臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第85號上 訴 人 青田汽車交通股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 梁穗昌律師複代理人 李夏菁律師被上訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 廖世昌律師訴訟代理人 陳岳瑜律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國95年3月14日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第859號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰肆拾伍萬貳仟壹佰零柒元及自民國九十四年一月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾伍萬零柒佰零貳元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣叁佰肆拾伍萬貳仟壹佰零柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人於上訴本院後之民國96年11月6日由余政憲變更為乙○○，已據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人就其所屬新營副產加工廠「液態有機肥（酒精醪）運輸及田間噴灌作業」之勞務採購舉行公開招標，依被上訴人之「臺灣糖業公司新營副產加工廠投標須知」（下稱投標須知）記載本採購預算金額預估為新臺幣（下同）1,800萬元，伊於91年12月24日得標，雙方並於91年12月27日簽訂被上訴人所製附合性勞務工作契約（契約編號：營醱字第911227號，下稱系爭工作契約），工作期間自92年1月1日起至92年12月31日止。被上訴人依約僅於92年2月16日至28日、92年11月18日至92年12月31日共計57天，將所有生產之酒精醪全部供伊運送，並因而給付報酬506萬0,880元。然被上訴人於簽訂系爭工作契約時，明知臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）已不向其採購酒精，且係發生於本件契約簽訂前之情事，其因考量成本因素而決意停工生產酒精醪，已無酒精醪可每日提供伊運送噴灑澆灌，卻仍與伊締約，並要求伊應備置可運送澆灌每日最高量1,500公噸之車輛、設備、人員，是被上訴人所為顯係以背於善良風俗之方法加損害於伊，依民法第184條第1項後段規定，被上訴人應就伊所受之損害負賠償責任。被上訴人既已決定停產酒精醪，卻未盡其附隨履約之誠實告知義務，反而要求伊備妥上述之人力及車輛設備，且期間長達一年，伊因相信而以為被上訴人將誠信履約而投注鉅資採購備置車輛、設備、人力之損失，與民法第245條之1之情形相類，僅契約成立與否有所差別，其餘要件確已相符，故應類推適用民法第245條之1第1項第1款、第3款之規定，被上訴人亦應賠償伊所受之損害。再者，被上訴人既主張其有權停運，且於1年契約有效期間，竟只有57天指示伊運送，卻又拒絕報請上級機關核准終止契約，則被上訴人就系爭工作契約無異已主張終止，依系爭工作契約第13條第2項約定，被上訴人應補償伊所受之損失。退步言之，縱伊上開請求權均無法成立，然被上訴人依系爭工作契約之附件「液態有機肥（酒精醪）運輸及田間噴灌作業工作說明書」（下稱工作說明書）第1條及履約能力切結書第2條之約定，應有每日交付酒精醪供伊運送、噴灑之義務，詎被上訴人拒不提供，而有給付不完全之情事，應依債務不履行之法律關係對伊所受之損害負賠償之責。又被上訴人故意不告知伊，其因內部政策已決定不再生產酒精醪，仍要求伊之人員、車輛設備在廠區待命，是被上訴人所為顯係以損害伊為主要目的，應屬無效，則系爭工作契約亦有給付不能之情事，被上訴人仍應負賠償責任。況被上訴人依工作說明書第1條約定若有停運之權利，則被上訴人一旦停運，即有終止系爭工作契約之意，依民法第511條之規定，被上訴人自應賠償伊因此所生之損害。此外，伊為符合運輸、噴灑每日最大日產量1,500公噸，購買6輛專供此項工作之運輸噴灑車及訂製裝載槽體，並依約裝設衛星定位追蹤器，車體標示台糖委託等，6輛車1整年牌照稅、燃料稅、保險費，依約應備6位司機及1位現場管理人員之1整年薪資、車輛維護保養費用等，伊之成本即將近1,000萬元（詳附表所示），且該等設備不但係依約不得移供他用，且事實上亦無法移作他用，再加計伊因系爭工作契約原可獲得之利潤126萬元，足見伊所受之損害已逾1,000萬元。爰依民法第184條第1項後段、類推適用第245條之1第1項第1款及第3款、第511條之規定、系爭工作契約第13條第2項約定暨給付不完全、給付不能之法律關係，求為命被上訴人應給付伊345萬2107元及自94年1月1日（催告函送達之翌日）起算之法定遲延利息之判決。（本院前審判准被上訴人給付345萬2107元及利息，駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分未再上訴，已告確定，是本院僅就最高法院發回之命被上訴人給付345萬2107元及利息部分為審酌。）
三、被上訴人則以：伊否認有計劃停止生產，竟仍招標、締約並要求上訴人花費鉅資購置車輛、設備、人力之事實，實則伊已依約於92年2月16日至同年月28日、92年11月18日至同年12月31日共計57天，將所有生產之酒精醪全部供上訴人運送無誤，並已依約給付報酬506萬0,880元。是以，伊於履約過程並未故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，亦無違反誠信原則，更非以損害上訴人為主要目的，是上訴人依民法第184條第1項後段之規定及給付不能之法律關係請求伊負賠償責任，洵非有據。又民法第245 條之1第1項第1款、第3款規定係以契約未成立為要件，惟系爭工作契約於91年12月27日簽訂，約定之工作期限自92 年1月1日起至92年12月31日止，雙方並已履約完成，核與民法第245條之1規定係在契約未成立之情形下，所得請求之損害賠償，其性質並不相同，難認二者屬相類似之事件，故本件並無適用民法第245條之1規定之餘地，是上訴人依該規定請求伊負賠償責任，要非可取。另系爭工作契約第13條第2項係約定：「契約因政策改變，乙方依契約繼續履行反而不符合公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括所失之利益」，而本件並無所謂政策改變而經伊終止契約之情形，況伊已依約將所有酒精醪交由上訴人運送，並給付上開所述報酬，是上訴人主張伊應依系爭工作契約第13條第2項約定賠償其所受之損失，亦非可採。再者，工作說明書之訂約真意，係指伊於連續開工時，當日所產出之酒精醪，按「實際需要量」由上訴人備足車輛及人員進廠裝載，並運送至農地噴灑於田間或運送至堆肥場，目的在於因儲存酒精醪之容量槽有限，需定時安排運送，以避免影響伊繼續開工，並非如上訴人所言，伊有「每日」應提供一定數量之酒精醪供上訴人運輸之義務，而係要求上訴人應有運輸最大日產量之履約能力，上訴人以此主張伊有給付不完全之情事，實非可採。又系爭工作契約並未終止，故與民法第511條規定之要件有間，因而上訴人就此部分之主張顯有誤會。況我國為推動經濟自由化、國際化、於91年加入世界貿易組織後，同時廢除臺灣省內菸酒專賣暫行條例，改採菸酒稅法、菸酒管理法，終止菸酒市場獨占局面，市場全面開放。而在菸酒專賣時期，被上訴人之酒精全數供應臺灣菸酒公司，故於我國加入世界貿易組織前，國內酒精市場係由伊寡占，然因臺灣菸酒公司為因應菸酒市場開放，數次進口酒精，並大幅減少向伊採購酒精之數量，伊為因應市場不得不減少生產，此實非可歸責於伊，故上訴人以此主張伊應負債務不履行之責任，洵非可取。此外，上訴人所提出之附表僅851萬0,528元，並非如上訴人主張之1,000萬元，且上訴人為專業汽車貨運公司，相關汽車貨運設備及材料本屬必要之配備，故該舊預拌車之添購，理應早為上訴人公司之基本配備，而非特別為履行系爭工作契約而添購，況該運輸工具仍得用於其他用途，上訴人並未因此而受有損害。至於其他部分之費用，亦屬上訴人之一般營業成本，與履行系爭工作契約無涉，上訴人自不得據此作為損失或補償認定之項目。另投標須知雖載明本採購預算金額為1,800萬元，但此並非總價決標，而係依最低折扣率決標，並依決標之折扣率計算實際運費，為契約價金之給付，是上訴人以上開1,800萬元之預算金額計算其應獲得之利潤，顯非有據。
甚且，上訴人因系爭工作契約已獲取利益506萬0,880元，伊自得依系爭民法第216條之1之規定主張損益相抵等語，資為抗辯。
四、上訴人主張兩造訂約及被上訴人僅交付酒精醪，由其運送57天，共取得報酬506萬0,880元之事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭工作契約、上訴人開立受領報酬之統一發票共四紙（見原審卷第8頁至第23頁、第107 頁至第108頁）可證，堪信為真實。
五、上訴人復主張被上訴人於簽訂系爭工作契約時，明知臺灣菸酒公司已不向其採購酒精，且係發生於本件契約簽訂前之情事，其因考量成本因素而決意停工生產酒精醪，已無酒精醪可每日提供伊運送噴灑澆灌，卻未盡其附隨履約之誠實告知義務，仍與伊締約，並要求伊應備置可運送澆灌每日最高量1,500公噸之車輛、設備、人員，且期間長達一年，伊因相信而以為被上訴人將誠信履約而投注鉅資採購備置車輛、設備、人力之損失，其於契約約定期間竟只有57天指示伊運送，卻又拒絕報請上級機關核准終止契約，是其顯有悖於善良風俗之方法加損害於其，並有債務不履行等情，被上訴人應依民法第184條第1項後段、類推適用第245條之1第1項第1款及第3款、第511條之規定、系爭工作契約第13條第2項約定暨給付不完全、給付不能等規定，賠償其所受之損失345萬2107元元等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
是本件應審究者厥為㈠被上訴人是否在91年以前，即我國加入WTO時，即知悉酒精要開放進口，而被上訴人不再獨佔國內酒精之生產市場？本件是否有被上訴人所主張國內產業經濟變更至成本變更，致使工廠必須停工之情事？若有，係何時發生？成本何時變更？㈡被上訴人是否有以故意背於善良風俗之方法加損害於他人？是否有締約過失之要件？㈢本件契約被上訴人是否符合民法第511條請求損害賠償之規定？㈣被上訴人得否引用系爭契約第10條及工作說明書第1項而主張有權停運而免責？㈤本件被上訴人是否符合系爭契約第13條第2項政策改變得解除部分契約之約定？㈥被上訴人是否有提供酒精醪交與上訴人運送、噴灌之義務？其未提供是否有違誠信，而有給付不能、給付不完全之債務不履行情事？㈦上訴人所請求之各項設備、車輛、槽桶、人員、費用，是否係為履行本件契約而特別購買？或是否可另供他用？
（一）查我國為推動經濟自由化、國際化、於91年正式加入世界貿易組織，並於91年5月22日公布廢止臺灣省內菸酒專賣暫行條例，取消菸酒專賣及全面開放酒精進口，致被上訴人不再獨佔酒精之生產市場之事實，為兩造所是認。在92年1月份至94年10月份之期間，臺灣菸酒公司甚至未向被上訴人購買任何酒精，亦為被上訴人所自認，且依證人丁國榮證稱：「（問：後來為何酒精生產量減少？）答：因為銷售不佳」、「（問：酒精生產目的為何？）答：給菸酒公賣局製造米酒，後來因為專賣制度取消，菸酒公賣局以進口方式價格較便宜」等語（見原審卷第213頁），再依被上訴人所提出之92年12月24日酒精作業日報（見原審卷第209頁之日誌），於故障原因及時數欄記載：「外因
1.酒精作業因酒精儲槽已滿蒸餾至（92年）12月24日下午停止蒸餾。2.本日生產甲級變性酒精31,879公秉」，及依臺灣菸酒公司歷年酒精購買量表所示，於92年1月起，臺灣菸酒公司即未向被上訴人購買糖蜜酒精（見原審卷第210頁之酒精購買量表格）。另查，於91年12月9日台灣菸酒公司早已對外公告發布新聞稿表示：「對於台糖宣稱台灣菸酒是使用台糖酒精作為原料之一，台灣菸酒昨也發新聞稿表示，該公司早已改向國外採購食用酒精，品質更且成本也較台糖為低」等情，有新聞稿可考（見本院前審卷第37頁）。足見台灣菸酒公司於91年12月9日已表示其已不再向被上訴人採購。而被上訴人與上訴人於91年12 月27日簽訂系爭合約書（見原審卷第8頁至第23頁之契約）時，被上訴人應知悉台灣菸酒公司已不再向被上訴人採購酒精。而酒精開放進口既係政府為因應WTO之既定政策，於91年1月1日開放，被上訴人身為國營事業且係國內酒精生產獨佔業者，對政府此一政策，應知之甚詳。本件若有所謂產業經濟變更而停止生產之事由，應依系爭契約第13條第2項約定：「契約因政策改變，乙方（指上訴人，下同）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（指被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約並補償乙方因此所生之損失」（見原審卷第13頁之系爭契約第13條第2項），而被上訴人並未依系爭契約第13條第2項補償上訴人，反之依證人丁國榮於原審所證述：由事業部之執行長決定是否生產酒精，而簽約之內容與事後執行狀況不同，亦係執行長之決定等語（見原審卷第212 至213頁），足證所有之產業經濟變更均在簽約之前已發生，並無所謂政策變更，亦非原產銷計劃有任何變更，而係因台灣菸酒公司上揭政策之發佈，其執行長逕而決定減量甚至不再生產，故締約後92年1月1日即未有任何生產，直至九十二年二月、十一月間因維士比、保力達公司少量購買酒精而生產少量酒精，其餘時間僅將設備定期維修、保留。
（二）上訴人主張被上訴人在締約時已決定停產，又於締約前默密其事，惡意不告知上訴人，反而命上訴人備妥得運送1500公噸之人力、機具待命，造成其重大損失，被上訴人所為顯係以背於善良風俗之方法加損害於伊，依民法第184條第1項後段規定，被上訴人應就伊所受之損害負賠償責任云云。為被上訴人所否認，上訴人就上情又未能舉證證明，且被上訴人已依約於92年2月16日至28日、11月18日至12月31日共計57天，將所有生產之酒精醪全部供上訴人運送，被上訴人並已依約履行給付報酬5,060,880元，被上訴人於履約過程中並未有任何加害行為，自難認被上訴人有何侵權行為可言。至於民法第245條之1規定之締約過失責任，其發生限於契約未成立時，排除契約已有效成立之情形。兩造業已簽訂系爭工作契約，故其等權利義務自應依照系爭工作契約之約定及其於該工作契約所得援引之法律關係定之，與民法第245條之1規定，係在契約未成立之情形所得請求之損害賠償，其性質並不相同，自無類推適用可言。
（三）按民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生。然查本件被上訴人於92年2月16日至28日、及11月18日至12月31日均有提供上訴人運送，並無終止之情形，與民法第511條之要件不符，本件並不適用民法第511條之規定。
（四）系爭契約第13條第2項約定：「契約因政策改變，乙方（指上訴人，下同）依契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方（指被上訴人）得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約並補償乙方因此所生之損失」（見原審卷第13頁之系爭契約第13條第2項），係參考政府採購法第64條規定而來，其目的即公共利益為政府採購最重要之考量因素，如因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益，機關自宜予以終止或解除契約，惟應補償廠商因此而生之損失，但以報經上級機關核准方得辦理，以資慎重。然查本件並無政策變更情事，已如前述，而被上訴人直至契約期限終了亦履行部分契約，並未終止或解除部分或全部契約，上訴人並無從依上揭約定請求被上訴人補償其方因此所生之損失。
（五）上訴人主張其為履行系爭契約所購之所有設備、車輛、槽車、所配置隨時待命之人員，皆係為履行本件契約而特別購設，不僅合約要求伊必須每日備妥最大運量1,500公噸之人力及設備且該等設備用途特殊，不但係依約不得移供他用，而且事實上亦無法供作他用等語。查：
⒈酒精醪係被上訴人獨家以糖蜜生產酒精之特殊副產品，別
家並無生產。再依系爭契約所附之工作說明書第4條、第6條第3款、第14款、第17款，被上訴人特別要求上訴人「應自備槽車及噴灑車」、「每日應派員常駐現場」、「每輛車上裝衛星定位追蹤器，費用由上訴人負擔」、「每輛車上標示台糖液態有機肥、核准字號及台糖委託青田公司承運」字樣（見原審卷第18頁之工作說明書）。又依照片（見原審卷第92頁）觀之，車輛槽車標示外觀，槽車及噴灑車係「裝載酒精醪」，上訴人確係特別供履行本契約而購置。又依系爭契約所附之履行能力切結書（見原審卷第14頁）所載，被上訴人要求上訴人應備妥足以完成最大日產量1,500公噸之運送、噴灑量之人力、車輛及噴灑設備。
又依工作說明書第6條第21款約定駕駛員駕照影本提供予被上訴人存查，如有異動需隨即補送，否則被上訴人得禁止進入。同條第3款約定每日應派員常駐現場（見原審卷第18頁之工作說明書）。另槽車及車輛依工作說明書第6條第5款、第14款、第17款約定，上訴人應特別裝設「罐槽後部應裝設液面計、加裝溢流管」等設備，且裝妥後應經被上訴人認可後始可使用，每輛車裝衛星定位追蹤器，必須在每輛台車上標示「台糖液態有機肥」、「核准字號」、「台糖公司委託青田汽車交通公司承運」字樣（見原審卷第18頁之工作說明書）。再依證人丁國榮證稱：「（問：原告是否已按照此說明書及切結書備妥所有的車輛及設備？）答：是的」等語（見原審卷第212頁背面），足見上訴人已備妥所有設備、車輛、人力，完成履約能力。是上訴人主張伊之車輛、設備、人力，係特別為履行本約而依法購買、僱傭，亦堪採信。又上訴人主張伊之人、車，除履行本約外，無法移供他用等語。查證人丁國榮證稱：「（酒精醪）是生產酒精時所產生之廢液」等語（見原審卷第212頁背面之筆錄）。而酒精製造係利用甘蔗製糖後殘存之糖蜜經過醱酵而得，製程所衍生之「酒精醪」為被上訴人主要廢水，其BOD、COD皆很高，原採用生物處理法處理，但因廢水排放標準日趨嚴格不但費用高且無法達到排放標準。因酒精醪富含氮、磷、鉀肥料三要素，經被上訴人不斷研究試驗，證實對作物肥效極佳，可施用於蔗田，經濃縮後可調製成液態有機肥，有被上訴人之相關報導可考（見本院卷第145頁）。上訴人主張酒精醪不但有異味而且有稠粘狀並有酒精成分，槽車、噴灑裝備一經使用裝載酒精醪其內部即皆沾酒精醪，不能再與其他物質混用，否則即受污染，事實上不能供他用而與他物混雜，被上訴人對此亦未提出爭執，是上訴人所為之上開主張，自屬可採。而上訴人簽訂系爭契約後，年初、年尾前後僅運送二次，此為兩造所不爭執。證人丁國榮雖證稱：「（問：上訴人所有的車輛及設備是否在92年1月1日到92年12月31日都要隨時待命？）答：我們並沒有要求上訴人要隨時待命，但是必須要有履約的能力，我們慣例以電話通知上訴人進場，會事先通知，因為生產酒精的流程大約要八天，所以我們會在八天前通知」、「（問：依據工作說明書及履約能力切結書，上訴人是否要隨時待命？）答：我們要求上訴人有履約能力，並非要他們天天待命」、「（問：上訴人人員有無天天待命？）答：沒有」、「（問：上訴人的人車有無在現場待命？）答：只有車子待在現場，按規定是不需要如此，但是我便宜行事，沒有請他們開走，因為上訴人公司是在屏東，契約結束之後，我發文請他們開走，他們還是沒有開走」等語（見原審卷第212頁至214頁之筆錄），顯與系爭契約所附之履行能力切結書（見原審卷第14頁之切結書）所約定上訴人應備妥足以完成最大日產量1500公噸之運送、噴灑量之人力、車輛及噴灑設備，及依工作說明書第6條第21款所約定駕駛員駕照影本提供予被上訴人存查，如有異動需隨即補送，否則被上訴人得禁止進入。同條第3款約定每日應派員常駐現場之規定（見原審卷第18頁之工作說明書）不儘相符。況縱使八日前通知，惟上訴人之人員、設備、車輛亦無法另移他用，不但設備無法供他用，且若調回屏東供他用，被上訴人一通知運送，上訴人即需再將車輛、人員復原，且設備、車輛為履此約而依約設置並標示被上訴人公司之標誌，事實移供他用顯有困難。是上訴人主張若復原所需人力、物力，得花費更多得不償失等語，自屬可採。被上訴人復未舉證證明上訴人之上開人員、設備、車輛可另移他用。
則證人丁國榮所證此部分與事實不符。
⒉依系爭契約第10條第1項約定：上訴人每日必須依照被上
訴人要求之運輸量完成（見原審卷第12頁之契約）。於履約能力切結書第3條約定：投標廠商每日須備足車輛進廠裝運酒精醪，運送至民地或農場，將酒精醪均勻噴灑於田間；第4條約定：每日必須完成要求之運輸量（見原審卷第14頁之切結書）。另工作說明書第6條「工作標準及責任」條款亦約定：上訴人每日備足車輛進廠裝運、每日應派員常駐現場（見原審卷第18頁之說明書），在在說明系爭契約係被上訴人每天皆須提供酒精醪供上訴人運送噴灑，更約明其每日可達1,500公噸，要求上訴人須備妥足以應付之設備、車輛、人力。而系爭契約雖無約定最低數量，然係以被上訴人工廠正常生產之數量為正常每日數量，被上訴人更指明其最大日產量為1,500公噸，要求上訴人備妥因應，依被上訴人所提出之酒精作業日誌，可知被上訴人工廠每日生產量僅係5,000至8,000公升酒精（見原審卷第153頁）。再參以證人丁國榮證稱：「（問：為何簽約的內容與事後執行狀況不同？）答：因為是執行長的決定」等語（見原審卷第213頁之筆錄），足見被上訴人並未依契約約定而為執行。
⒊系爭契約於91年12月27日簽訂，約定工作期限自92年1 月
1日至92年12月31日止，被上訴人僅於92年2月16日至28日、92年11月18日至92年12月31日共計57天，將所生產之酒精醪供上訴人運送，並已給付報酬506萬0,880元等事實，為兩造所不爭執。足見被上訴人僅履行部分契約，而長達10個月未供貨交上訴人運送，即被上訴人此期間係停止提供酒精醪予上訴人運送，顯與作業工作說明書第1條約定被上訴人僅得在「特殊情況如天候影響、工廠停工（丁國榮已證稱所謂工廠停工，係特別指工廠壞掉停休或原料不繼之情形，始屬此特殊情況，見原審卷第213頁背面）時，被上訴人有權要求停運」之條件不符。是被上訴人不得隨意引用系爭契約第10條及工作說明書第1項而主張有權停運而免責，其竟違之，僅履行一部分之契約，自有可歸責之原因。
⒋按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種
，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院93 年度台上字第42號裁判要旨參照）。承前所述，被上訴人僅給付年初、年尾，其餘部分拒絕給付，而僅履行一部分契約，是不依債之本旨之給付。且系爭契約雖未明約被上訴人應提供運送噴灑貨物之最低量，然被上訴人絕非可恣意完全拒絕提供，並在
365 天契約期間無任何理由310天皆拒不提供，且於92年契約期限內共計生產57天，直至92年12月31日契約期滿，被上訴人皆未再生產交付上訴人運送、噴灌，即連續10個月完全置之不理，被上訴人可生產而拒絕生產，拒不提供任何貨物，顯有可歸責之情形，亦如前述，是其行為已構成不完全給付。
（六）上訴人主張：被上訴人招標時即自行明載預估採購金額1,800 萬元，另被上訴人所要求上訴人提供之履約保證金即180 萬元，而實際上被上訴人不僅在365天中只供運送57天，全部運送報酬僅506萬0,880元，而上訴人所付出成本包括槽體、車輛、薪資、牌照稅、燃料稅、保險費、衛星定位器等等總共已達851萬0,528元（見原審卷第24頁至第51頁之總表及各支出單據、扣繳憑單），上訴人因被上訴人之違約至少所受損失即達344萬9,648元（851萬0,528元－506萬0,880元=344萬9,648元），另所失利益按財政部核定各業所得利潤7%，以1,800萬元計算即達126萬元所失利益，二者合計為470萬9,648元（其計算式為：344萬9,648元＋126萬元＝470萬9,648元）云云。
⒈如附件所示，上訴人依系爭契約之約定，為運送酒精醪，
而準備之人員、設備、車輛，共花費851萬0,528元，有各項支出單據、扣繳憑單可考（見原審卷第24頁至第51頁之總表及各支出單據、扣繳憑單）。再依履約能力切結書第3條、第4條及工作說明書第4條、第6條、第7條規定，被上訴人特別要求上訴人應備妥足以完成最高每日1,500公噸之運送、噴灑量之人力、車輛及噴灑設備（見原審卷第14頁之切結書、第18、19頁之工作說明書）。即其中除人員依工作說明書第6條第21項規定駕駛員駕照要提供予被上訴人存查，異動即應補送，否則被上訴人即禁止進入，同條第3項規定每日應派員常駐現場；另槽車及車輛依工作說明書第6條第5項、第14項、第17項規定上訴人應裝設「罐槽後部應裝設液面計、加裝溢流管」、且裝妥後應經被上訴人認可後始可使用，每輛車裝衛星定位追蹤器，必須在每輛台車上標示「台糖液態有機肥」、「核准字號」、「台糖公司委託青田汽車交通公司承運」字樣（見原審卷第14頁之切結書、第18、19頁之工作說明書）。證人丁國榮亦證稱：上訴人已備妥所有設備、車輛、人力，完成履約能力等語（見原審卷第212頁背面）。依照片所示（見原審卷第
92頁之照片），上訴人之所有設備、車輛外觀都必須標示被上訴人公司之標誌，不得移為他用，是上訴人主張伊係特別為運送噴灑「酒精醪」之用而特別購買，亦不得轉供他用而每日隨時待命等語，自屬可信。
⒉查上訴人公司係於60年間即完成公司設立登記（見原審卷
第84頁之公司基本資料），為專業汽車貨運公司，相關汽車貨運設備及材料本屬必要之配備，故關於舊預拌車亦即俗稱車頭部分仍屬公司之資產，得為公司嗣後再行利用，然因其係為履約特別購買，於被上訴人公司所在處居停一年，如被上訴人依約履行，其本得於所受報酬中扣抵。詎被上訴人未依契約所訂，而僅給付57日運輸量之酒精醪，是其一年契約期間應有折舊，依商業會計法第47條規定，就系爭車輛以5年攤提，每一年需折舊減損873,600元。又該車於該年度牌照稅77865元、燃料費133434元及保險費181246元亦依同樣原理，得認係上訴人之損失，然因被上訴人曾履約57日，依比例計算，應認上訴人此部分之損失為0000000元（000000+77865 +133434+181246＝0000000，0000000*308／365＝0000000，元以下四捨五入，下同）。
⒊油罐車即為台車，亦係上訴人所稱槽車（0000000元），依
約罐槽後部應裝設液面計、加裝溢流管」、且裝妥後應經被上訴人認可後始可使用，每輛車裝衛星定位追蹤器，必須在每輛台車上標示「台糖液態有機肥」、「核准字號」、「台糖公司委託青田汽車交通公司承運」字樣。又槽車、噴灑裝備一經使用裝載酒精醪其內部即皆沾酒精醪，不能再與其他物質混用，否則即受污染，事實上不能供他用而與他物混雜，亦如前述，是該油罐車既係為履約特別訂購，被上訴人又不能證明使用完後得移作他用，是此部分之損失扣除已履約之比例，應全部論列，則上訴人此部分之損失為0000000元（0000000*308／365＝0000000）。
⒋上訴人因完成履約能力，需聘用司機 (0000000元），隨時
常駐現場，因上訴人之公司在屏東，且人員、設備、車輛亦無法另移他用，若調回屏東供他用，一旦被上訴人通知運送，上訴人勢必花費相當人力、物力復原，在復原甚為困難之情形下，上訴人常備司機在現場，應可想像，而應將上訴人支付人員薪資之損失按比例論列。則上訴人此部分之損失為0000000元（0000000*308／365＝0000000）。
⒌至於上訴人所失利益部分依上訴人所提供「營利事業各業
所得額」乃課稅依據，不足作為計算上訴人期待利益之基礎。況本件預估採購金額1,800萬元，並非必定依上開金額為履約金額，仍應依履約之實際運送量驗收後付款。是上訴人請求上開所失利益，自屬無據。
⒍又上訴人已領取之報酬506萬0,880元，屬已履行部分之報
酬，已比例減少365分之57，如前所述（即前開⒋部分已說明）自不得再予扣除。是被上訴人主張依民法216條全部扣除云云，顯屬無據。
⒎準此，上訴人主張為履行系爭契約所支出必要費用之損失
應認為423萬2,787元。（0000000＋0000000＋0000000＝0000000）
六、綜上所述，上訴人依債務不履行之法律關係請求被上訴人僅給付345萬2,107元萬元及自催告函送達被上訴人之翌日即94年1月1日起（見原審卷第52頁至第56頁之催告函及送達回執），至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為屬正當，應予准許。從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。末查主文第二項上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。