臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第58號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 賴盛星律師複 代 理人 程才芳律師被 上 訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡奮鯨律師
徐秀鳳律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年8月27日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1015號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人執訴外人即債務人匯豐證券股份有限公司（下稱匯豐證券公司）於民國（下同）90年6月28日提供面額新台幣（下同）1億2千萬元之定期存款存單（下稱系爭定存單），設定質權與上訴人信託部為由，向台灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請拍賣質物，經該院以90年度拍字第1849號裁定准許後，即據以對匯豐證券公司之財產為強制執行，由台北地院以90年度執字第24577號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟匯豐證券公司前董事長陳炳林業於90年5月23日亡故，且匯豐證券公司已於同年6月26日變更董事長為陳謙吉，陳炳林顯無從代表匯豐證券公司為系爭定存單設質之行為。詎系爭定存單上竟蓋用陳炳林之印文，該設質行為應不成立，自無公司法第12條及民法第169條、第170條規定之適用。又系爭定存單係匯豐證券公司依法應提存之營業保證金，系爭設質行為亦因違反信託法第35條及證券交易法第55條、第153條、第154條規定而無效。縱上訴人對匯豐證券公司之票款債權已取得台北地院93年度北簡字第27251號確定判決之執行名義，惟就系爭定存單之執行，既係逾期聲明參與分配，依強制執行法第32條規定，上訴人亦僅得就伊受償餘額而受清償。詎台北地院在系爭執行事件中，於92年7月16日所作分配分配表（下稱系爭分配表），竟記載上訴人就系爭定存單執行所得124,589,257元，有第一優先次序執行費用債權420,340元、第三優先次序動產質權債權原本6千萬元及其利息2,643,288元，自有未合等情。爰依強制執行法第41條規定，求為將系爭分配表所載上訴人之前述第一優先次序及第三優先次序分配金額予以剔除之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服）。被上訴人並於本院答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：伊並不知匯豐證券公司前董事長陳炳林於設定系爭質權與伊信託部時業已亡故，依民法第886條、第901條規定，伊自屬因善意而取得該質權。而系爭質權設定通知書上之匯豐證券公司印文與系爭定期存單上之印文相同，伊乃將系爭質權設定通知書及定存單送請匯通商業銀行（前為台灣第一信託投資股份有限公司，嗣改名為國泰銀行，復與世華銀行合併為國泰世華商業銀行）辦理質權登記，經匯通商業銀行審核無誤後，出具存單質權設定同意書與伊，是系爭質權設定通知書上之匯豐證券公司印文應屬真正。況陳謙吉於擔任匯豐證券之董事長後，仍依原留印鑑章辦理系爭定存單及質權之設定，則該印鑑自係由匯豐證券公司授權保管及使用之人蓋用於系爭定存單及質權設定通知書上，而無偽造可言。縱認匯豐證券公司就系爭定存單所為之設質行為並非有權代理人所為，匯豐證券公司依民法第169 條規定，對伊亦應負授權人之責。另，匯豐證券公司僅將應提存之營業保證金即系爭定存單交付伊信託部保管，並未移轉所有權與伊，自無成立信託關係可言，要無信託法第35條第1 項規定之適用。又證券交易法第55條、第153條、第154條均未禁止質權設定，且伊就營業保證金設質乙事向主管機關財政部證券暨期貨管理委員會報備時，主管機關亦未為反對之意見而准予備查，益徵上開設質行為並非無效，伊就系爭定存單已取得質權。再者，匯豐證券公司為設定系爭質權而於90年6月8日簽發提示日為同年7月3日、面額合計6 千萬元之支票（下稱系爭支票），屆期提示不獲付款，經伊訴請給付票款，台北地院業以93年度北簡字第27251 號判決伊勝訴確定，伊自得依民法第901條、第893條第1 項規定實行質權，並就系爭執行事件執行所得之金額優先受償。縱認伊於系爭質權設定有程序上之瑕疵，無法就系爭定存單執行所得優先受償，惟伊乃系爭執行事件之執行債權人，既已提出上開確定判決為執行名義，並非聲明參與分配之債權人，要無強制執行法第32條第1 項規定之適用，伊仍得以普通債權人之地位受分配等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院重上更㈠字卷第94頁反面）：㈠上訴人以匯豐證券公司於90年6 月28日提供系爭定存單，
設定質權予上訴人信託部為由，向原法院聲請拍賣質物，經原法院於90年8月30日以90年度拍字第1849號裁定准許確定，上訴人並據以對匯豐證券聲請強制執行，有上開裁定影本在卷可憑（見原審卷第15－18頁）。
㈡匯豐證券公司之前董事長陳炳林於90年5 月23日死亡，同
年6月26日變更董事長為陳謙吉，90年9月27日再變更董事長為劉德富，有戶籍謄本、公司變更登記表可參（見本院重上字第529號1卷第25、26、51－56頁）。
㈢系爭定存單為匯豐證券公司依證券交易法第55條第1 項、證券商管理規則第9條規定應提存之營業保證金。
㈣匯豐證券公司於85年5月28日與國泰世華商業銀行民生分
行開始有存單往來，系爭定存單乃舊存單到期後續存。㈤上訴人持有匯豐證券公司簽發之系爭支票，屆期提示不獲
付款，乃訴請匯豐證券公司給付票款，經原法院於93年12月27日以93年度北簡字第27251 號判決上訴人勝訴確定在案，有該判決及民事確定證明書影本附卷可稽（見本院重上第529號2卷第46－48頁）。
四、本件應審酌事項為：㈠系爭定存單設定質權之行為是否有效？㈡以系爭定存單設定質權之行為，是否有違信託法第35條、
證券交易法第55條、第153條、第154條規定？㈢上訴人得否以原法院93年度北簡字第27251號確定判決之
執行名義，就系爭定存單執行所得請求分配？
五、系爭定存單設定質權之行為是否有效？㈠按「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據
而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為。」、「收據、契約書內之印章為真正時，印章名義人應對該收據、契約書負責，縱該收據、契約書由他人代為立據，除有確切反證外，仍應推定由印章名義人授權而為之。」、「印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正。」、「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任」，最高法院37年上字第8816號判例、72年度台上字第3309號、74年度台上字第461號、第2143號裁判要旨參照。
㈡查，匯豐證券公司於90年6 月28日因設定權利質權予上訴人
之定存單（存單號碼為23682 號）到期，乃由財務部副理甲○○持該公司章及陳炳林之印章，向上訴人辦理解質手續，並領回上開23682 號定存單後，再向當時之匯通商業銀行民生分行辦理續存手續，並取得存單號碼24294 號之定存單（即系爭定存單），嗣由上訴人於「存單質權設定通知書」之質權人欄蓋章後，再由匯豐證券公司向匯通商業銀行民生分行同時辦理設定質權予上訴人，同日將質權設定通知書、質權設定同意書及系爭定存單交由上訴人保管等情，有現券領回申請書、質權設定通知書、質權設定同意書、現券送存申請書附卷可稽（見本院重上更㈠字卷第23至第25頁）。㈢依國泰世華商業銀行民生分行94年1月13日國世民生字第4號
函復本院，略以：匯豐證券公司於85年5月28日與該行（即原匯通商業銀行，現為國泰世華商業銀行），開始有存單往來，存單約定之印鑑即為所提供定存單上之印鑑，憑印鑑符合原留存式樣即可辦理定存單，系爭定存單係舊存單到期後續存等語（見本院重上字卷㈡第7 頁），及該銀行檢附存戶匯豐證券公司87年11月17日印鑑卡（核85年5 月28日之印鑑卡相符）、82年5月28日印鑑卡（見本院重上字卷㈡第8、33、53頁）分別載有「本人在貴行開立本帳戶，有關往來之印鑑以下列共壹式，憑壹式有效，支票或取款憑條金額以外記載事項之更改，憑壹式二顆有效」、「委託人對於現有及未來所有存入信託資金之取款及有關指示事項，皆憑下列簽字或印鑑辦理之，除非另有書面更改通知，下列簽字或印鑑應認為繼續有效」等字，而上開印鑑卡上留存之匯豐證券公司印鑑式樣均相同，可知匯豐證券公司係以上開印鑑卡所留存之二顆印鑑式樣，作為其與匯通商業銀行有效往來之憑證，系爭定存單為舊存單到期後續存，其上所蓋用匯豐證券公司之印文即屬真正有效。上訴人於90年6 月28日將系爭質權設定通知書及系爭定存單送請匯通商業銀行辦理質權登記時，經該銀行審核無誤，即出具存單質權設定同意書予上訴人（見原審卷第17、18、45頁、本院重上卷㈠第24、27頁），足證系爭質權設定通知書上所蓋用之匯豐證券公司印文，核與系爭定存單所蓋用之匯豐證券公司印文及上開印鑑卡留存之匯豐證券公司印鑑式樣相符，揆諸前揭說明，應推定系爭質權通知書為真正，則主張系爭質權設定通知書係偽造此變態事實之被上訴人，應就此負舉證責任。
㈣被上訴人雖主張：匯豐證券公司之董事長已於90年6 月26日
變更登記為陳謙吉，原董事長陳炳林無權代表匯豐證券公司設定系爭質權，況陳炳林早於90年5月23日死亡，亦無從於
90 年6月28日代表匯豐證券公司為系爭定存單設質之行為法律行為云云，固據提出陳炳林除戶謄本、匯豐證券公司登記資料等件為證（見原審卷第17、22－25頁），並經本院前審向經濟部調取匯豐證券公司90年變更登記事項表3 件查明無誤（見本院重上字卷㈠第51－56頁），而堪信為真實。惟查系爭定存單係為舊存單續存，且系爭定存單及質權設定通知書上之印文真正，已如前述，且系爭定存單係於90年6月28日辦理續存手續，並於同日辦妥設定權利質權予上訴人，當時匯豐證券之法定代理人已變更為陳謙吉，如陳謙吉未授權其職員為之，則辦理系爭定存單續存、設質及原定存單解質等之人，自無可能持有匯豐證券之公司章及陳炳林之私章，在同一天辦理多項手續。又依證人即辦理原定存單解質及系爭定存單續存之匯豐證券公司財務部副理甲○○於96年10月24日到院證稱：「（問：『提示本院更一卷第23至29頁現券領回申請書、質權設定通知書、存單質權解除通知書、現券送存申請書、印鑑卡、定期存款存單』上開資料是否你於90年6月28日領回上證七定期存單時所辦理之文件？）陳謙吉的太太陳施雙玉拿匯豐證券公司大小章給我，叫我到中國信託銀行領回到期定期存單，再到匯通銀行換發新的定期存單，新的定期存單拿到後，交給何人或如何處理我不記得」、「（換新的存單需要哪些手續？）去中國信託領回到期的定期存單．持該到期之存單及印鑑章到匯通銀行換發，如公司大小印章，無法攜出至匯通銀行蓋章，則將資料帶回公司用印後，再至匯通銀行換發新的定期存單」、「（90年6月28日取回到期存單換發新存單是否你辦理？）是，是陳謙吉叫我去辦的」、「（90年6月28日這次換發定期存單，你是持公司大小印章前往辦理或將資料帶回公司用印？）不記得了。換發定期存單都是陳謙吉叫我去辦的，陳炳林擔任匯豐證券公司董事長時，陳謙吉是擔任總經理，換發定期存單也是陳謙吉叫我去辦理的，換發幾次定期存單，不記得了，但不僅一次。陳炳林過世沒幾天我們就知道了」，「（90年6月28日換發新的定期存單時，既知陳炳林已經過世，何以仍使用其印章辦理換發新的定期存單？）因為公司尚未辦理變更登記，故使用原留存印鑑。」、「（90年6月間換發新定期存單陳炳林已過世，陳謙吉是否知悉？）陳謙吉是陳炳林的弟弟，應該知道」、「（匯豐證券公司大小章由何人保管？）陳施雙玉」等語在卷（見本院重上更㈠字卷第72、73頁），是依上開證人甲○○所述，足證匯豐證券公司於90年6 月28日換發定期存單並於其上設質時，原董事長陳炳林雖已過世，但因公司尚未辦理變更印鑑手續，故而使用原留存印鑑辦理換發定期存單並設質，而該換發定期存單及設質手續係由匯豐證券公司之負責人陳謙吉囑託證人甲○○辦理，匯豐證券公司大小章則係由陳謙吉之太太陳施雙玉保管及交付，均係匯豐證券公司有權使用之人員，故陳謙吉於擔任匯豐證券公司之董事長後，仍依原留印鑑章辦理定存單解質、續存及質權設定手續，則該印鑑自係由匯豐證券公司授權保管及使用之人蓋用於系爭定存單及質權設定通知書上，自無任何偽造之問題，該設質之行為既與匯豐證券公司及國泰世華商業銀行間之約定相符，自屬有效。
㈤次查，上訴人據系爭定存單聲請拍賣質物，經原法院於90年
8 月30日以90年度拍字第1849號裁定准許在案，因匯豐證券公司未聲明不服而告確定（見原審卷第15、16頁，本院重上卷㈡第43－45頁）；另，上訴人以匯豐證券公司為設質而簽發交付之支票，屆期提示不獲付款，乃訴請匯豐證券公司給付票款，經原法院於93年12月27日以93年度北簡字第27251號判決上訴人勝訴，亦因匯豐證券公司未聲明不服而告確定（見原審卷第56－58頁，本院卷重上字卷㈡第12、13、46－48頁），足證匯豐證券公司對上訴人所主張就系爭定存單為質權設定之事實，已有承認之意思，故設質行為對匯豐證券公司自屬有效。
㈥綜上，系爭定存單之設質為真正，且為匯豐證券公司當時之
董事長陳謙仁授權為之，嗣又未否認該設質行為，故系爭定存單之設質，對匯豐證券公司自屬合法有效。
六、以系爭定存單設定質權之行為，是否有違信託法第35條、證券交易法第55條、第153條、第154條規定？㈠按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受
託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」，信託法第1 條定有明文。查，系爭定存單為匯豐證券公司依證券交易法第55條第1 項、證券商管理規則第9 條規定，提存於上訴人信託部之營業保證金，上訴人信託部僅係居於保管該營業保證金之地位而已；嗣匯豐證券公司將系爭定存單設定質權予上訴人時，並未將其財產權移轉予上訴人，依上開規定，匯豐證券公司與上訴人間就系爭定存單，並未成立信託關係。是系爭定存單既非信託財產，上訴人於系爭定存單上設定質權，自不受信託法第35條第1 項規定之限制。被上訴人所稱系爭設質行為有違信託法第35條第1項規定云云，即無可採。
㈡次按「證券商於辦理公司設立登記後，應依主管機關規定，
提存營業保證金。因證券商特許業務所生債務之債權人，對於前項營業保證金，有優先受清償之權」證券交易法第55條固定有明文。惟此項優先受償權之規定，並未限制其他優先權之設定。況可讓與之債權及其他權利，均得為質權之標的物，此觀民法第900 條規定自明；且上訴人曾以其他證券商所提存做為營業保證金之定期存單設定質權，經存單銀行辦理質權設定登記後，並檢附定存單、保管憑證等資料向財政部證券暨期貨管理委員會報請核備在案（見原審卷第47－55頁）。足見作為營業保證金之定存單並無不得設質之限制，非證券商特許業務所生債務之債權人，對證券商提存之營業保證金，仍得因質權之設定，而對證券商特許業務所生債務之債權人以外之人享有優先受償之權。查系爭定存單為匯豐證券公司依上開規定所提存之營業保證金，嗣匯豐證券將系爭定存單設定質權予上訴人，以擔保其對上訴人所負債務，揆諸前揭說明，系爭質權與匯豐證券因特許業務所生之債權，同屬優先債權，二者並不衝突，亦不因匯豐證券非因特許業務而積欠被上訴人債務，即影響系爭質權之效力。被上訴人主張匯豐證券就系爭定存單設定質權有違證券交易法第55條規定云云，洵無可取。
㈢又按「證券交易所之會員或證券經紀商、證券自營商在證券
交易所市場買賣證券，買賣一方不履行交付義務時，證券交易所應指定其他會員或證券經紀商或證券自營商代為交付。其因此所生價金差額及一切費用，證券交易所應先動用交割結算基金代償之；如有不足，再由證券交易所代為支付，均向不履行交割之一方追償之。」、「證券交易所得就其證券交易經手費提存賠償準備金，備供前條規定之支付；其攤提方法、攤提比率、停止提存之條件及其保管、運用之方法，由主管機關以命令定之。因有價證券集中交易市場買賣所生之債權，就證券交易法第108條及第132條之交割結算基金有優先受償之權，其順序如左：證券交易所。委託人。證券經紀商、證券自營商。交割結算基金不敷清償時，其未受清償部分，得依同法第55條第2 項之規定受償之。」同法第153條、第154條分別定有明文。核屬交割結算基金法定優先債權順序之規定，尚未禁止就營業保證金設定質權，是匯豐證券公司就系爭定存單設質予上訴人之行為，並未違反上開規定。被上訴人所稱匯豐證券就系爭定存單設定質權有違證券交易法第第153條、第154條規定而無效乙節，亦無可採。
㈣被上訴人雖主張：上訴人就匯豐證券公司應繳納之營業保證
金之定存單，設定權利質權與上訴人，已違反當時之「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會全權委託投資業務營業保證金處理要點」第2條規定「營業保證金不得設定質權或以任何方式提供擔保」，而上開要點係依據證券投資顧問事業暨證券投資信託事業經營全權委託投資業務管理辦法第10條第4項之規定所訂定，上訴人就系爭定存單之設質行為無效云云，惟查：
⑴被上訴人所提出之上開處理要點，縱然規定營業保證金不
得設定質權或以任何方式提供擔保，惟依其性質，乃證券投資信託暨顧問商業同業公會所訂定之要點，並非中央政府頒布之法律或委任命令及執行命令，故縱有違反上開要點之規定而設定權利質權，自難遽指為無效。
⑵按「證券交易法第60條第1項第1款雖明定：證券商不得收
受存款或辦理放款，惟如有違反時，僅生主管機關得依同法第66條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175 條所定刑事責任之問題，非謂其存款及放款行為概為無效」、又「證券交易法第60條第1項第1款乃取締規定，非效力規定，無民法第71條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第66條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第175條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效」，最高法院66年台上字第1726號及68年台上字第879號分別著有判例可資參照，故證券交易法雖明文規定證券商不得為何種行為，惟如違反者，主管機關得依同法第66條規定為處分，或對行為人依證券交易法第175條之規定予以處罰。
⑶又證券商於辦理設立登記後，應依主管機關規定，提存營
業保證金，證券交易法第55條第1項固定有明文，惟倘證券商未依該規定提存足額之營業保證金者，主管機關得依同法第66條規定對該證券商予以警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，故此項規定之性質應屬取締之規定，而非效力之規定，證券商未依規定提存營業保證金既僅生由主管機關加以行政處分之法律效果，則就該提存之營業保證金為設質之行為，縱違反當時之「中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會全權委託投資業務營業保證金處理要點」第2條「營業保證金不得設定質權或以任何方式提供擔保」之規定，依舉重明輕之法理，及參諸前開最高法院判例意旨所示，仍應屬主管機關是否依證券交易法第66條條規定予行政處分之範疇，自難謂該設質行為無效。
七、綜上所述，匯豐證券公司於90年6 月28日設定系爭質權之行為已對上訴人發生效力，亦未違反前揭信託法、證券交易法及證券商管理規則規定，上訴人就系爭定存單已取得質權。是匯豐證券公司為設定系爭質權而簽發交付之系爭支票，經上訴人提示不獲付款，而向原法院聲請拍賣質物，核與民法第901條、第893條第1項規定並無不合。上訴人自得以上開准許拍賣質物裁定之執行名義，基於質權人之地位，在系爭執行事件就系爭定存單即營業保證金執行所得1億2,458萬9,257元，於上開6,000萬元之債權範圍內主張優先受償。從而，被上訴人依強制執行法第41條規定請求將系爭分配表所載上訴人之第1優先次序執行費用債權42萬340元、第3優先次序動產質權債權原本6,000萬元及其利息264萬3,288元，均予剔除，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。