，亦與民法第148 條行使權利有無違背誠實信用原則之規定無涉。是上訴人另主張被上訴人處分系爭土地破壞遺產之完整性，得認定系爭土地有個別分割協議存在、被上訴人於本案再抗辯無該分割協議存在，其行使權利違反誠實信用原則云云，均不足採信。
④綜上，上訴人未能舉證證明全體繼承人已合意個別分割系
爭土地之權利，則其主張被上訴人出售系爭土地賣得之價金，應平均分配予兩造及訴外人翁明輝、翁寶釧、翁寶秀，每人各1/7 云云，不足採信。
⑶本件得否依遺產分割協議及不當得利來請求？
上訴人未能證明本件有個別遺產分割之協議，已如前述，自不能據為本案之請求。上訴人等又主張翁祿壽與被上訴人間訂立之借名登記契約，因翁祿壽於81年3 月6 日去世而消滅，應認被上訴人出售系爭土地，對上訴人等構成不當得利云云。經查：
①按借名契約係無名契約之一種，民法並未明文規定其成立
要件及效力，因其係以當事人間之信任為基礎而成立之契約，故應類推適用民法第550 條前段之規定，借名契約因當事人之一方之死亡而消滅。本件上訴人主張：翁祿壽於81年3 月6 日死亡，翁祿壽與被上訴人間就系爭土地成立之借名契約消滅，堪可信為真實。
②次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產
全部為公同共有，為民法第1151條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院87年度台上字第2473號判決參照）。
③上訴人主張：系爭土地業經被上訴人以總價199,567,250
元出售，並已經移轉所有權予冠德公司，被上訴人對此不爭執，固亦堪信為真實。惟，翁祿壽與被上訴人間就系爭土地具有借名登記契約法律關係，於翁祿壽81年3 月6 日去世時消滅，有關該契約所生之各種權利義務均應由全體繼承人繼承而為公同共有。上訴人主張被上訴人處分系爭土地之行為，構成不當得利，姑不論是否為真，該等權利仍屬全體共有人公同共有之遺產。上訴人未能證明全體繼承人就系爭土地之權利已達成個別遺產分割之協議，又如前述，則上訴人就本件公同共有之遺產，依據不當得利之法律關係，就自己依應繼分1/7 比例可分得之部分，為個別之給付，仍非法之所許。
㈡上訴人主張備位之訴部分：
上訴人未能舉證證明翁祿壽與被上訴人間有以翁祿壽死亡及被上訴人將系爭土地賣得好價錢後，上訴人及其他兄弟取得直接向被上訴人請求給付土地權利之意思表示合致，翁祿壽與被上訴人間無利益第三人契約存在，已如前述，則上訴人依據該利益第三人契約，請求被上訴人將出售系爭土地所得之價金，依翁祿壽指示分配予兩造及訴外人翁明輝等5 兄弟云云，亦不足取。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人將其被繼承人翁祿壽所有，借用被上訴人名義登記之系爭土地，出售冠德公司得款199,567,250 元，雖堪信為真實，但未能證明系爭土地所生之權利業經全體繼承人，個別依應繼分1/7 比例協議分割，則其依據遺產分割協議及不當得利之法律關，請求被上訴人給付上訴人各28,769,891元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，不應准許；上訴人又無法證明，翁祿壽與被上訴人間就系爭土地成立利益第三人契約，其等依該契約請求被上訴人給付上訴人各33,277,847元，及各自88年1 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦不應准許。原審駁回上訴人之請求，理由雖有不同，但結果並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加依利益第三人契約之法律關係部分，亦無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均與判決之結果無影響，自無庸逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。