臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第83號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳麗雲律師被 上訴人 中華民國大專教師協會法定代理人 乙○○訴訟代理人 李佳翰律師上列當事人間確認契約關係不存在事件，上訴人對於中華民國93年8月26日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1876號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認兩造於民國80年12月29日就上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○○段王軍寮小段54地號、面積14,248平方公尺土地訂立共同開發深坑阿柔社區契約之法律關係不存在。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但當事人有委任訴訟代理人者，訴訟程序不當然停止，此觀之民事訴訟法第170條、第173條之規定自明。查被上訴人之法定代理人原為陳漢英，嗣民國96年9月15日改選理監事，96年10月13日由乙○○當選為理事長，有被上訴人第九屆第一次會員大會、理監事聯席會議紀錄可參，乙○○則於97年1月25日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第112頁、第114頁、第102頁），依上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造於80年12月29日就伊所有坐落台北縣○○鄉○○○段王軍寮小段54地號、面積14,248平方公尺土地（下稱系爭土地）訂立共同開發深坑阿柔社區契約書（下稱系爭契約），被上訴人負有就系爭土地申請開發許可、開發完成及負擔各項費用之義務。嗣內政部於92年3月13日、同年月26日先後修正令頒非都市土地開發審議作業規範總編第14點、第16點、第26點及非都市土地使用管制規則第52條之1，被上訴人迄今未依約向主管機關申請開發，經伊於92年9月9日、94年8月30日催告被上訴人履行，逾期仍未履行，伊於94年9月27日以律師函解除系爭契約，再以96年6月21日訴狀繕本送達為解除契約，兩造間已無契約關係存在，因被上訴人否認伊上開主張，伊提起確認訴訟有即受確認判決之法律上利益等情，爰求為確認兩造間就系爭契約之法律關係不存在之判決。
三、被上訴人則以：系爭契約仍屬有效，伊於83年2月17日以會員陳建源等106人為申請人向台北縣政府申請開發，所申請開發之土地含系爭土地在內，而台北縣政府迄今未為准否裁決，伊亦未撤回該申請案，自無未依約履行情事，上訴人於94年9月27日、96年6月21日所為解除契約之意思表示，並不合法，兩造間就系爭契約之法律關係仍應存在等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，即駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，更審前本院判決駁回其上訴，上訴人再聲明不服，案經最高法院發回本院更為審理。上訴人之上訴聲明：
確認兩造間就系爭契約之法律關係不存在。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造之不爭執事項如下（見本院卷第71頁、第72頁）：㈠上訴人於80年12月29日就其所有系爭土地，與被上訴人訂立系爭契約。
㈡系爭契約並未約定被上訴人應於何時提出申請開發及領得雜
項執照，於第6條約定，工程期限自領到雜項執照後，約2年工作天完成。
㈢上訴人於82年5月27日出具土地使用權同意書（見原審卷第
223頁），在土地使用權同意書上約定「本同意書應從同意日起一年內提出申請執照，逾期無效」。
㈣上訴人於92年9月9日委任律師發函，限被上訴人於函達1個
月以內，向主管機關申請開發，逾期即解除合併開發契約，被上訴人於同年9月12日收受後，並無申請開發之行為。上訴人再於92年10月20日委任律師發函依民法第254條規定解除上開共同開發契約。
㈤上訴人又於94年8月30日委任律師發函，限被上訴人於函達
後10日內，向主管機關申請開發，逾期即解除合併開發契約。被上訴人以94年9月12日台北重南郵局第1306號存證信函通知，收悉該律師函及早已向台北縣政府申請開發等語。上訴人再於94年9月27日委任律師發函依民法第254條規定解除上開共同開發契約，被上訴人於94年9月29日收受（律師函、存證信函及收件回執見三審卷第33頁至第38頁）。
㈥上訴人再以96年6月21日上訴理由狀之送達為解除契約之意思表示（見本院卷第15頁）。
㈦開發案審核之程序為：向台北縣政府提出申請，應經台北縣
政府視計畫使用性質，徵求變更前後事業主管機關及相關單位之意見後，報請區域計畫擬定機關審議同意，再由台北縣政府山坡地開發建築審議委員審查通過後，方可核發開發許可之案件。本件被上訴人之會員陳建源等106人，於83年2月17日向台北縣政府工務局提出「深坑大專教師安居計劃第二期」開發案。於86年9月6日86北府工建字第246355號函辦理會勘及第一次審查會，並於89年4月26日89北府工建字第B1937號函略以：「．．，貴會於83年2月17日向本局掛號申請山坡地開發許可迄今，目前屬退件補正中．．」。依92年3月26日修正後之山坡地開發建築管理辦法，應由申請人重新提出一個申請案而依目前之法令申請開發（見本院卷第40頁至第46頁）。
㈧被上訴人就系爭契約曾起訴請求確認系爭契約法律關係存在
，經本院84年度重上字第401號確認契約關係存在事件，判決被上訴人勝訴確定在案，前開案件係85年10月15日言詞辯論終結（前揭判決書見原審卷第68頁至第77頁），有本院審理單之查詢記載、案件基本資料可稽（見前審卷第159頁、第160頁）。
㈨兩造間簽訂之系爭契約原屬有效之契約。
五、兩造之爭執事項如下（見本院卷第72頁）：㈠系爭契約是否訂有確定之履行期？㈡上訴人是否已合法解除契約？
六、本院得心證之理由：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。查兩造對於80年12月29日就系爭土地簽訂系爭契約，並不爭執，復有系爭契約、土地登記簿謄本足證（見原審卷第9頁、第40頁、本院卷第26頁），堪信為真。上訴人主張被上訴人未依約向主管機關申請開發，雖經限期履行，迄未履行，其已解除契約等情，為被上訴人否認，則兩造間就系爭契約之法律關係是否存在即屬未明，上訴人訴請確認，具受確認判決之法律上利益。
㈡另被上訴人前曾訴請確認系爭契約法律關係存在，經本院84
年度重上字第401號確認契約關係存在事件，判決被上訴人勝訴確定在案，前開案件係85年10月15日言詞辯論終結等情，為兩造所不爭執，並有本院前揭判決書可參（見原審第68頁至第77頁），前開案件與本件當事人相同（兩造互為原、被告），一為確認契約關係存在，一為確認契約關係不存在，其聲明、訴訟標的相反，惟上訴人於本件訴訟主張其於92年9月9日、94年8月30日催告被上訴人履行，逾期仍未履行，其於94年9月27日解除契約，再以96年6月21日訴狀繕本送達為解除契約意思表示，兩造間契約已解除，自無契約關係存在等情，均屬前開案件言詞辯論終結後所發生之新事實，為前開案件確定判決既判力所不及，上訴人提起本訴，並非重複起訴，合先敘明。
㈢上訴人主張被上訴人所負之給付義務，為未確定期限之債務
等情，業據其提出系爭契約為證（見原審卷第9頁），觀之系爭契約第1條：「．．乙方（指被上訴人）應出資於上開土地（即系爭土地）為最有效之利用，有關規劃、設計、施工、管理、各項執照申請等事宜，其有關所需一切費用，概由乙方負擔，不得以任何名義或理由要求甲方（指上訴人）支付任何費用」、第2條：「本契約合作開發之土地，由乙方負責完成整地工程，主要道路工程、綠帶工程、雨水下水道幹線工程、自來水配水幹線工程、污水收集主幹線工程、污水處理設備及工程、電力幹線工程、及其他法定設施。上列工程完成後，甲方應依第三條約定分地辦法中乙方應分得之土地，過戶予乙方安家計劃執行小組所指定之人，不得以任何安義或理由要求乙方支付任何費用」、第6條：「工程期限自領到雜項執照後，約2年工作天完成」之約定，被上訴人就系爭土地負有開發規劃、設計、施工、管理、申請各項執照，並需於取得山坡地開發許可及雜項執照後，2年工作天完成系爭土地之開發，此外，並未特定被上訴人需於何時完成系爭土地之開發，故被上訴人完成開發系爭土地之給付義務，屬給付未確定期限之債務，應可認定。至上訴人先位主張其於82年5月27日簽訂土地使用權同意書，載明「應從同意日起一年內提出申請執照，逾期無效」字句（見原審卷第223頁），是被上訴人開發系爭土地之給付義務，應於83年5月26日履行完畢，給付義務有確定期限云云，因與上開系爭契約之文義未符，故上訴人此部分之主張，尚難採信，而以備位主張認被上訴人完成開發系爭土地之義務，屬給付未確定期限之債務，洵屬可取。
㈣按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條前段定有明文。另「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責」、「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證」，最高法院18年上字第1685號、19年上字第385號判例參照。本件上訴人主張系爭契約自80年12月29日簽訂後，被上訴人迄今仍未完成開發等情，為被上訴人所否認，則依上開舉證責任分配原則，應由被上訴人就已完成開發此一有利於己之積極事實，負舉證責任。經查：
1.被上訴人並未能提出任何積極事證，足資證明其已依約完成開發，上訴人主張被上訴人迄今未完成開發等情，即非無據。
2.被上訴人辯稱其已以會員陳建源等106人為申請人，於83年2月17日向台北縣政府申請山坡地開發許可，系爭土地亦包含在申請開發土地內，台北縣政府尚未否決該申請案，其亦未撤案，無未依約履行云云（名冊見原審卷第91頁至第94頁、前審卷第96頁至第99頁、土地使用權同意書見原審卷第214頁至第231頁），然經本院向台北縣政府查詢上述開發案是否已獲得開發許可時，據台北縣政府96年7月19日北府城規字第0960445064號函回覆謂：「．．二、經查旨案（指上開陳建源等106人所提『深坑大專教師安居計畫第二期』開發申請案），係民國83年2月17日依山坡地開發建築管理辦法（以下簡稱山開辦法）向本府（指台北縣政府）提出申請，應經本府視計畫使用性質徵求變更前後事業主管機關及相關單位之意見後，報請區域計劃擬定機關審議同意，再由本府山坡地開發建築審議委員審查通過後，方可核發開發許可之案件，先予敘明。三、次查旨案業經民國86年9月6日八六北府工建字第246355號函辦理會勘及第一次審查會，並於89年4月26日八九北府工建字第B1937號函略以：『．．，貴會於八十三年二月十七日向本局掛號申請山坡地開發許可迄今，目前屬退件補正中，請貴會於文到兩週內明確告知本局該案是否仍為續辦，．．』（附件一）；惟該會迄今尚未回覆，爰此，本府仍未將其案件報請內政部區域計畫擬定機關審查，再予敘明。．．」等語（見本院卷第40頁），由該函文足證被上訴人以陳建源等106人名義為申請人所提之開發申請案，固於83年2月17日提出申請，但台北縣政府工務局於86年9月6日辦理會勘及第一次審查會後即予以退件要求補正相關資料，被上訴人並未補正，台北縣政府工務局再於89年4月26日通知被上訴人，應於文到兩週內明確告知該案是否繼續辦理，然被上訴人亦未回覆，故陳建源等106人之開發申請案，直至台北縣政府回覆本院時（即96年7月19日）止，並未獲得開發許可，自無可能會對系爭土地進行實際開發行為。故上訴人主張被上訴人遲遲未能履行系爭契約一節，應屬可信。
3.被上訴人再辯陳建源等106人之申請案係於92年3月26日前送件、台北縣政府於92年12月31日未處理完成之案件，依內政部營建署96年11月1日營署綜字第0960058609號函示，得補正資料後繼續辦理開發許可審查，無需重提新申請案，其未違約云云，並提出前揭函文佐證（見本院卷第117頁、第118頁）。然查山坡地開發建築管理辦法於92年3月26日修正刪除開發許可章之規定，有關土地使用變更條文依該辦法修正總說明，係調整至同日修正之非都市使用管制規則中規定，故有關山坡地申請開發案，如於山坡地開發建築管理辦法92年3月26日修正前，業經直轄市、縣（市）政府受理，而未於92年12月31日前處理完畢者，應回歸適用區域計畫法及相關子法（如非都市土地使用管制規則及非都市土地開發審議作業規範）之規定辦理，此部分台北縣政府96年7月19日北府城規字第0960445064號函及內政部營建署上開函示並無二致（見本院卷第41頁、第118頁），至於是否需重新提出一申請案件，或沿用舊申請案件，補正資料即可，上開二機關之函文則有不同（即台北縣政府認需重提一新申請案件，內政部營建署認得補正資料後繼續申請開發）。縱使得以舊申請案件，補正資料之方式，適用區域計畫法及相關子法繼續申請開發，惟本件被上訴人直至台北縣政府回覆本院時即96年7月19日止，並無補正資料，未獲得開發許可，已如前述，故其無論是否沿用舊申請案件，均因未獲得開發許可，無法開發系爭土地。是無論能否沿用舊申請案件，均不影響被上訴人未獲得開發許可之事實，故被上訴人上開辯解，委無足取。
㈤按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任」、「契約當事人之一方給付遲延者，他方當事人得定相當期限催告履行，如於期限內不履行者，得解除契約」，民法第229條第2項前段、第254條分別定有明文。被上訴人開發系爭土地之義務，屬給付未確定期限之債務，上訴人主張給付遲延而解除契約時，依上開規定，應經二次催告程序。上訴人以92年9月9日律師函，限被上訴人於函達後1個月內履行契約，逾期即解約（被上訴人於同年9月12日收受），嗣上訴人再以94年8月30日律師函，限被上訴人於函達後10日內向主管機關申請開發，逾期即解約，被上訴人以94年9月12日台北重南郵局第1306號存證信函回覆收悉上開律師函及早已向台北縣政府申請開發等語，有上開律師函、存證信函及收件回執可參（見原審卷第30頁至第32頁、三審卷第33頁至第35頁），則被上訴人收受上開二次催告函後，未向台北縣政府重新申請開發，且原先陳建源等106人之申請開發案亦未能獲得開發許可，根本未能進行開發行為，遑論完成開發系爭土地，故上訴人主張被上訴人屬給付遲延，應堪採信。上訴人於94年9月27日委任律師發函依民法第254條規定解除系爭契約，被上訴人於94年9月29日收受（見三審卷第37頁、第38頁），是系爭契約業於94年9月29日合法解除。
㈥綜上所述，上訴人主張系爭契約業於94年9月29日合法解除，即屬有據。
七、從而，系爭契約業經上訴人合法解除，則其訴請確認兩造間就系爭契約之法律關係不存在，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及提出之證據資料，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，另因兩造已不爭執系爭契約為合法有效（見本院卷第72頁），是關於上訴人先前主張系爭契約違反法令限制無效云云，亦無再論述之必要，均併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。