臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第91號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 馬在勤律師
陳佳雯律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蔡文燦律師上列當事人間返還借款事件，兩造對於中華民國95年12月8日臺灣臺北地方法院95年度北重訴字第2號第一審判決各自提起一部或全部上訴，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於乙○○部分廢棄。
上廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○起訴主張：對造上訴人乙○○分別於⑴民國78年9月26日向伊借款新台幣（下同）40萬元、⑵78年10月6日借款50萬元、⑶78年10月30日借款100萬元、⑷78年11月2日借款70萬元、⑸78年12月21日借款100萬元、⑹79年1月4日借款100萬元、⑺79年10月4日借款100萬元，總計借款560萬元。兩造於78年年底結算債務，乙○○將⑴、
⑵、⑷借款之160萬元，以發票日為79年1月30日、票號KH0000000號、面額為166萬元（6萬元部分為利息）之支票，與伊換票。嗣於80年1月21日，就⑶、⑸、⑹之借款及利息各104萬元之支票3紙，與上開166萬元支票債務，共計478萬元，再以如原判決附表（下稱附表）編號2至6號所示之支票金額總計為583萬元，與伊換票，加上⑺之借款簽發如附表編號1之100萬元支票，總計積欠伊本金560萬元，連同利息638萬元。乙○○歷次簽發之還款支票，均於到期日或當日重新簽發支票與伊換票，替換之支票均由其取回，伊未曾留底，僅留存票號，伊所持如附表所示6紙支票，均為乙○○最後簽發交予伊者，其上所載發票日即為兩造約定之最後還款日。上開借款本息經伊屢次催討，均未獲置理等語。爰依消費借貸之法律關係，求為命乙○○給付甲○○638萬元及其中560萬元自81年2月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並以供擔保為條件而宣告假執行之判決。
二、上訴人即被上訴人乙○○則以：對造上訴人甲○○於原審所為訴之變更，因基礎事實不同，於法不合，原審逕以變更後之新訴為裁判，即有違誤。而甲○○所主張之系爭6紙支票，發票日為79年11月9日起至81年2月28日間，業已罹於消滅時效，其請求顯無理由。又伊否認兩造間有借貸關係之存在，甲○○自應證明兩造間有消費借貸之合意。甲○○雖主張伊前後七次向其借款，然其主張之借款期間長達一年，借貸次數高達七次，其間分文未還，如真有借貸關係，豈有可能前債未清又再出借之理；況兩造既屬舊識，伊長期任職同一單位，支票帳戶均為正常，甲○○豈有可能從未催討借款，或將支票提示兌現，足見其主張違反常理，虛偽不實。至甲○○所提證物，均為其所製作，不得做為證據，自無法證明其所述屬實。此外，甲○○就遲逾五年始起訴請求之利息部分者，依民法第126條之規定，已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審依消費借貸之法律關係，為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命乙○○給付300萬元及自89年1月7日起算之法定遲延利息，並駁回其其餘部分之請求。兩造分別就其敗訴部分之一部或全部聲明不服，提起上訴（甲○○就其敗訴部分之本金560萬元自81年2月29日起至89年11月6日止法定遲延利息部分，未聲明不服，已告確定）。
甲○○上訴聲明：原判決不利於甲○○部分（除確定部分外）廢棄，乙○○應再給付甲○○383萬元，及其中260萬元自89年11月7日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
乙○○上訴聲明：原判決不利於乙○○部分廢棄，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
兩造對於對造之上訴，均聲明：上訴駁回。乙○○並聲明：如受不利判決，請准提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行。
四、本件甲○○於原審聲請核發支付命令時，即以乙○○向其陸續借款並開立如附表所示支票六紙為原因事實（見原審促字卷2頁），其訴訟標的即已包括借款及票款之法律關係，至其提出之支票六紙，無非作為借款之證明及票款請求之依據，尚難謂其僅依票據關係為請求。乙○○所稱甲○○於原審原係以票據關係為請求，嗣變更為依借貸關係請求，且該變更於法不合云云，尚有誤會。原審以甲○○於審理中所表明「本件只是以消費借貸關係來請求」之旨（見原審訴字卷22頁），逕以消費借貸關係為本件訴訟標的法律關係而為判決，洵無違誤。
五、按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」、「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」，最高法院分別著有43年台上第377號、17年上第917號判例。
又於民法債編89年5月5日修正施行前，稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，必當事人雙方此借貸之意思表示一致始告成立；且消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。此觀修正前民法第474條、第475條之規定即明。故主張於民法債編89年5月5日修正施行前發生消費借貸關係，而據以主張權利之甲○○，因乙○○否認該消費借貸之事實，即應先由甲○○就其主張此項事實，即「消費借貸合意」及「現金交付」，負舉證之責任。
六、甲○○就前揭七次借款之主張，雖提出如附表所示支票六紙、其自書筆記本及小抄、乙○○名義世華銀行信義分行及合庫長安支庫之支票等件為證。惟查：
㈠支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關
係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係。且支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。甲○○固提出乙○○簽發如附表所示之支票正本六紙及其他支票影本為證，然乙○○既否認該支票之原因關係為消費借貸，自難據該六紙支票正本及其他支票影本，作為兩造間已有消費借貸合意之證明。
㈡「當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據
力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力」，最高法院著有22年上第2536號判例。甲○○提出其自書之筆記及小抄，固為陳年舊物，然仍屬私文書，且為其單方面之記載，僅足證明其本人曾有如其上內容之記載，其既未能舉證證明其上記載內容為真正，自不因非臨訟製作，即可推論其上之記載必為真實。
七、除上述支票、筆記及小抄外，甲○○就前揭七次借款，另提出訴外人林哲義、林麗君、周仕崙銀行存摺、其名義台北市銀行城東分行交易明細、送金簿存根、其名義合庫長安支庫存摺、其名義華銀城東分行存摺、其名義華銀中山分行存摺等件為證。惟查：
㈠上述⑴78年9月26日借款40萬元部分，甲○○主張其係以訴
外人林文勝返還現金257,000元、手邊現金43,000元，與自訴外人林哲義存摺提款10萬元現金，合併為40萬元而交付云云。然林文勝還款、林哲義存摺提款，均無從證明甲○○曾將之與其自有之43,000元一併交付乙○○。
㈡上述⑵78年10月6日借款50萬元部分，甲○○主張其自台北市銀行城東分行帳中提領50萬元現金直接交付乙○○云云。
然其縱曾自其存摺提領現金50萬元，仍無從證明其曾將之交付乙○○。
㈢上述⑶78年10月30日借款100萬元部分，甲○○主張其係以
其自有之50萬元，連同訴外人林麗君名義之50萬元，分別轉帳入乙○○之合庫長安支庫帳戶中，並提出該存摺為證，固堪採信。惟金錢交付之原因甚多，乙○○既否認係因消費借貸而收受，於甲○○舉證證明兩造間之「消費借貸合意」前，尚難僅以「現金交付」一事，即推認兩造間有消費借貸關係。
㈣上述⑷78年11月2日借款70萬元部分，甲○○主張其係以其
名義存摺所提領之現金20萬元、自周仕崙存摺中提領之現金50萬元，合併為70萬元而交付云云。然自存摺提款，無從證明甲○○曾將之交付乙○○。
㈤上述⑸78年12月21日借款100萬元部分，甲○○主張其係自
林麗君、林哲義之存摺中，轉帳入乙○○之合庫長安支庫帳戶中，並提出該存摺及送金簿存根為證，固堪採信。惟金錢交付之原因甚多，乙○○既否認係因消費借貸而收受，於甲○○舉證證明兩造間之「消費借貸合意」前，尚難僅以「現金交付」一事，即推認兩造間有消費借貸關係。
㈥上述⑹79年1月4日借款100萬元部分，甲○○主張其係自其
名義存摺中，轉帳60萬元入乙○○之合庫長安支庫帳戶中，再自其名義存摺中，提領現金48萬元，將其中40萬元存入乙○○同一帳戶中，並提出該存摺及送金簿存根為證，固堪採信。惟金錢交付之原因甚多，乙○○既否認係因消費借貸而收受，於甲○○舉證證明兩造間之「消費借貸合意」前，尚難僅以「現金交付」一事，即推認兩造間有消費借貸關係。㈦上述⑺79年10月4日借款100萬元部分，甲○○主張其係自其
名義存摺提領現金50萬元、自林麗君存摺中提領之現金50萬元，合併為100萬元而交付云云。然自存摺提款，無從證明甲○○曾將之交付乙○○。
八、末按主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，固無不可，非以直接證明要件事實為必要，惟該間接事實與要件事實間，須依經驗法則及論理法則，足以推認其因果關係存在者，始克當之。承前所述，甲○○未能確實舉證證明其與乙○○間，曾有「消費借貸之合意」，而其就上述⑶、⑸、⑹部分，縱已證明有全部或一部之「現金交付」，仍難認兩造間有消費借貸關係存在。況依甲○○所述，其自78年9月26日起至79年10月4日止，分七次借款共560萬元予乙○○，倘屬實在，竟於短短一年期間之內，多次借出高額款項予乙○○，僅在其筆記中詳細記載借貸過程，卻未要求乙○○寫立書面借據，以供日後證明之用；又未要求乙○○提供保證人或提供不動產設定抵押權，以為確實擔保；於清償期屆至後（依其所述，最後一筆為81年2 月3日），又長時間不行使權利，更未依先前慣例換票，以確保權利等項，均與常情不符。是就經驗法則而論，綜合甲○○所證明之前揭諸間接事實以觀，仍不足以推認與其主張消費借貸關係存在之事實，有任何因果關係可言。
九、從而，甲○○主張乙○○應返還附表所示七紙支票之金額638萬元本息，尚屬不能證明而不應准許。原審命乙○○給付300萬元本息部分，即有未洽。乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將該部分廢棄，改判駁回甲○○該部分之訴及併失依附之假執行聲請。就原審駁回甲○○請求部分（確定部分除外），經核洵無違誤。甲○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，其上訴應予駁回。
十、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述。
據上論結，本件乙○○之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。