臺灣高等法院民事判決 96年度重上國更㈠字第1號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林家祺律師
李兆環律師被上 訴人 銓敘部法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳俐雲
邱君燕右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國92年7 月8日臺灣臺北地方法院92年度重國字第2 號第一審判決提起上訴，並擴張應受判決事項之聲明，經最高法院發回更審，本院於97年
5 月27日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審、擴張之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人原法定代理人朱武獻於97年5 月19日離職，現由甲○○代理，有考試院97年5 月19日考臺人字第09700035063號函可證（見本院卷第176 頁），吳成聰具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170 條、第175 條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）8,199,758 元，原審判決其全部敗訴後，上訴人不服，提起上訴，嗣於92年10月1日擴張應受判決事項之聲明，請求被上訴人應給付9,107,84
3 元（見本院前審卷第55頁）；93年6 月17日再為擴張，請求被上訴人應給付9,811,696 元（見本院前審卷第321 頁），依首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊係00年00月00日生，自45年4 月起即任職於前臺灣省政府交通處（下稱交通處）公路局所屬第一區工程處課員，該處於88年7 月1 日改制交通部公路總局（下稱公路局）第一區養護工程處（下稱一工處），隸屬交通部。依公務人員退休法第5 條第1 項第1 款規定，伊於86年12月16日屆滿65歲時，應命令退休，至遲應於87年1 月16日為退休生效日。然，一工處未交付退休事實表供伊填寫，或代伊填寫，亦未彙轉伊之退休事實表及相關證明文件予被上訴人，被上訴人知悉伊將屆齡退休，竟未通知一工處為伊辦理退休，更違法核准公路局將伊之屆退案准予「暫緩辦理」，伊於89年4 月14日向被上訴人請求補辦屆齡退休，經被上訴人以伊非現職人員拒絕辦理，伊不服循公務人員保障法規提起復審、再復審、行政訴訟，案經臺北高等行政法院判決認被上訴人暫緩辦理伊屆齡退休案之處分，違反公務人員退休法之規定。至此，伊始知被上訴人違法侵害伊退休之權利，爰依國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被上訴人賠償9,811,696 元及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人原服務之一工處未將上訴人退休案，檢具相關事證送伊審定，伊無怠於執行職務之事由；上訴人因案於86年12月23日停職、於87年1 月23日經公懲會議決撤職及停止任用二年，均不具現職人員身分，不得辦理退休，伊同意公路予暫緩辦理上訴人之退休案，並無違誤；上訴人屆齡退休前遭停、撤職，停止任用二年後，已屆退休年齡不得再任公務員，致未能辦理退休，與伊同意暫緩辦理上訴人退休案間，無因果關係；況上訴人主張退休權利受侵害之損害賠償請求權，亦罹於時效消滅等語，資為抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人9,811,696 元，及自91年6 月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第92-93 頁）：㈠上訴人係於00年00月00日出生（見本院卷㈠第73頁身分證）
，自45年4 月起擔任一工處課員職務，原應於86年12月17日屆齡退休，至遲亦應於87年1 月16日為退休生效日。
㈡上訴人前因涉及貪污案件，經檢察官提起公訴，嗣經台灣桃
園地方法院86年度訴字第947 號、本院88年度上訴字第3063號、最高法院91年度台上字第462 號、本院91年度上更㈠字第111 號、最高法院92年度台上字第2369號、本院92年度上更㈡字第326 號、最高法院93年度台上字第5556號判決無罪確定。
㈢公路局於86年10月20日以86路人三字第47811 號函報暫緩辦
理上訴人退休案（見本院卷㈠第19頁函），被上訴人於86年11月28日以86台特三字第1545648 號函請公路局查明「暫緩停職」法令依據（見本院卷㈠第20-21 頁），公路局於86年12月6 日以86路人三字第056043號函被上訴人告知將對上訴人依據臺灣省政府及所屬機關處理獎懲案件注意事項暫緩停職，請示可否暫緩辦理上訴人之退休（見本院卷㈠第22頁）；並於86年12月22日以86路人三字第87119 號函檢附停職令給被上訴人（見本院卷第24頁），被上訴人於87年1 月12日以87台特三字第1571174 號函，同意核備上訴人屆退案暫緩辦理（見本院卷㈠第25頁）。
㈣交通處於86年12月16日以86交人字第56593 號令核定將上訴
人予以停職，該停職令於00年00月00日生效開始執行（見本院卷㈠第23頁）。前台灣省政府並於86年12月20日以86府人三字第121119號函將上訴人移送公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議，經公懲會議決撤職並停止任用二年（執行期間自87年2 月6 日至89年2 月5 日止）。
㈤上訴人於89年2 月22日向一工處申請補辦屆齡退休，經一工
處於89年3 月6 日函否准其申請。上訴人嗣於89年4 月14日向被上訴人申請補辦退休（見本院卷㈠第26頁），經被訴人於89年5 月10日以89退三字第1887315 號函以上訴人自86年12月23日起停職，並經公懲會議決撤職，並非現職人員為由，未同意其所請（見本院卷㈠第27頁），上訴人不服提起復審（見本院卷㈠第28頁），經被上訴人決定復審駁回，上訴人復向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審，經該會以90公審決字第0004號再復審決定書駁回再復審。上訴人再向台北高等行政法院提起行政訴訟，經該院以90年度訴字第2841號判決駁回上訴人之訴（見本院卷㈠第44-49 頁），上訴人不服提起上訴，經最高行政法院以92年度裁字第596 號裁定駁回上訴，而告確定。
㈥上訴人於91年6 月26日向被上訴人請求國家賠償（見本院卷
㈠第30-34 頁），經其於91年7 月23日作成91年賠議字第
001 號拒絕賠償理由書令（見本院卷㈠第81頁）。
五、上訴人主張被上訴人知悉上訴人應辦理屆齡退休，竟怠於通知上訴人服務機關一工處為上訴人辦理退休手續，更違法同意核備該處暫緩辦理上訴人退休案，致侵害上訴人得辦理退休權利等語；惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爰同意依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第142 頁），茲分別論述之：
㈠被上訴人於86年10月20日知悉上訴人得辦理屆齡退休，未依
法通知公路局，是否過失侵害上訴人退休權利，上訴人得否依國家賠償法第2 條第2 項後段請求被上訴人賠償損害？⑴按各機關自願或命令退休人員，於退休三個月前，應填具
退休事實表二份，檢同本人最近一吋半身相片四張，本法修正前之任職證件及有關證明文件，報請服務機關彙轉銓敘部審定。各機關命令退休人員未依前項規定辦理者，應由服務機關代為填具退休事實表，檢同有關證明文件，彙轉銓敘部；應命令退休人員，服務機關未命令退休或未報請延長服務者，銓敘部查明後，應即通知其服務機關或上級機關依法辦理，公務人員退休法施行細則第21條第1 項、第2 項、第23條前段分別定有明文。
⑵上訴人主張：伊係於00年00月00日出生，應於86年12月17
日屆齡退休，至遲亦應於87年1 月16日退休，一工處「應」代為填具退休事實表，檢同有關證明文件，彙轉銓敘部；被上訴人因公路局於86年10月20日報請暫緩辦理上訴人退休案時，知悉伊應辦理屆齡退休事，「應」通知一工處為上訴人辦理退休，惟未通知；嗣於86年11月28日始以86台特三字第1545648 號函復公路局查明上訴人暫緩停職之依據，期間已達30餘天等情，為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。然，被上訴人抗辯：一工處未彙轉上訴人之退休案，伊無從審核；公務人員退休法施行細則第23條規定，係國家基於用人政策，課予伊監督公務人員所屬服務機關應「命令退休」公務人員之消極規定，該服務機關如不作為，被上訴人僅能通知審計機關不予核銷所支出之奉給待遇等語。經查：
①按國家賠償法第2 條第2 項後段所謂公務員怠於執行職
務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。被害人對於公務員為特定職務行為，有「公法上之請求權」存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，得依上開規定請求國家負損害賠償責任；次按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，「該管機關」公務員依此規定對「可得特定之人」所負「作為義務」已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人亦得依國家賠償法第2 條第2 項後段，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議釋字第469號參照）。
②次按公務人員之退休，分自願退休及命令退休；公務人
員任職5 年以上年滿60歲或任職滿25年者，應准其自願退休；公務人員任職5 年以上，年滿65歲或心神喪失或身體殘廢不堪勝任職務，應命令退休，公務人員退休法第3 條、第4 條、第5 條分別定有明文。公務人員任職
5 年以上年滿60歲或任職滿25年者，得請求「自願退休」，此為「公務人員」在公法上之請求權；公務人員如年滿65歲或有心神喪失或身體殘廢，不堪勝任職務之情形時，服務機關應依職權，以行政命令強制該公務員退休，此種不論公務人員有無退休意願之「命令退休」，則為公務人員所屬「服務機關」依法強制公務人員退出其原有職務之處分行為，非服務機關對該公務員負有對其「命令退休之義務」，該公務人員在公法上亦無請求服務機關對其「命令退休之權利」。至於「自願退休」及「命令退休」核准後，該公務員均得請領退休金之權利，則係另一問題。
③應命令退休人員，服務機關未命令退休或未報請延長服
務者，銓敘部查明後，應即通知其服務機關或上級機關依法辦理，其不依法辦理者，即通知審計機關不予核銷所支之俸給待遇，公務人員退休法施行細則第23條復訂有明文。應命令退休人員，服務機關未命令退休或未報請延長者，銓敘部查明後，應立即通知之對象為公務人員所屬之「服務機關或上級機關」依法辦理，該管機關不依法辦理時，銓敘部亦無直接命令應命令退休人員退休之權，僅能轉通知審計機關不予核銷該公務員所支之俸給待遇而已，是銓敘部依公務人員退休法施行細則第23條之規定，對「公務人員」並不負有「命令退休之義務」，亦無「命令退休之可能」；公務人員在公法上要無對「銓敘部」請求逕對其「命令退休之權」。
④上訴人主張：伊係00年00月00日出生，應於86年12月17
日屆齡退休，被上訴人依法應通知，但未通知其服務機關一工處「命令退休」云云，固可採信，已如前述，惟依前揭說明，上訴人並無請求服務機關一工處或被上訴人對其「命令退休」之權，被上訴人對上訴人不負有對其「命令退休」之作為義務，亦無對其「命令退休」之可能，是上訴人依據國家賠償法第2 條第2 項後段，請求被上訴人賠償損害，於法即難謂為有據。
⑤按公務員懲戒委員會對於受移送之懲戒案件，認為情節
重大，有先行停止職務之必要者，得通知該管主管長官，先行停止被付懲戒人之職務。主管長官對於所屬公務員，依第19條之規定送請監察院審查或公務員懲戒委員會審議而認為情節重大者，亦得依職權先行停止其職務，公務員懲戒法第4 條定有明文。主管機關視涉案公務人員涉案情節是否重大，依職權強制停止涉案公務人員職務，主管機關對「該涉案公務人員」並不負有對其停職之作為義務，涉案公務人員在公法上無請求主管機關對其為停職處分之請求權甚明。上訴人主張：公路局於86年10月20日以伊業經核定「暫緩停職」為由，報請「暫緩辦理屆退」案時，被上訴人於30餘天後，始於86年11月28日以86台特三字第1545648 號函請公路局查明核定伊「暫緩停職」之法令依據，被上訴人消極不作為延宕公文程序，損害其權利部分，因上訴人無權請求主管機關公路局或被上訴人對其做成停職處分之權，公路局或被上訴人對上訴人亦不負有對其停職之作為義務，則上訴人依據國家賠償法第2 條第2 項後段規定，請求被上訴人賠償損害，亦屬無據。
㈡被上訴人於87年1 月12日以87台特三字第1571174 號函同意
核備暫緩上訴人退休之處分，有無故意或過失侵害上訴人退休權利，上訴人得否依國家賠償法第2 條第2 項前段，請求被上訴人賠償損害？上訴人主張：公路局於86年12月6 日以86路人三字第056043號函被上訴人告知將對上訴人依據臺灣省政府及所屬機關處理獎懲案件注意事項「暫緩停職」，請示可否「暫緩辦理上訴人之退休」，被上訴人於87年1 月12日以87台特三字第1571174 號函同意核備上訴人屆退案暫緩辦理等情，被上訴人對此不爭執，固堪信為真實。惟，被上訴人抗辯：上訴人涉及貪污案件，經於86年12月16日停職，已非現職公務員，不得辦理退休，伊於87年1 月12日核備上訴人退休案暫緩辦理，係依法所為之處分，無故意或過失侵害上訴人之權利等語，上訴人則主張：被上訴人違法准許暫緩辦理上訴人退休案，業經行政法院判決認定違法，本院不得為相反之認定云云。經查：
⑴按公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或
「申請退休」，公務員懲戒法第7 條第1 項前段定有明文；涉案公務人員，除於撤職、休職、免職、停職期間非屬現職人員，與公務人員退休法第2 條規定不符，或經彈劾、移付懲戒，依公務員懲戒法第7 條規定不得申請自願退休外，如其任職年資與年齡合於退休條件者，仍可辦理退休，有銓敘部89年5 月10日89退三字第1887315 號函可稽（見原審卷㈠第11頁）。準此，公務員縱因案於公懲會審議中，倘具公務員身分，固仍可辦理「屆齡退休」（命令退休）。惟，公務人員退休法所謂退休之公務人員，係指依公務人員任用法任用之「現職人員」，公務人員退休法第2 條亦定有明文。涉案公務人員如經撤職、休職、免職、或於停職期間非屬現職人員，與公務人員退休法第2 條規定不符，則同法第3 條規定公務人員之「自願退休」及「命令退休」同受規範，亦即撤職、停職期間之公務人員不得申請辦理「自願退休」，服務機關亦不得「命令退休」。
⑵上訴人係00年00月00日出生，於86年12月16日屆滿65歲，
應命令退休，依公務人員退休法第5 條及施行細則第7 條規定至遲以87年1 月16日為退休生效日。惟，上訴人自「86年12月23日至87年2 月5 日」止，均為停職人員，有前台灣省政府交通處86年12月16日以86交人字第56593 號令可證（見本院卷㈠第23頁），停職人員非「現職」人員，自非公務人員退休法第2 條規定適用之對象，上訴人不得申請「自願退休」，一工處亦不得命令上訴人退休，是被上訴人於上訴人自86年12月23日停職後之「87年1 月12日」函覆公路局，同意核備上訴人屆退案暫緩辦理，尚非無據，所辯堪可採信。
⑶上訴人雖主張：台北高等行政法院已判決認定被上訴人違
法同意上訴人屆退案暫緩辦理，本院應受拘束云云。查，台北高等行政法院90年度訴字第2841號上訴人（即原告）請求被上訴人（即被告）補辦屆齡退休事件，於判決理由欄內係記載「…公務員懲戒法第7 條第1 項規定，『公務員因案在公務員懲戒委員會審議中，不得資遣或申請退休。其經監察院提出彈劾案者，亦同。前項情形，由其主管長官或監察院通知銓敘機關。』除上述情形外，現行其他公務人員法律上無限制涉案人員辦理退休之規定，亦即涉案公務人員除於撤職、休職、免職、停職期間非屬現職人員，與公務人員退休法第2 條規定不符；或經彈劾、移付懲戒，依公務員懲戒法第7 條規定不得申請自願退休外，如其任職年資與年齡合於退休條件者，仍可辦理退休等情，…上訴人於屆齡退休前，『原服務機關』在無任何法令限制之情形下，未依上開規定為其辦理退休，甚至表明『暫緩辦理』，有違前述施行細則之規定…」，有判決書在卷可證（見本院卷㈠第49頁），該判決所稱「原服務機關」未依規定為上訴人辦理退休，甚至表明暫緩辦理等情應係一工處，非被上訴人，上訴人執此主張本院應受其拘束，尚難採信。
⑷況，上訴人對一工處未為上訴人辦理退休，又以「暫緩停
職」為由，「暫緩辦理退休」之行為，未循適當程序表示不服，其與國家間之任用關係仍然存在，上訴人仍處於屆齡可以請求辦理強制退休之狀態中，迄於86年12月23日停職，87年1 月27日又經公務員懲戒委員會議決「撤職」並停止任用二年，自87年2 月6 日開始執行，兩造對此均不爭執，自堪信為真實，上訴人屆齡退休之事實狀態，因「撤職」致無從辦理，此與被上訴人於87年1 月12日函覆公路局同意上訴人屆退案暫緩辦理無涉，被上訴人抗辯上訴人因撤職亦無從辦理屆齡退休云云，亦足採信。
⑸綜上，上訴人於86年12月23日停職後，因非屬現職人員，
不得辦理命令退休，被上訴人於上訴人停職後之87年1 月12日函覆公路局，同意核備上訴人屆退案暫緩辦理，尚非無據；上訴人經公務員懲戒委員會議決「撤職」，又非現職人員，即使被上訴人未同意暫緩上訴人退休，亦無從辦理命令退休，上訴人因被「撤職」所受無職可退之損害，與被上訴人之行為無涉，則上訴人依據國家賠償法第2 條第2 項前段規定，主張被上訴人有故意或過失不法侵害其退休權利云云，於法亦屬無據。
㈢上訴人依據國家賠償法第2 條第2 項前段、後段規定，請求
被上訴人賠償，不應准許，已如前述，況且，上訴人於89年
4 月14日向被上訴人申請補辦87年1 月16日之屆齡退休，經被上訴人於89年5 月10日以89退三字第1887315 號函以上訴人自86年12月23日起停職，經公懲會議決撤職，並非現職人員為由，未同意其所請，上訴人收受後不服，於89年6 月2日提起復審（見本院卷㈠第28頁），縱使如上訴人主張：被上訴人知悉一工處未為伊辦理屆退，違法未通知一工處，更違法同意一工處暫緩辦理其屆退案，有致伊受有喪失退休權利之損害等情，上訴人於收受被上訴人前揭否准函時，即已知悉，其時間應在89年6 月2 日提出復審之前，上訴人遲至91年6 月26日始向被上訴人請求國家賠償（見本院卷㈠第30-34 頁），已逾二年時效期間；上訴人請求服務機關一工處賠償部分，業經判決確定其損害賠償請求權罹於時效，被上訴人對上訴人退休一案僅有監督責任，本案如不許被上訴人提出時效抗辯，顯失公平，本院依民事訴訟法第447 條第
1 項第6 款規定，自准許被上訴人提出時效抗辯，從而，上訴人亦不得對被上訴人為國家賠償之請求。是上訴人得請求賠償之金額若干？等爭執點，核無論述之必要，併予敘明。
六、綜核上述，上訴人在公法上無依公務人員退休法施行細則第23條規定，請求被上訴人應通知一工處為上訴人辦理命令退休之權利，被上訴人依該規定亦不對上訴人負命令其退休之義務，是上訴人主張被上訴人未通知一工處為其辦理命令退休，致其退休權利遭受損害，爰依國家賠償法第2 條第2 項後段規定，請求被上訴人賠償，即非有據；被上訴人因上訴人業經「停職」，非屬現職人員，不得命令退休，其同意暫緩辦理上訴人屆退之行為，於法尚屬無違，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被上訴人賠償損害，亦非有據。是上訴人於原審及本院擴張請求被上訴人給付9,811,696 元及自91年6 月26日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴及擴張之訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。