臺灣高等法院民事判決 96年度重上國字第6號
上 訴 人 甲○○被上訴人 國防部法定代理人 丁 ○訴訟代理人 乙○○被上訴人 國防部後備司令部法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
己○○上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國96年1月29日臺灣臺北地方法院95年度重國字第32號第一審判決提起上訴，經本院於96年5月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）15億元及新身分（新的名字及身分證）。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人係於民國94年7月15日，由國防部軍法司李瑞典上校給予「臺灣警備總部清風工作實施要點」（下稱清風工作實施要點），始知台灣警備總司令部（下稱警備總部）當年將上訴人羈押、判刑之舉，已屬侵權行為，被上訴人先前均否認有實施清風專案，上訴人亦否認被上訴人國防部後備司令部（下稱後備司令部）於92年10月6日所發公文，上訴人依法請求國家賠償並未罹於時效。
二、警備總部之「清風專案」既謂表白不追究，卻對上訴人違法羈押、刑求，起訴，並經軍法判處有期徒刑15年確定，且洩漏上訴人身分，則上開軍法錯誤判決及洩漏身分，侵害上訴人之權益，爰依國家賠償法第2條第2項之規定，請求國家賠償。
三、根據戶政事務所說明，上訴人因是報效國家，國家可以賦與上訴人一個新身分。
叁、證據：援用原審立證方法，並聲請函詢立法委員丁守中國會研究室有關上訴人取得清風工作實施要點時間。
乙、被上訴人國防部（下稱國防部）方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人於96年3月9日向其提起國家賠償請求，顯於本件起訴前，未踐行以書面向賠償義務機關求償及協議之程序。
叄、證據：除援用原審提出者外，補提上訴人96年3月9日國家賠
償請求書、同年月26日國家賠償請求補正書、同年月29日國家賠償請求再度補正書為證。
丙、被上訴人後備司令部(下稱後備司令部)方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於92年8月20日向後備司令部申請清風專案資料，因資料時間年代久遠，單位也變更多次名稱，清查不易，於同年10月6日以律宣字第0920003674號函檢送警備總部清風工作相關公文三份，並無隱匿情事。
二、上訴人於78年間以違反「清風工作實施要點」所規定「限期表白不究，自首從輕處分」為由，向國防部聲請非常審判，國防部主任軍事檢察官通知駁回，足見當時上訴人對清風專案有所知悉，如上訴人主張判決不公造成其自由或權利受損，可於出獄時，即依國家賠償法向權責單位請求國家賠償，與後備司令部資料提供之時間無關。
三、上訴人本得依國家賠償法第11條規定，逕行訴請國家賠償，非必等待被上訴人以書面敘明拒絕賠償理由，同法施行細則第19條以書面敘明拒絕賠償理由之規定係訓示規定，並無礙上訴人依法提起損害賠償之權利。
四、依據上訴人之偵審案卷，上訴人承認犯行，並未提及臥底一事。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提後備司令部92年10月6日
律宣字第0920003674號函、警備總部清風專案相關資料為證。
理 由
一、上訴人主張：其於73年服役於前警備總部（嗣由後備司令部承接該部業務），因其間爆發海防軍隊包庇走私，為整頓海防，乃實施「清風專案」，其服從軍令冒死混入不法組織，先後檢舉部隊長官涉及貪瀆等不法情事，惟警備總部卻未依據「清風專案」中「限期內表白不究，自首從輕處分」之規定處理，予以違法羈押、起訴，並洩露其身分，國防部又為錯誤判決論以貪污罪判刑15年確定，至80年6月14日止始出獄，共失去自由2,417天，名譽亦受損，其父為營救上訴人出售土地，損失至少2億元，其應獲之檢舉獎金總金額超過15億元。因至94年7月15日，始透過立法委員協助取得清風工作實施要點，確定因上開錯誤判決及遭洩露身分受有損害，經以書面向被上訴人請求國家賠償遭拒，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項及民法第185條、第195條之規定，求為判命國防部、後備司令部應連帶給付上訴人15億元及賦予新身分（新的名字及身分證字號）之判決。
二、國防部以：上訴人起訴前，未踐行以書面向其求償及協議之程序，顯不合法置辯；後備司令部則以：上訴人於78年即以判決違反清風工作實施要點所規定「限期表白不究，自首從輕處分」為由，向國防部聲請非常審判遭駁回，足見上訴人當時已知悉清風專案，如其認判決不公造成其自由或權利受損，可於80年出獄時，即請求國家賠償，上訴人遲至94年9月21日始向其聲請國家賠償，已罹於時效等語答辯。
三、不爭執之事實：
（一）上訴人於73年間服役於警備總部第2總隊第3大隊第9中隊期間，遭台灣南部地區警備司令部軍事檢察官以貪污罪提起公訴，台灣南部地區警備司令部於74年5月25日初審判決，上訴人不服而聲請覆判，復經國防部於74年7月29 日依軍事審判法、勘亂時期貪污治罪條例及刑法自首減刑之規定，判處有期徒刑15年、褫奪公權10年確定在案。
（二）前警備總部之業務已由後備司令部承接，上訴人於94年9月21日依國家賠償法第2條第2項規定，以書面向後備司令部請求賠償羈押損害12,085,000元及檢舉獎金3,125,000元，後備司令部於94年12月19日以書面拒絕賠償。
四、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法侵權行為之規定向國家請求賠償，此參憲法第二十四條之規定自明（最高法院七十一年二月十六日七十一年度第三次民事庭會議決議參照）。本件依上訴人之主張，係被上訴人機關之公務員為錯誤判決及洩漏其身分，有不法侵害上訴人權利之情事存在。然被上訴人所為之判決，本質上乃國家機關依據軍事審判法令所為之公權力行使行為，上訴人依據民法第185條、第195條之侵權行為規定向被上訴人請求損害賠償，參諸前揭說明，自屬於法未合。是以下僅就上訴人依據國家賠償法所為之請求應否准許加以析述。
五、關於國防部抗辯上訴人未踐行國家賠償法第10條第1項規定部分：
（一）按「依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求」；「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第10條、第11條分別定有明文。
（二）本件上訴人主張國防部係後備司令部之上級單位，負有監督之責，且其係經國防部覆判確定而於國防部之六甲軍事監獄服刑，是以被上訴人國防部應負連帶賠償之責等情。
依其所陳情節，被上訴人國防部固為賠償義務機關，而其於起訴前僅向後備司令部請求國家賠償，經後備司法部作成94年賠議字第004號拒絕賠償理由書（見原審卷第35 頁）表示拒絕後，再向國防部就後備司令部上開拒絕賠償理由書提起訴願，遭國防部以非屬訴願救濟範圍之事項，決定訴願不受理在案，亦有國防部95年決字第046號決定書附卷可按（見原審卷第41-42頁），是以上訴人就其主張國防部應負賠償責任部分，於起訴前固未踐行國家賠償法第10條所定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。惟上訴人提起上訴後，已以96年3月9日國家賠償請求書、同年月26日國家賠償請求補正書、同年月29日國家賠償請求再度補正書（見本院卷第49-53頁），向國防部以書面請求賠償，此為被上訴人國防部所不爭執，自上訴人請求至今已逾2月餘，惟雙方迄未提出任何協議行為，堪認上訴人對於以書面向國防部請求賠償之要件已予補正，則被上訴人國防部抗辯其起訴要件不完備，尚不足採。
六、按刑事訴訟法令受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依冤獄賠償法請求國家賠償：一不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者。二依再審或非常上訴程序判決無罪確定前，曾受羈押或刑之執行者。不依前項法令之羈押，受害人亦得依本法請求國家賠償，冤獄賠償法第1條定有明文。而上開規定，依立法者明示之適用範圍及立法計畫，僅限於司法機關依刑事訴訟法令受理案件所致上開自由、權利受損害之人民，未包括軍事機關依軍事審判法令受理案件所致該等自由、權利受同等損害之人民，係對上開自由、權利遭受同等損害，應享有冤獄賠償請求權之人民，未具正當理由而為差別待遇，若仍令依軍事審判法令受理案件遭受上開冤獄之受害人，不能依冤獄賠償法行使賠償請求權，足以延續該等人民在法律上之不平等，自與憲法第七條之本旨有所牴觸。為符首揭憲法規定之本旨，在冤獄賠償法第一條修正施行前，或規範軍事審判所致冤獄賠償事項之法律制定施行前，凡自48年9月1日冤獄賠償法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件，合於冤獄賠償法第1條之規定者，均得於本解釋公布之日起2年內，依該法規定請求國家賠償，此有司法院大法官會議96年4月27日釋字第624號解釋可參；且冤獄賠償法為國家賠償責任之特別立法，亦經司法院大法官會議釋字第487號明文釋示。本件上訴人主張被上訴人違背「清風專案」表白不追究之規定，對上訴人違法羈押、刑求，起訴，並以軍事判決判處有期徒刑15年確定，因此等誤判、違法羈押，致其權利受損部分，依上開說明，應循冤獄賠償途徑尋求救濟為是，上訴人向普通法院請求國家賠償，於法尚有未合。
七、又國家賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同；又所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實，國家賠償法第8條第1項、同法施行細則第3條之1分別定有明文。上訴人主張被上訴人之判決錯誤並洩漏其身分，侵害其權益云云。經查上訴人於服役期間，因貪污案件，經台灣南部地區警備司令部於74年5月25日初審判決，上訴人不服而聲請覆判，經國防部於74年7月29日依軍事審判法、勘亂時期貪污治罪條例及刑法自首減刑之規定，判處有期徒刑15年、褫奪公權10年確定，而入監服刑，迄80年6月14日止始出獄之事實，為被上訴人所不爭執。而上訴人主張因判決洩漏其身分，致其於獄中受諸多迫害，足證於執行中即知判決洩漏其身分，此外，上訴人於78年、90年間即先後以上開軍法確定判決違反清風專案為由聲請提起非常審判或再審，顯然至遲於
78 年間即已知悉所受軍事審判程序違反其所謂「清風專案」，則上訴人於80年6月14日出獄乃損害事實發生末日，其自該時起即已知悉損害及國家賠償之原因事實，揆諸上開說明，請求權時效即應開始進行，上訴人遲至94年9月21日始向後備司令部請求賠償，嗣於95年7月26日始提起本件訴訟，顯已罹於時效，更遑論其遲至96年3月始以書面向國防部求償。上訴人雖主張於94年7月15日取得清風工作實施要點後，才知後備司令部對於上訴人羈押判決之舉係侵權行為，故其於96年7月15日前均得請求賠償云云，惟上訴人先前即一再以清風專案為由提起法律救濟，縱其至94年9月間始取得清風工作實施要點，僅屬就其主張更取得證據資料，無礙時效之進行，尚難執此作為時效起算時點，上訴人此部分主張不足採。
八、綜上所述，上訴人依據國家賠償法第2條第2項、民法侵權行為之規定，請求被上訴人連帶給付15億元及給上訴人新身分（新的名字及身分證字號），於法不合，不應准予。原判決駁回上訴人請求，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已經明確，兩造其餘陳述，無礙本院判斷，爰不再一一論述，上訴人聲請函詢立法委員丁守中國會研究室證明上訴人取得清風工作實施要點之時間，尚無必要，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 1 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。