臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第69號上 訴 人 寶成建設股份有限公司法定代理人 壬 ○訴訟代理人 曾冠棋律師上 訴 人 寶捷建設有限公司法定代理人 壬 ○訴訟代理人 申○○被 上訴人 丁○○
癸○○戊○○辛○○庚○○乙○○辰○○子○○午○○即楊麗美巳○○丙○○卯○○未○○寅○○甲○○丑○○己○○即周素貞共 同訴訟代理人 張麗玉律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十九日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一０四八號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於九十六年七月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人預備之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人等前分別向上訴人寶成建設股份有限公司（下稱寶成公司）及寶捷建設有限公司（下稱寶捷公司）購買其等所興建之「陽明山國家山莊（天籟）」社區，各如原判決附表（下稱附表）所示編號１至號，及編號至號房地。依土地買賣合約書及預定建物買賣合約書之相關約定，上訴人應負出賣人之連帶責任。詎上訴人除違約未移轉淨水廠之土地、設備及建築改良物予被上訴人等；所施作之公共溫泉浴池，有瑕疵及不完全給付。又未依約於Ｅ區設置管理中心、提供十萬坪無圍籬社區之環境，均不符作為契約一部分之廣告內容外，且有使用面積短少及和風俱樂部不能依法設置等瑕疵。另依約應於大門口之公有土地設置二十四小時管制中心之債務，亦已陷於給付不能，而有債務不履行情事。如認被上訴人不得解除契約，被上訴人受有給付價金及因瑕疵而減少價值之損害，故提起備位之訴，本於民法第第一百七十九條，請求關於減少價金、損害賠償及返還所得利益，依不當得利返還請求權之法律關係，求為命寶成公司給付如附表所示編號１至之被上訴人各如該附表所載之金額及利息；暨上訴人應連帶給付附表所示編號至之被上訴人各如該附表所載金額及利息之判決。（被上訴人於原審先位聲明，主張解除契約請求上訴人等返還價金及違約金如原判決主文第一項所示。原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決。因上訴人對先位之訴提起上訴，備位之訴即隨先位之訴繫屬於本院。本院前審廢棄原審所為被上訴人勝訴之判決，改判駁回被上訴人於原審先位之訴部分。另就備位之訴中之一部，判命上訴人寶成公司、寶捷公司應分別給付附表編號１至、編號至之被上訴人，各如該附表所示金額之本息，而駁回被上訴人其餘備位之訴。上訴人就備位之訴敗訴部分全部提起上訴。被上訴人所受不利（包括先位之訴及其餘備位之訴）判決，除未○○、甲○○、己○○等三人未聲明不服外，其餘被上訴人提起第三審上訴後均撤回其上訴，則被上訴人之先位之訴及備位之訴經本院前審駁回部分，均已確定。是最高法院審理範圍僅為上訴人對其所受備位之訴之不利判決提起上訴之部分；嗣最高法院判決廢棄發回本院繼續審理）。備位訴之聲明：㈠上訴人寶成公司應給付如附表所示編號一至十一之被上訴人各如附表所示金額及利息欄所示之利息。㈡上訴人應連帶給付如附表所示編號十二至十四之被上訴人各如附表所示金額及利息欄所示之利息。㈢訴訟費用由上訴人連帶負擔。㈣被上訴人願供擔保，請准予宣告為假執行。
二、上訴人則以：上訴人等已依債之本旨交付符合雙方約定之買賣標的物予被上訴人，並無不完全給付或瑕疵給付之情事。至於廣告說明書其性質為招徠客戶前來參觀購買之要約引誘，買賣間之權利義務應以契約明文約定為準。上訴人給付被上訴人房屋買賣面積坪數，符合雙方約定，無不完全給付之情形。至於俱樂部部分，上訴人等僅負代被上訴人繳交「和風俱樂部」會員入會費之義務。公設部分如Ｄ１Ｅ區通路位置安裝監視器材、門禁管制、中型巴士等等，均已依債之本旨履行，而有關污水廠、淨水廠、變電設施交付部分，因非屬產權上之分擔範圍，自非以被上訴人所認定必須交付社區之管理委員會管理始符合債之本旨。又被上訴人提起本件訴訟就有關面積及公設爭議主張物之瑕疵擔保責任，已逾六個月之除斥期間，自不得再依瑕疵擔保規定請求上訴人減少價金。且查本件被上訴人所支付予上訴人之價金，係基於有效存在之買賣契約，依民法第一百七十九條規定，均屬有法律上原因。又最高法院民庭庭推總會決議：「因受詐欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益。」，依舉重明輕之法學方法論，如何會在上訴人公司所交付之房屋僅有些許瑕疵之情形下，反而可成立不當得利，寧有是理？系爭買賣契約業經前審判決認定「不生解約之效力」，確定，自無成立不當得利請求權之餘地。況台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定報告不足作為有利被上訴人之裁判基礎等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠被上訴人備位之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡第二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保，免為假執行。
三、經查如附表所示編號１至號被上訴人分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示號之房地，如附表所示編號至號被上訴人分別向上訴人寶捷公司各購買如附表號所示房屋，並分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示房屋之基地。被上訴人已繳交價金完畢，上訴人已於八十六年間將上開房地辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，並將除公共設施外之房地交付被上訴人使用。上訴人之廣告及契約中分別載以：所興建房地為「溫泉休閒住宅」，兩造預定建物買賣合約書附件三公共設施約定：設陽金公路大門口管制中心：全天候二十四小時執勤、管制人員、車輛進出。公共淨水廠、社區管理中心、監視系統、住宅防盜、防災系統、溫泉浴池等設施，故除住宅房地外，兩區之一樓共置有四間公共設施溫泉浴場等事實，有廣告及契約書影本為證（外放證物），且為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人另主張：提起備位之訴，本於民法第第一百七十九條，請求關於減少價金、損害賠償及返還所得利益，依不當得利返還請求權之法律關係，求為命寶成公司給付如附表所示編號１至之被上訴人各如該附表所載之金額及利息；暨上訴人應連帶給付附表所示編號至之被上訴人各如該附表所載金額及利息等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人備位聲明之訴訟標的是否僅有「不當得利」？亦或包括物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行？被上訴人得否依不當得利請求上訴人給付？被上訴人得否依物之瑕疵擔保責任請求上訴人給付？被上訴人得否依不完全給付之債務不履行請求上訴人給付？茲析述如下。
四、被上訴人備位聲明之訴之訴訟標的是否僅有「不當得利」？亦或包括物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行？㈠查被上訴人起訴狀記載「備位訴之聲明部份－退步言，如鈞
院認原告之契約仍有疑義，惟被告等違約之情節既已明顯，自仍應依前條意旨負物之瑕疵擔保責任、不完全給付之債務不履行損害賠償責任返還因此所受之不當得利」，依此段文字記載，被上訴人在備位請求部份，訴訟標的應僅有不當得利（依物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行損害賠償責任請求返還不當得利），再對照本院前審言詞辯論筆錄所載「審判長：被上訴人備位聲明不當得利所指為何？金額如何計算？不當得利如何連帶賠償？被上代：不當得利指給付價金的部份，因為瑕疵減少價值部分的金額，依鑑定報告減少價值包括土地及建物價值的減少，備位聲明請求減少價金的瑕疵損害賠償，連帶請求則是按契約而來，依據鑑定報告是減少建物的價值。因瑕疵致價值減少，上訴人得利，連帶是依據契約的約定，就不當得利本身應該沒有連帶的問題。」，更足以顯被上訴人備位請求，只有不當得利。故原審及本院前審均認「被上訴人備位之訴依不當得利法律關係請求」（見原審判決第十五點，本院前審判決第十八頁）均以其備位之訴僅有不當得利而為裁判，被上訴人對此部份亦未聲明不服。
㈡退步言之，縱認被上訴人備位聲明之訴之訴訟標的真意包括
物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行，（僅係假設）則應屬客觀訴之合併。按「客觀訴之合併之種類，依一般通說，計有四種：即單純之合併、競合之合併、預備之合併及選擇之合併。」、「競合之合併（或稱重疊之合併），謂同一原告對於同一被告，有得相互獨立之數種權利，而此相互獨立之數種權利，係有同一目的。基於各該權利在同一訴訟程序，以單一之聲明，要求法院為同一之判決是也。競合之合併，恆為常事人在實體法上請求權或形成權之競合；就傳統訴訟標的理論言之，實體法上不同之請求權或形成權為不同之法律關係。不同之法律關係，即為不同之訴訟標的。以不同之訴訟標的在同一訴訟程序主張，即為客觀的訴之合併。因其有同一目的，故屬競合之合併（依訴訟標的新理論則不能作如此解說）。」、「競合之合併，亦可分為下列兩種：同一給付之合併－即將以同一給付為目的之數種請求，合併提起一訴。例如基於消費借貸契約請求返還貸款與基於票據債權請求支付票款；基於所有權請求返還所有物與基於租賃契約請求返還租賃物等是（依訴訟標的新理論，請求權競合實得為請求給付之一個法律上地位或受領給付權基礎之法律觀點相競合，其訴訟標的祇屬一個，不生競合之合併問題）。」、「原告於同一訴訟程序以單一之聲明，主張二以上得兩立之給付請求權或形成權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的，為同一內容之給付判決或同一法律關係之形成判決者，應為選擇之合併。」（參見王甲乙、楊建華、鄭健才合著民事訴訟法新論二六０至二六四頁）查被上訴人起訴之備位聲明中，並未請求法院選擇其訴訟標的之一而為裁判，是以應屬競合之合併（或稱重疊之合併）。而本院前審僅就不當得利為判決，駁回其餘部份之請求，則不當得利以外之法律關係，自屬訴訟標的於終局判決經裁判者。被上訴人如認此項判斷有不備理由或理由矛盾之違誤，應循上訴第三審程序救濟。查被上訴人共十七人，對於本院前審判決（先、後位聲明）原僅十四人提起第三審上訴，其後癸○○、辛○○二人於九十四年六月二十九日撤回全部上訴，其餘十二人則分別於九十四年十一月三日及九十六年三月二十八日先後撤回「後位部份聲明之請求」及「撤回先位之訴之上訴」，另未○○、甲○○、己○○即周素貞則未提出上訴，可知被上訴人對於前審判決結論為全部未提起上訴。是以縱認被上訴人備位之訴合併不完全給付及物之瑕疵擔保責任而為請求，惟前審於結論判決併駁回其他請求，被上訴人既未提起上訴，則前審判決關於不完全給付及物之瑕疵擔保責任之訴訟標的部份即已確定，依民事訴訟法第四百條第一項規定已生既判力。最高法院亦僅就「原判決關於命上訴人為給付暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。」，即僅廢棄本院前審關於不當得利之部份。從而，本件訴訟標的應僅餘不當得利部份，堪予認定。
五、被上訴人得否依不當得利請求上訴人給付？㈠按「物之瑕疵是否使買受人所給付價金之目的不達，而成立
不當得利。依吾人之見解，買受人支付價金之目的，旨在清償基於買賣契約（基礎行為）而生之債務，此項有效成立之債務，因清償而消滅，給付目的隨之而實現，出賣人受領價金具有法律上之原因，應不構成不當得利。買受人所受領之標的物雖具有瑕疵，但其與價金之給付，係屬二事，出賣人受領價金具有法律上之原因，不因此而受影響。又依統一說之理論，出賣人受領價金，係基於有效買賣契約而生之債權，具有法律上之原因，亦屬無疑。」、「出賣人基於有效之買賣契約受領價金，依統一說，乃基於其權利（債權），依非統一說，買受人因此而達其清償債務之目的，具有法律上之原因，應不構成不當得利，至於買賣標的物之瑕疵，民法設有物之瑕疵擔保責任規定，對買受人利益已有妥適之保護。」（參見大法官王澤鑑著民法學說與判例研究第三冊，一
一七、一一九頁）。查被上訴人所支付予上訴人之價金，係基於有效存在之買賣契約，依民法第一百七十九條規定依據上開說明，均屬「有法律上原因」。
㈡又按最高法院六三年度第二次民庭庭推總會決議：「因受詐
欺而為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請求給付價金之債權，如其財產總額並未因此減少，即無受損害之可言，即不能主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償或依不當得利之法則而對之請求返還所受之利益。」，依舉重明輕之法學方法論，在因受詐欺而為買賣，出賣人完全未交付任何房屋土地（及公共設施）之情形下，買受人因獲有「請求依約給付房地及公共設施之債權」，「即無受損害之可言」，尚不構成不當得利。本件無論被上訴人是否取得買賣瑕疵擔保責任之債權或不完全給付之損害賠償請求權，在被上訴人未解除契約之情形下，自不成立不當得利。查本院前審已認定「上訴人上開公設縱有部分給付遲延、給付不能或不完全給付情事，但不能因此不能達系爭買賣契約之目的。因此，被上訴人以系爭買賣標的物有給付瑕疵、給付不能、給付遲延及債務不履行情事，主張解除契約，不僅顯失公平，且有違誠信原則，於法不合，依法不生解約之效力。」則被上訴人之解除契約既不合法，系爭買賣契約即仍合法有效存在，出賣人受領價金具有法律上之原因，自無成立不當得利請求權之餘地。被上訴人依不當得利請求上訴人給付，即無理由，應予駁回。
㈢且按請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他
人受有損害為其要件。其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。本件被上訴人主張：上訴人所交付之公共設施，有監視器涵蓋面不足、違規使用、隨時被拆除危險等瑕疵。經不動產鑑定公會鑑定結果，被上訴人各受有如附表「給付金額」欄所示之「損害」，上訴人因而受有偷工減料之「利益」，則被上訴人依不當得利之法律關係，所得請求上訴人返還之不當得利，即應以上訴人所受之「利益」為限。被上訴人竟以所受之「損害」，請求上訴人「賠償」，依上說明，於法自屬有違。此為最高法院發回意旨所指明，本院及兩造均應受其拘束。且按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。關於不當得利返還請求權之法律要件事實，包括無法律上原因、獲有利益、致他人受損害之要件，自應由被上訴人負舉證責任。然關於無法律上原因、上訴人所受利益若干之要件，被上訴人始終未舉證以實其說，自難採信。
㈣況查被上訴人主張上訴人應給付如附表所示之金額予被上訴
人，所持依據完全以台北市不動產鑑定商業同業公會（下稱鑑定人）之鑑定報告結論為基礎。惟該鑑定係就被上訴人所受損害為認定，而非上訴人所受利益為考量。例如鑑定報告中，損害金額高達一千零三十一萬零八百三十五元之公共溫泉浴池部分，依原審之勘驗筆錄（見原審卷㈢卷第九六四頁）及鑑定報告（第一四頁），上訴人確已依廣告內容而設置四間溫泉浴池，且對於施工之瑕疵進行修復，此為雙方所不爭執之事實，目前雙方爭執點在於是否違規使用，及何時將被拆除而已。則上訴人既已實際支出興建設置之成本，甚至負責修復，顯無任何獲得不法利益可言（即令違規使用可以構成瑕疵或不完全給付，上訴人亦無利可圖）足見上開鑑定報告不足作為有利被上訴人之裁判基礎。
㈤又依鑑定報告第一四頁雖記載「Ｄ１、Ｅ區四間公用溫泉浴
池部分－Ａ、屬於違規使用情況，如因此致被建管主管機關強制封閉或停止使用，則明顯影響標的建物使用效益。」等語。惟查，如被主管機關封閉或停止使用，上訴人受有何種利益？且鑑定報告中此點為假設語氣，該溫泉浴池迄今已歷十餘年，被上訴人等亦均獲使用之利益，何曾有主管機關前來封閉或飭令停用之情事？甚至連開單處罰亦無，足見鑑定報告以一個假設前題為損害認定之基準，亦有可議，且與淨水廠之認定標準亦互相矛盾，自不足採信。
㈥查上訴人於系爭房屋之Ｄ１、Ｅ區依約各設置有溫泉浴池二
間且供住戶（包括被上訴人等人）使用迄今，為被上訴人所不爭執之事實，故溫泉浴池之設置是否有缺失，其認定標準自應比照「淨水廠」之認定標準：「是否違章建築與違規營業與損害無關，只有停止供水才有損害發生。因此是否停止供水才是本案鑑價之重點」（見鑑定報告第十頁），本院前審判決認定「查系爭淨水廠設備及建物雖有違反自來水法及建築法情事，但被上訴人對於淨水廠之土地、設備及建物並無所有權而僅有使用權，已如前述。而上訴人所提供被上訴人使用之淨水廠設備及建物迄今已七年餘，主管機關雖數次會勘，但並未加以處罰，且供水正常，住戶並無缺水情況，為兩造所不爭。經本院函請台北市不動產鑑定商業同業公會鑑定結果略稱：是否違章建築與違規營業與損害無關，只有停水才有損害發生。相關法令並無農舍建物內不得擺設淨水廠之規定，如本項缺失係指因建築物違規使用與罰款事宜，可要求負責對象提供於法令規定相當面積之建物空間以弭補缺失。經向台北縣政府公用事業管理組查詢，依該課所言判斷，簡易自來水設施以供水設施維護方式，並收取管路維護費，似未違反相關法令，故似無停水之危險，經參考台北縣各高地社區供水問題如新店花園新城、大台北華城等○○○區○○○○○路維護費類推本案收取管路維護費，似未違反相關法令。另再依據相關資料瞭解淨水廠自八十六年供水使用迄今七年有餘，歷經主管單位台北縣政府多次會勘，仍無礙水使用，故認定無停水之危險，因此無損害之發生等語，有鑑定報告書可證。因此，系爭淨水廠雖屬兩造所約定之公共設施，但被上訴人對該淨水廠之土地、設備及建物並無所有權而僅有使用權，上訴人已將該淨水廠土地、設備及建物提供被上訴人使用，供水已七年餘迄今並未發生任何問題，上開鑑定報告結果亦認定違規之缺失並非不可由上訴人依法弭補，系爭淨水廠參考花園新城及大台北華城等相同案例，收取管路維護費並未違法，且系爭淨水廠並無停水之危險，故無停水即無損害發生。因此系爭淨水廠設備目前並無被停水之危險，縱使將來系爭淨水廠因被主管機關停水或因其他問題而無法供水，亦屬將來違約之問題，不能據此認為被上訴人現在有違約不提供淨水廠公共設施情事。」（見本院前審判決第八點㈣）則此部份既經判決確定，關於溫泉浴池部分自應以相同標準加以判斷，始為的論。是以本院認被上訴人及鑑定報告主張公共溫泉浴池部分，構成瑕疵或不完全給付，損害金額高達一千零三十一萬零八百三十五元，顯不足採信。
㈦且若依被上訴人之主張，系爭溫泉浴池之提供成立不當得利
或甚至債務不履行、物之瑕疵，則上訴人於八十六年間即已交付被上訴人之系爭溫泉浴池，亦成立不當得利，上訴人並得主張與被上訴人請求之不當得利相互抵銷。查關於鑑定報告中之溫泉浴池部分，損害金額經鑑定為一千零三十一萬零八百三十五元，其結論係以「無溫泉浴池」，為基準而計算全損之價值（理由為公共溫泉浴池違規使用，有隨時被命回復原狀（拆除）之危險），而其計算之方式為「公共溫泉浴池違規使用之缺失估算價額：被命回復原狀（拆除）時，其缺失估算鑑定方法採用有期限收益法評估。經參考金山地區臨時用溫泉浴池，每次收費為一百至一百二十元之間，考量可能成本費用後，每次效益價格即以一百元計，經酌參每月可能使用量後以八次計算，則所需費用為九千六百元/年/人。收益還原率經比較國內主要行庫（第一、華南、彰化等三商銀及台灣銀行、土地銀行）基本存款利率後，調整差異因素後如下表。」（見鑑定報告第三四頁），惟上訴人既已交付溫泉浴池供被上訴人使用達十年以上，依相同之邏輯，被上訴人目前所享受之溫泉浴池之利益亦為不當得利，此項利益，按諸鑑定報告所載，即為新台幣一千零三十一萬零八百三十五元（鑑定報告所謂參考金山地區臨時用溫泉浴池，每次收費為一百至一百二十元之間，並未考慮該臨時溫泉浴池有無違規經營，且即使該臨時溫泉浴池違規使用，消費者之付費，依一般交易習慣，亦不受影響）。依民法第三百三十四條第一項「（抵銷之要件）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」規定，上訴人亦得主張抵銷，否則，上訴人既須賠償其「全無溫泉浴池」之不當得利或債務不履行損害，又須耗費相同成本提供系爭之溫泉浴池予被上訴人使用，換言之，被上訴人一面排他性的享用供其等專屬使用之溫泉浴池，迄今已逾十年，且尚在繼續使用，另一方面則依鑑定報告主張「全無溫泉浴池」，雙重獲利，豈事理之平？㈧另查關於管理中心、資訊中心、保健室、ＣＣＤ監控部分，
上訴人早有移交予社區住戶之事實，否則多年來社區如何能使用？鑑定人或認為因非設置於Ｄ１、Ｅ區而係設置於Ｂ區，故屬未移交。然於契約中，兩造本未約定上開設施需座落於Ｄ１、Ｅ區，故上訴人只需有設置，且能符合社區全體住戶之功能需求，即屬依契約精神或債之本旨而為給付，應無不完全給付之情事。查依建物買賣合約附件㈢「社區安全維護及管監視系統」項中的約款，並未明載亦無從推定上訴人有於Ｄ１、Ｅ區各設管理中心之義務。且鑒於Ｄ１、Ｅ區興建時為全區僅有之「大樓區」而與其他別墅區相區隔，坐落位置亦相當靠近，故就實務操作面而言，部分設施共享即可達保全之目的，住戶們亦認同此理而自成一區並共組管理委員會。是以上訴人考量上述因素，於Ｄ○○○區○○路位置安裝監視器材，由副控室二十四小時錄影監視，管委會並委請保全公司於兩區主要大門出入口派駐警衛以為門禁管制，實已符合住戶們對於安全、管理之要求，顯見上訴人並無於Ｄ１、Ｅ區設置中控中心之義務，更不生不當得利之問題。又查依建物買賣合約附件㈢「公共設施」之約定，此項下僅載明社區須有管理中心，惟並未表現須坐落於何處，故上訴人將管理中心（即中控中心）設置於社區中之Ｂ區（別墅區）並無違反契約之約定，而係符合債之本旨。至被上訴人認上訴人未履行設置中控中心之義務，無非係據「社區ＣＩＳ管理手冊」；惟該手冊僅載有「ＣＩＳ規劃手冊，由寶成建設提供初步規劃構想，交屋後將轉移社區住戶管理委員會自行參酌、執行」，故上訴人於Ｄ１區設置一副控室已超出契約約定之範疇，被上訴人要求Ｄ１、Ｅ區應另設置中控中心，顯無任何根據，亦不符合不當得利之要件。（至於被上訴人另主張之其他使用面積短少、未給付俱樂部設施、十萬坪基地等等，均經本院前審認定無瑕疵，而判決駁回被上訴人此部分之請求，並已確定，被上訴人仍再爭執，顯非可採，爰不另論述）㈨再查如附表所示編號１至號被上訴人分別向上訴人寶成公
司各購買如附表所示編號１至號之房地，如附表所示編號至號被上訴人分別向上訴人寶捷公司各購買如附表編號至號所示房屋，並分別向上訴人寶成公司各購買如附表所示編號至號所示房屋之基地，已如前述。系爭公共設施之設置係規定於系爭建物而非土地之買賣契約中，故被上訴人自不得依據不當得利之法律關係，請求出售土地之上訴人給付不當得利。至於土地買賣合約書第八條及預定建物買賣合約書第十三條僅規定賣方即上訴人二人應連帶負瑕疵擔保責任，並未規定應連帶負不當得利返還責任，被上訴人對於系爭土地出賣人請求連帶返還不當得利，亦顯無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人主張：本件若無法解除契約，其受有給付價金及因瑕疵而減少價值之損害，故提起備位之訴，依不當得利返還請求權請求上訴人寶成公司應給付如附表編號１至被上訴人各如該附表所示金額及利息，並應連帶給付如附表編號至之被上訴人各如附表所示之金額及利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審係就先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，該部分業經本院前審判決確定。是以本院僅就被上訴人備位之訴尚未被駁回部分審理，自已無上訴有無理由之問題，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件被上訴人預備之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。