臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第78號
上 訴 人 甲○○○共 同訴訟代理 人 簡長輝律師第一被上訴人 丁○○第二被上訴人 丙○○共 同訴訟代理 人 陳文雄律師上列當事人間塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國95 年3月10 日臺灣桃園地方法院93年度重訴字第218號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於96年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（包括追加部分）及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：渠等及第一被上訴人均為被繼承人鍾文美之子女，鍾文美於民國（下同）60年7 月14日死亡，其所有如附表所示7筆土地應由上訴人及第一被上訴人繼承， 渠等二人並未拋棄繼承。詎第一被上訴人竟於68年5月7日將附表所示7筆土地辦理繼承登記為其一人所有，再於93年2月27日將其中編號1-3、5、7項所示之5筆土地以贈與為原因移轉登記予其子即第二被上訴人，侵害上訴人自繼承開始時即取得如附表所示土地之所有權。另第一、二被上訴人基於通謀虛偽意思表示，渠等間之贈與行為及移轉行為均屬無效。爰依所有物返還請求權、侵權行為損害賠償、不當得利返還等請求權及民法第118、113條等規定，請求判令第一被上訴人負回復原狀或損害賠償責任。縱第一、二被上訴人間就附表編號1-3、5、7項 所示土地之贈與債權及物權行為為真正者，因上訴人依上開請求權均屬其等對於第一被上訴人之債權，上訴人亦得依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷贈與行為及請求塗銷所有權登記。請求判令：㈠第一被上訴人就附表所示土地於93年2 月27日所為贈與第二被上訴人之行為應予撤銷，於同日以贈與為原因所為移轉予第二被上訴人之移轉登記應予塗銷。㈡第一被上訴人就被繼承人鍾文美所遺如附表所示之土地於68年5月7日所為之繼承登記應予塗銷（原審駁回上訴人之全部請求。本院前審判命：第一被上訴人就附表編號第4、6項所示土地所為繼承登記應予塗銷，而駁回上訴人其餘請求；第一被上訴人就其敗訴部分因訴訟標的價額未逾新臺幣150萬元不得上訴第三審而告確定）。
上訴人於最高法院發回更審後，追加依民法第183 條規定為備位聲明之請求，因追加部分與其原審起訴時主張之社會基礎事實相同，之前之訴訟資料復可資援用，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符， 應予准許。
上訴人於本審補充意旨略以：㈠上訴人於60 年7月14日被繼承人鍾文美死亡時，即取得附表所示土地之所有權。㈡民法第244條第1項規定之要件僅需債務人為無償行為，有害及債權即可，不問該債權是否罹於時效，不影響上訴人依此規定聲請撤銷債務人間所為之無償行為。況第一被上訴人依本院前審判決應塗銷附表所示編號4、6所示土地之繼承登記，則上訴人就其餘土地仍有土地所有權而有受權利保護之必要，且物權之保護並無任何理由低於債權，物權之追及效力不因侵奪物權人之無償行為而受到阻礙，是上訴人應適用或類推適用民法第244條第1項規定行使撤銷第一、二被上訴人間詐害債權之行為，否則物權之請求權人之保護竟低於債權人之保護，有失權利衡平及法律公平。㈢第一被上訴人於93 年2月27日將附表編號1-3、5、7所示5筆土地贈與移轉登記予第二被上訴人，自屬對上訴人所有權之繼續侵害，則上訴人主張第一被上訴人無權處分之行為負損害賠償責任，自無罹於時效。 ㈣倘法院認為第一被上訴人就附表編號1-3、5、7所示5筆土地因無償讓與第二被上訴人， 而對上訴人免返還義務者，第二被上訴人應依民法第183條規定， 於第一被上訴人免返還義務之限度內，即如備位聲明部分負返還責任云云。爰聲明：㈠先位聲明：1.原判決除確定部分外廢棄。2.第一被上訴人就 被繼承人鍾文美所遺如附表編號1-3、5、7項所示土地於68年5月7日所為之繼承登記應予塗銷。3.第一被上訴人就附表編號1-3、5、7項所示土地於93年2月27日所為贈與第二被上訴人之行為應予撤銷，於同日以贈與為原因所為移轉予第二被上訴人之登記應予塗銷。㈡備位聲明：1.原判決除確定部分外廢棄。2.第二被上訴人應各將其所有桃園縣○○鎮○○○段274、275-2地號土地應有部分（均各為九分之一），分別移轉應有部分廿七分之一予各上訴人。3.第二被上訴人應各將其所有桃園縣○○鎮○○○段279-1、281-1、323-3地號土地應有部分（均各為十五分之一）， 分別移轉應有部分四五分之一予各上訴人。
二、被上訴人則以：㈠被繼承人鍾文美生前即表示全部財產歸第一被上訴人繼承，上訴人及訴外人鍾彭友妹因而於鍾文美死亡後表示拋棄繼承，並將拋棄書、戶籍謄本、印鑑證明等文件交付予第一被上訴人委請之代書林鍾祥申辦繼承登記，然因繼承之土地尚有應有部分交換及地上物糾紛，遲至68年間解決後，始能辦理繼承登記，上訴人之最新印鑑證明與60年所出具拋棄書印文不同，乃由上訴人出具承諾書，記載上訴人承認確於鍾文美死亡後2個月內拋棄繼承， 以證明前揭拋棄書內容為真正，並蓋上最新之印鑑章印文，故上訴人確同意拋棄繼承，並未逾2個月法定期限， 而發生拋棄繼承之效力。上訴人已於68年間出具拋棄繼承同意書及印證證明，當然知悉供作何用途，否則被繼承人鍾文美於60 年7月14日死亡，至上訴人提起本件訴訟，長達30多年，竟未聞問，甚且於兩造母親鍾彭友妹於74年7月19 日死亡後亦未處理，令人費解。㈡上訴人就第一被上訴人於68年間辦理附表所示土地繼承登記之行為，得主張之侵權行為、不當得利或無效法律行為回復請求權等權利，均已罹於法定時效期間而消滅。㈢縱認上訴人之拋棄繼承為無效，第一被上訴人於93年間將附表編號1-3、5、7項所示土地贈與第二被上訴人， 係無權處分，惟第二被上訴人已因信賴登記而善意取得上開土地之所有權，依土地法第43條規定有絕對之效力，上訴人已終局地喪失上開土地之所有權，已非所有權人，自無從主張民法第767條規定之物上請求權。 ㈣第一被上訴人辦理之繼承登記，業經地政機關審核通過而為合法有效登記，上訴人無依民法第184條、 第179條及第113條主張損害賠償或回復原狀之餘地，上訴人既未擁有上開債權請求權，則上訴人依民法第244條第1項規定聲請法院撤銷第一、二上訴人間之無償行為，自無理由。退步縱認上訴人有債權存在，惟已逾時效而消滅，則被上訴人得拒絕履行，則上訴人自無法請求被上訴人塗銷贈與之移轉登記。㈤土地法第43條善意取得原則與民法第244條規定之要件，二者互斥無法併存。 ㈥被上訴人不同意上訴人所為之訴之追加，縱法院予以准許，因第二被上訴人係依 土地法第43條規定善意取得附表編號1-3、5、7項所示土地之所有，係原始取得，有絕對效力，上訴人所為追加備位聲請為無理由等語抗辯。聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人及第一被上訴人均為被繼承人鍾文美之子女，鍾文美
於60年7 月14日死亡，其繼承人有：配偶鍾彭友妹及子女（兩造），鍾彭友妹對鍾文美之遺產拋棄繼承；鍾彭友妹嗣於
74 年7月19日死亡，有戶籍謄本、繼承系統表可稽（原審卷第7-9、57頁）。
㈡第一被上訴人於68年 5月7日將鍾文美所有如附表所示土7筆
地辦理繼承登記為單獨所有，再於93年2 月27日將附表編號1-3 、5、7項所示土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記予第二被上訴人，有附表所示土地之登記謄本在卷（原審卷第11-41頁）。
㈢桃園縣楊梅地政事務所於93年11月29日以楊地登字第093001
3110號函覆表示第一被上訴人於68年5月7日土地辦理繼承登記之相關資料，因已逾保存期限，無法調閱，有該函附卷（原審卷第77頁）。
㈣依桃園縣楊梅地政事務所94年6月21日楊地登字第094000653
4號函暨所附土地登記審查手冊所示， 74年6月4日民法修正前發生繼承而繼承人表示拋棄者，辦理繼承登記應提出繼承權拋棄書、印鑑證明，拋棄書所蓋印章應與印鑑證明之印鑑相符，不得由他繼承人代為拋棄繼承權，有該函件附相關規定可參（原審卷第215-218頁）。
㈤依台北縣中和市戶政事務所94年7月11日北縣中戶字第09400
06848號函、高雄縣鳳山市第一戶政事務所94 年7月6日鳳一戶字第0940007580號函、台北市松山區戶政事務所北市松戶字第0943058690號、 金門縣金城鎮戶政事務所95年6月27日城戶字第0950001261號（下稱中和、鳳山第一、松山、金城鎮戶政事務所）函示內容， 上訴人均未曾於鍾文美死亡後2個月內申辦印鑑證明，有台北縣中和市、高雄縣鳳山市第一、台北市松山區、金門縣金城鎮等戶政事務所函文可稽（原審卷第229、230、232頁，本院重上卷第44頁）。
四、本件爭點在於：㈠上訴人有無合法拋棄繼承？㈡上訴人依所有物返還請求權，請求第一被上訴人塗銷附表編
號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 撤銷第一、二被上訴人間之贈與債權行為及塗銷物權登記，有無理由？㈣上訴人依侵權行為之法律關係請求第一被上訴人塗銷附表編
號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 被上訴人為時效抗辯，是否正當？㈤上訴人依不當得利之法律關係請求第一被上訴人塗銷附表編
號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 被上訴人為時效抗辯，是否正當？㈥上訴人依民法第118、113條等規定請求第一被上訴人塗銷附
表編號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 撤銷第一、二被上訴人間之贈與債權行為及塗銷物權登記，有無理由？㈦上訴人依民法第244條第1項規定撤銷第一、二被上訴人間之
贈與債權行為及塗銷物權登記，有無理由？㈧上訴人依 民法第183條規定對第二被上訴人所為備位聲明之
請求，有無理由？
五、上訴人有無合法拋棄繼承？㈠按拋棄繼承為要式行為， 繼承人未於其知悉得繼承之時起2
個月內以書面拋棄繼承者，縱嗣後為繼承權之拋棄，亦不生效力。74年6月3日修正後之民法第1174條規定：「繼承人得拋棄繼承；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院為之，並以書面通知因其拋棄而應為繼承之人。但不能通知者，不在此限」，與修正前同條：「繼承人得拋棄繼承；前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之」，區別僅在於：修正前繼承人拋棄繼承只要以書面向其他繼承人為之即可，不一定要向法院為之；修正後之拋棄繼承，則須以書面向法院為之。
㈡查第一被上訴人於68 年間就附表所示7筆土地申辦繼承登記
之相關資料，已逾15年保管期限已經銷燬；依土地增值稅稽徵作業手冊規定，免申報土地增值稅，有關遺產申報資料，亦逾保管年限無法提供等情，分經桃園縣楊梅鎮地政事務所93年11月29日函、桃園縣政府稅捐稽徵處楊梅分處93年12月7日函、財政部台灣省北區國稅局楊梅稽徵處93年12月1日函覆可參（原審卷第77-79頁）。 惟就申辦土地繼承登記事宜，依84年7 月12日修正前之土地登記規則第42條第1項第5款規定：「繼承人如有拋棄其繼承者，應檢附拋棄繼承權有關文件。其向其他繼承人表示拋棄者，並應加附印鑑証明」（原審卷第121頁），再參照內政部所頒「土地登記審查手冊」辦理繼承登記之審查事項，在74年6月4日以前發生繼承而以書面向親友或其他繼承人表示拋棄者，應檢附其知悉得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人表示拋棄繼承之證明文件，並提出戶籍謄本、繼承權拋棄書、印鑑證明，拋棄書所蓋印章應與印鑑證明之印鑑相符，不得由他繼承人代為拋棄繼承權， 此有楊梅地政事務所94年1月13日 函附內政部所頒「土地登記審查手冊第6章繼承登記」可稽（原審卷第124-126頁）。
觀察卷附被繼承人鍾文美之戶籍謄本 （原審卷第186-193頁），明確記載其有配偶鍾彭友妹及子女鍾月英、乙○○及第一被上訴人，其後僅第一被上訴人單獨申辦繼承登記，則依上開審查手冊之規定，第一被上訴人須提出其他繼承人之繼承權拋棄書及印鑑證明，且拋棄書所蓋印章應與印鑑證明相符，地政機關始得允准辦理繼承登記（原審卷第154頁）。
㈢本件上訴人否認於被繼承人鍾文美死亡後2 月內同意拋棄繼
承之情事；第一被上訴人則主張：上訴人於被繼承人鍾文美死亡後同意拋棄繼承，並提供拋棄書、戶籍謄本、印鑑證明等文件，惟因系爭土地有糾紛，遲至68年始辦理繼承登記，因上訴人印鑑變更，再由上訴人出具承諾書，承認其於60年之拋棄繼承書為真正，伊始據以辦理繼承登記，既已完成繼承登記，可見已檢附法定之應備文件，由地政機關審核無誤而為登記云云。經查：
1.第一被上訴人主張：上訴人已合法拋棄繼承，既經上訴人執詞否認，自應由第一被上訴人負舉證證明之責任。第一被上訴人於68年間就附表所示土地申辦單獨登記，地政機關原則上固會依循內政部所頒土地登記審查手冊有關規定辦理，惟此乃行政機關之管理措施，既未經具有確定私權關係之法院進行審判程序，則行政機關核准辦理單獨登記一事尚不足作為上訴人確有拋棄繼承之證明，仍應由法院綜合斟酌一切證據認定之。
2.查台北市松山區戶政事務所94年7月5日函稱：上訴人乙○○於59年7月27日至60年9月20日設籍該轄區期間，並無檔存印鑑登記紀錄（原審卷第229 頁），可見上訴人乙○○至60年9月20日被繼承人鍾文美死亡後2個月期間，並未向戶政事務所申立印鑑登記。另依台北縣中和市戶政事務所94年7月11日函可知：上訴人甲○○○係至63年4 月3日始辦理印鑑登記，嗣並於68年1月10 日辦理變更印鑑（原審卷第232- 234頁），可知上訴人甲○○○在被繼承人鍾文美死亡後2個月內亦無辦理印鑑登記之情事。 亦即，依卷附證據上訴人均未於鍾文美死亡後2月期間向 戶政事務所申辦印鑑證明，則第一被上訴人主張：上訴人於鍾文美死亡後2月內確有交付印鑑證明予伊一節，顯有疑問。
3.況依第一被上訴人於原審自承：「68年的時候，我的姐妹都有同意拋棄繼承」、「68年時他們確實有同意，並提供印鑑證明、拋棄書給我，原告（即上訴人）的兒子會寫字，拋棄書只有蓋原告的印鑑章，當時我告訴原告要辦理土地登記，要他們拋棄繼承」、「最後在68年他才給我，乙○○的同意書是她寄給我的，我也有到乙○○的高雄家中跟她講」（原審卷第163、164頁），可見：依第一被上訴人之陳述，係至68年間系爭土地可以辦理繼承登記時，始詢問及要求上訴人同意拋棄繼承，並要求提供拋棄書及印鑑證明甚明。若上訴人早於60年間已出具拋棄繼承書及印鑑證明，僅有印鑑不符之原因者，第一被上訴人僅需再要求上訴人提供印鑑證明即可，自無再於68年間徵詢上訴人同意拋棄繼承並出具拋棄繼承同意書之必要。
第一被上訴人之訴訟代理人於原審嗣又辯稱：第一被上訴人之真意係鍾文美過世時，上訴人交付拋棄繼承書，並未取得上訴人之印鑑證明；至68年間才取得上訴人之印鑑證明等詞（原審卷第275、276頁）。但查上訴人甲○○○曾於68年間變更印鑑，如在60年間已出具拋棄繼承同意書，依規定須蓋用印鑑章，其如何預知60年間使用之印章須與68年間變更後之新印鑑相符？益見第一被上訴人此部分辯解，委無可採。
4.再參被繼承人鍾文美所遺系爭土地與其他共有人尚有糾紛，因故於67年間申請補發所有權狀，於67年12 月2日書狀滅失補發理由書上記載申請人之一為「鍾文美法定繼承人代表丁○○」，有第一被上訴人不爭執為真正之書狀滅失補發理由書在卷（原審卷第208頁）。 鍾文美之配偶鍾彭友妹拋棄繼承乃兩造不爭執之事實，若上訴人已於鍾文美死亡後2月內合法拋棄繼承者， 則鍾文美之繼承人僅餘第一被上訴人，理應不會於申請書上記載自己為「鍾文美法定繼承人代表」。
5.且按拋棄繼承，係就被繼承人之遺產全部拋棄拋棄，一部拋棄為法所不許。 查被繼承人鍾文美除遺附表所示7筆土地外，另尚遺3筆土地：桃園縣○○鎮○○○段第279地號、281地號 （應有部分各1/5）、281地號之地上權應有部分1/5，第一被上訴人於68年間並未就上開3筆土地辦理繼承登記，係嗣後至88 年8月10日始由上訴人甲○○○申辦繼承登記，亦有遺產稅申報書及遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書足憑（原審卷第80-103頁），本件上訴人若於被繼承人鍾文美死後2月合法拋棄繼承者， 第一被上訴人對於上訴人與其一同繼承此3筆土地竟從未異議， 亦顯違常理。
㈣承上開說明，依卷附所有證據均無足認定上訴人於被繼承人
鍾文美死亡後2月內拋棄繼承。 縱認第一被上訴人所述：上訴人係於68年間同意拋棄繼承為可採者，亦因顯逾法定之拋棄繼承2個月期限，為不合法，而屬無效。
六、上訴人依所有物返還請求權，請求第一被上訴人塗銷附表編號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 及撤銷第一、二被上訴人間贈與債權行為及塗銷物權登記，有無理由？㈠按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務，民法第1148條本文規定甚明。是被繼承人死亡時，其繼承人間如對於彼此為繼承人之身分並無爭議，嗣後始發生侵害遺產之事實，則侵害者為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權， 司法院大法官會議第437號解釋著有明文。本件被繼承人鍾文美於60 年7月14日死亡，第一被上訴人對於上訴人具有繼承人之身分並未爭執，僅以上訴人業已拋棄繼承為由，於68年5月7日就鍾文美所遺系爭7筆土地逕為單獨繼承登記，參諸上開解釋意旨， 係侵害上訴人因繼承而取得之系爭土地所有權，並無否認上訴人繼承權之情事。
㈡查被繼承人鍾文美之繼承人為配偶鍾彭友妹及子女3人 （即
兩造），惟兩造不爭執鍾彭友妹已拋棄繼承，則鍾文美所遺財產應由兩造共計3人繼承， 每人應有部分各為三分之一。
而第一被上訴人於68年5月7日就附表所示土地辦理單獨繼承登記，確有侵害上訴人因繼承而取得之系爭土地應有部分各三分之一所有權，則上訴人依民法第767條規定， 訴請第一被上訴人就附表所示土地之繼承登記予以塗銷，就附表編號第4、6項所示2筆土地部分亦經本院前審判決確定。
㈢但按民法第767條所有物返還請求權之行使， 應以現在占有
該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而，所有人亦僅止於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權對之請求返還所有物；但在第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人仍得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，最高法院29年上字第1061號、39年台上字第1109號判例著有明文。
查第一被上訴人就附表其餘土地即編號1-3、5、7項所示5筆土地，已經其於93年2 月27日以贈與為由，移轉登記予第二被上訴人所有，已如上述， 即此5筆土地已非登記於第一被上訴人名義，第一被上訴人自無從塗銷之前所為之繼承登記。上訴人雖主張：本件第一被上訴人有偽造上訴人拋棄繼承書，其所為之繼承登記係無效行為云云，惟本件依卷附所有證據僅足認定上訴人並未合法拋棄繼承，上訴人既未另行舉出證據，自難認定上訴人有偽造拋棄繼承書之行為，自無可採。從而，上訴人依所有物返還請求權，請求第一被上訴人塗銷附表編號第1-3、5、7項所示5筆土地之繼承登記，為無理由，不應准許。
㈣又依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力
」，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，將登記事項賦予絕對真實之公信力，則此5筆土地於68 年間登記於第一被上訴人名下，長達25年，第二被上訴人信賴此不動產之登記，尚無違常理。上訴人在此主張：第一、二被上訴人間係通謀虛偽意思表示，第二被上訴人並無信賴不動產登記之情事云云，惟第二被上訴人乃第一被上訴人之子，父子間為贈與財產之行為，尚屬人情之常，上訴人復未舉出任何證據證明第一、二被上訴人間之贈與債權行為及物權登記均係基於通謀虛偽意思表示而為（雙方無贈與之合意），則上訴人基於第一、二被上訴人間贈與債權行為及物權行為係通謀虛偽意思表示，而請求撤銷第一、二被上訴人間贈與之債權行為及塗銷物權登記，自屬無據，不應准許。
七、上訴人依侵權行為之法律關係請求第一被上訴人塗銷附表編號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 被上訴人為時效抗辯，是否正當？㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅， 自有侵權行為時起逾10年時亦同，民法第197條第1項規定甚明。是如侵權行為時起逾10年，請求權人猶不知有損害，或雖知有損害而不知賠償義務人，即使於其後知之，其消滅時效亦因逾10年而消滅。
㈡第一被上訴人於68年5月7日就系爭編號1-3、5、7項所示5筆
土地辦理繼承登記，確有侵害上訴人就上開土地應有部分各三分之一之所有權，縱認上訴人所陳：至88年間辦理被繼承人鍾文美另遺3筆土地之繼承事宜時，始知悉此5筆土地遭第一被上訴人辦理單獨繼承登記等情為可採，則上訴人至93年9月29 日提起本件訴訟主張侵權行為請求權，已逾上開規定知悉起算之2年短期時效 及侵權行為發生起算10年之長期時效期間，從而被上訴人所為罹於時效之抗辯，應屬正當。
㈢上訴人雖謂：第一被上訴人於93年2月27日將此5筆土地贈與
移轉登記予第二被上訴人，係對上訴人之繼續侵害行為云云。但按第一被上訴人於68年5月7日以單獨繼承登記之方式，侵害上訴人 因繼承而取得之附表編號1-3、5、7項所示土地應有部分三分之一之所有權，即終局侵害上訴人之所有權，上訴人於該時起即可行使所有物遭侵奪之侵權行為損害賠償請求權，而非至第一被上訴人於93年2 月27日贈與第二被上訴人時始得行使，故上訴人此部分主張，亦無足取。
八、上訴人依不當得利之法律關係請求第一被上訴人塗銷附表編號1-3、5、7 項所示土地之繼承登記，被上訴人為時效抗辯，是否正當？㈠按消滅時效，係自請求權可行使時起算， 民法第128條規定
甚明，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。又民法就不當得利返還請求權無時效之特別規定，即應適用民法第125條規定，時效期間為15年。
㈡查本件第一被上訴人於68年5月7 日將附表編號1-3、5、7項
所示5筆土地登記由其單獨繼承，致上訴人於此時就上開5筆土地繼承之各應有部分三分之一之所有權受有損害，且不動產登記採取公示制度，則上訴人自該時起自公示制度可得查知自己受有損害及第一被上訴人受有利益之情事，而得行使不當得利之請求權，是上訴人對於第一被上訴人之不當得利返還請求權之15年時效期間，應自68年5月7日之翌日起算，至83年5月7日屆滿， 而上訴人遲至原審訴訟進行中之94年3月25日提出準備㈠狀中始主張不當得利返還請求權（原審卷第174頁）， 顯已罹於15年時效而消滅，故被上訴人所為時效之抗辯，應屬正當。
九、上訴人依民法第118、113條等規定請求第一被上訴人塗銷附表編號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 撤銷第一、二被上訴人間之贈與債權行為及塗銷物權登記，有無理由？㈠上訴人主張：第一被上訴人就上訴人因繼承而取得土地所有
權，竟於93年2月27 日無權處分（贈與）予第二被上訴人，依民法第118條規定該處分行為為無效， 則第一被上訴人應負民法第113條回復原狀之責任，而應就附表編號1-3、5、7項所示土地之繼承登記予以塗銷一節。被上訴人則辯稱：第二被上訴人已依 土地法第43條規定善意取得此5筆土地之所有權，應受到保護等語。
㈡查第一被上訴人確有侵害 上訴人因繼承而取得附表編號1-3
、5、7項所示應有部分各三分之一之土地所有權，已如上述，但其於93 年2月27日以贈與為由移轉登記予第二被上訴人，就上訴人之所有權部分固有無權處分情事，但按不動產有公示制度，因而土地法第43條明文賦予登記事項有絕對真實之公信力，以達保護因信賴登記取得土地權利之第三人，即置重於交易安全制度之保障；真正權利人之權益，則以其對於無權處分人得主張之其他法律制度如侵權行為、不當得利等請求權予以保護。查此5 筆土地於68年間登記於第一被上訴人名下，長達25年，第二被上訴人信賴此不動產之登記，尚無違常理，上訴人復未舉證證明第二被上訴人有任何惡意（知悉第一被上訴人侵害上訴人所有權之事實）而非信賴不動產登記之情事，則第二被上訴人依土地法第43條規定受到信賴登記善意受讓土地所有權之保護。從而，上訴人依民法第118條、第113條等規定，訴請第一被上訴人塗銷附表編號1-3、5、7項所示土地之繼承登記， 及撤銷第一、二被上訴人間贈與債權行為、塗銷物權登記等節，均為無理由。
十、上訴人依民法第244條第1項規定撤銷第一、二被上訴人間之贈與債權行為及塗銷物權登記，有無理由？㈠上訴人主張：第一被上訴人侵害伊二人自繼承開始時即取得
如附表一所示土地之所有權，渠等對於第一被上訴人享有所有物返還請求權（物權），以及侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及民法第118、113之回復原狀或損害賠償請求權（債權），即上訴人為第一被上訴人之債權人，則第一、二被上訴人間贈與之無償行為，損害伊之上開物上請求權及債權，爰依民法第244條第1項規定，訴請撤銷第一、二被上訴人之贈與債權行為及塗銷物權登記等情。
㈡就上訴人主張伊對於第一被上訴人有物上請求權，而行使民法第244條第1項撤銷權而言：
1.上訴人主張：物權之法律保護並無理由低於債權，債權人為保全債權之履行，得依民法第244條第1項規定撤銷債務人之無償行為，則上訴人更得本於物上請求權之身分，適用或類推適用民法第244條第1項規定之撤銷權，否則有失公允等語。
2.按債權，係指當事人間之給付，債權人僅得對特定人請求為一定之作為或不作為，債務人以外之第三人對於債權人不負任何義務，性質上屬於請求權，效力僅具有相對性，則債務人若將其財產處分，致其對於債權人所負之債務不能履行，將使債權人之債權毫無保障， 民法第244條因而設立債權人之撤銷權，針對債務人所為有害債權之行為得予撤銷，以保全債務人之責任財產，旨在供全部債權之共同擔保，以確保債權人之債權實現，俾全體債權人平等受償，此由民法第244條第3項規定：「債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項撤銷權之規定」即明。
亦即自上開沿革觀之， 債權人民法第244條所定之撤銷權，係為保全債權之履行而設，得行使撤銷權之債權，應係以金錢債權或得轉換為金錢債權者為限。至於債權人對於債務人之物上請求權，依通說認為物上請求權效力係自物權保護之絕對性而來，已與上開債權之相對性不同；甚且，物上請求權係針對特定標的物，亦與債權人之撤銷權係為保全債務人之責任財產，旨在供全體債權人平等受償之目的扞挌，則物上請求權應無適用或類推適用民法專為債權人特設之撤銷權制度之同一法律基礎。上訴人僅以物權之保護不應低於債權著眼，恝置物權與債權本質之不同不論， 逕謂物上請求權人亦應有民法第244條規定之撤銷權，容有誤解。
3.本件上訴人對於第一被上訴人於68年5月7日就附表編號第1-3、5、7項所示5筆土地為單獨繼承登記，雖得主張民法第767 條之物上請求權，參照前揭說明，究無與債權人為保全債權之同一法律理由，自無從逕行適用或類推適用民法第244條規定之撤銷權。 況第二被上訴人基於土地法第43條規定，因信賴土地登記而受到保護，已如前陳，則第
一、二被上訴人間之贈與物權登記，亦無從撤銷。從而，上訴人基於渠等對於第一被上訴人有物上請求權為由，行使民法第244條第1項規定之撤銷權，洵屬無據。
㈢就上訴人主張伊對於第一被上訴人有債權，而行使民法第244條第1項撤銷權而言：
1.查上訴人對於第一被上訴人得主張之侵權行為、不當得利請求權（債權），已因第一被上訴人為時效抗辯而消滅；另上訴人依民法第118條、第113條規定對於第一被上訴人主張之無權處分回復原狀請求權，則屬無據，詳如前述，則上訴人並非第一被上訴人之債權人，自不得依民法第244條第1項規定訴請撤銷第一、二被上訴人間贈與之債權行為及塗銷物權登記。
2.上訴人雖以：民法第244條第1項僅須債務人所為無償行為有害及債權即可，不問該債權是否罹於時效；縱債務人欲行使時效之抗辯權，亦須俟法院撤銷該無償行為後，債務人回復為財產權之主體後始得行使抗辯權拒絕返還該財產，於未回復為財產權之主體前，不得提前為他人之利益主張時效利益，而無償受讓該財產權之人，更不得援引債務人於回復財產權主體後，僅得為債權人自身利益而主張之時效利益云云置辯。
惟查民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，係發生債務人拒絕給付之抗辯權，固非使請求權當然消滅， 但債權人依民法第244條第1項規定行使撤銷權， 須以聲請法院撤銷之訴訟途徑為之，是當債權人提起訴訟行使民法第244條第1項規定之撤銷訴權時，債務人於同一訴訟中已得行使拒絕給付之抗辯權，法律並無上訴人所述：須俟法院撤銷無償行為後，債務人始得行使時效抗辯權之限制，是第一被上訴人自得於本件訴訟中行使時效之抗辯權。 再參民法第138條規定，時效中斷，於受讓人間具有效力，則受讓人基於同一法理，亦得主張讓與人之時效抗辯事由，始符公允。準此，第二被上訴人於本件訴訟中援引第一被上訴人之時效抗辯事由，據以對抗上訴人，亦非法所不許。若依上訴人之見解，法院於同一訴訟中先判准第一、二被上訴人間之無償行為應予撤銷，又因第一被上訴人行使時效抗辯權，而為第一被上訴人並無為上訴人主張之債權給付義務之結論，益見上訴人並無訴請撤銷第一、二被上訴人間無償行為之實益。是上訴人上開辯解，委無可採。
十一、上訴人依民法第183條規定， 第二被上訴人所為備位聲明之請求，有無理由？㈠按不當得利之受領人，以其所受者無償讓與第三人，而受
領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任，民法第183條雖有明文， 惟此係在請求權人對受領人主張不當得利請求權為有理由，受領人應返還其所受利益，惟受領人嗣已將所受利益無償讓與第三人之情形下，始足構成。
㈡查上訴人對第一被上訴人主張之不當得利返還請求權，因
後者為罹於15年時效抗辯而消滅，已如前開八、所陳，則上訴人請求第一被上訴人塗銷此5筆土地之繼承登記， 已屬無據， 自亦無進而主張第二被上訴人應將上訴人就此5筆土地應有部分予以返還之可能。從而，上訴人依民法第183條規定對第二被上訴人所為備位聲明之請求， 為無理由，不應准許。
十二、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權、侵權行為、不當得利、民法第118條、第113條及第244條第1項等規定，請求第一被上訴人就附表編號第1-3、5、7項所示5筆土地於68年5月7日所為之繼承登記，及撤銷第一、二被上訴人間贈與之債權行為及塗銷物權登記等節，均為無理由，應予駁回。原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
至於上訴人於本審中追加依民法第183條規定， 對第二被上訴人所為備位聲明之請求，亦為無理由，仍應予以駁回。
十三、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────────────────┬────────┬─────┐│編號│地號 │面積（平方公尺）│應有部分 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 1 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 1520│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 2 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 1285│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 3 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 4913│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 4 │桃園縣○○鎮○○○段○○○號 │ 392│ 1/3 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 5 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 17498│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 6 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 250│ 1/5 │├──┼────────────────┼────────┼─────┤│ 7 │桃園縣○○鎮○○○段○○○○○號 │ 593│ 1/5 │└──┴────────────────┴────────┴─────┘