臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第116號上 訴 人 千豐投資股份有限公司
（原名世界證券股份有限公司）法定代理人 甲○○訴訟代理人 李新興律師被 上訴人 富邦證券金融股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉韋德律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6月17日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第213號第一審判決提起上訴，並為返還因假執行所為給付之聲明，經最高法院發回更審，兩造各自為聲明之減縮，本院於98年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳仟叁佰零壹萬肆仟肆佰元及自民國八十七年十二月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應返還上訴人新臺幣柒佰伍拾肆萬玖仟玖佰貳拾壹元及自民國九十三年八月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
第一（除確定部分外）、二審（含聲明返還因假執行所為給付部分）及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦定有明為。經查：
㈠被上訴人起訴聲明係請求上訴人（原名世界證券股份有限
公司）與原審共同被告江柔儀（原名江胤慧）、詹琨琦應連帶給付其新臺幣（下同）28,768,000元，及自民國87年11月6日起至清償日止，按年利率9.75%計算之利息。經原審判命江柔儀應給付被上訴人28,768,000元，及自87年11月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；千豐公司、詹琨琦應連帶給付被上訴人28,768,000元，及自87年11月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；如其中一人已履行給付，他人免給付之義務；而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分（原請求江柔儀與上訴人、詹琨琦連帶給付及按年利率9.75%計算之利息，原審則分項判決，並以江柔儀與上訴人、詹琨琦間負有不真正連帶給付責任，且利息僅判命自87年11月7日起算，且按年利率5%計付），及江柔儀就其敗訴部分，均未上訴而告確定，千豐公司及詹琨琦則就其敗訴部分均提起上訴。案經最高法院發回，被上訴人先後具狀減縮聲明（見本院更㈠字卷第2宗第41、147頁），又以計算錯誤而於98年2月20日更正為：上訴人應給付被上訴人28,768,000元，及自87年12月19日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（見本院更㈠字卷第3宗第72頁）。核其嗣後之聲明僅係利息起算日之減縮，並無變更或追加訴訟標的，合於首揭規定，自無庸經上訴人之同意，即得為之。
㈡上訴人於93年9月13日在更審前本院以其已因原判決假執
行給付被上訴人37,229,656元，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，求為判命被上訴人如數返還，並加付自93年7月31日起算之法定利息，經更審前本院判命被上訴人給付27,968,957元，及自93年8月20日起算之法定利息，而駁回其餘聲明。嗣經最高法院發回更審，上訴人仍為同一聲明，但就利息部分，則於97年12月29日當庭減縮自93年8月20日起算（見本院更㈠字卷第3宗第46頁反面），亦合於首揭規定，自得為之。
二、被上訴人主張：伊於84年11月8日委任上訴人代辦對投資人申請開立證券信用交易帳戶與融資融券相關業務，並簽訂融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約書）。詎上訴人僱用之營業員江柔儀利用執行職務機會，自87年2月6日起至87年3月31日止在訴外人江正雄、江秋萍、江林秀鳳、黃佩欣、陳永通、黃雪嬌等6人（下稱江正雄等6人）開立普通證券交易帳戶（下稱普通戶）時，加印渠等6人之國民身分證，並盜蓋渠等印章在開立證券信用交易帳戶（下稱信用帳戶）申請表、融資融券契約書上，冒名申辦信用帳戶及簽訂融資融券契約，而上訴人另一營業員詹琨琦竟疏未注意查核，即將前揭信用帳戶開戶資料交由上訴人轉送予伊為書面形式審查，而同意江正雄等6人名義之開戶及簽約。江柔儀復將江正雄等6人之信用帳戶提供第三人向詹琨琦下單分批購買如原判決附表所示之國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）、名佳利金屬工業股份有限公司（下稱名佳利公司）股票（下稱系爭股票），詹琨琦自係違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條之規定，受理非本人或未具客戶委任書之代理人下單。上訴人再將所製作之不實委託交易記錄送交伊，致伊陷於錯誤撥付融資款，受有28,768,000元無法收回之損害。因上訴人受伊委任辦理前揭投資人信用帳戶與融資融券買賣相關業務，其受僱人詹琨琦亦為其債務履行輔助人，未確實審核江正雄等6人之開戶及接受非渠等本人之下單，於處理上開委任事務顯有過失，依民法第224條規定，上訴人應負同一過失責任，並應就伊所受損害，依民法第544條、第227條之規定負賠償責任。經扣除訴外人侯西峰代償之161,335元部分先抵充利息，爰減縮聲明，求為判命上訴人給付伊28,768,000元，及自87年12月19日起至清償日止，按年利率5%計算之利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
三、上訴人則以：江正雄等6人交付國民身分證及印章予江柔儀，授權江柔儀開立渠等信用帳戶，並非遭江柔儀盜用印章冒名開戶，且渠等於收受各該證券交易對帳單時未表異議，自應就江柔儀開立信用帳戶、下單買進股票之行為，負表見代理之授權人責任。而詹琨琦受理江正雄等6人申請開立信用帳戶及下單，並無任何過失。又被上訴人未依融資融券契約書之約定，適時處分系爭股票，致融資款項無法收回，應自負責任。況伊就江正雄等6人之申請開立信用帳戶，僅負形式檢查義務，被上訴人未確實執行徵信審定之工作，就損害之發生，顯有過失。且侯西峰已與被上訴人簽訂協議書，同意承擔系爭國揚公司股票部分之融資債務，被上訴人請求之賠償額應扣除侯西峰代償之部分。再者，被上訴人已據原判決之假執行宣告對伊聲請強制執行，並得款37,229,656元，自應依民事訴訟法第395條第2項規定如數返還，並加付自93年8月20日起算之法定利息等語。
四、原審判命江柔儀應給付被上訴人28,768,000元及自87年11月7日起算之法定利息，上訴人與詹琨琦應連帶給付被上訴人上開本息，江柔儀與上訴人等間就上開本息負不真正連帶給付責任，並駁回被上訴人其餘之訴。江柔儀、被上訴人就其敗訴部分，均未提起上訴而告確定，上訴人、詹琨琦就其敗訴部分均提起上訴，關於詹琨琦部分，業經更審前本院判決被上訴人敗訴確定。上訴人之上訴聲明（含請求返還因假執行所為給付之聲明）為：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人應返還上訴人因假執行所為給付37,229,656元，
及自93年8月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴及請求返還因假執行所為給付之聲明均駁回。
㈡減縮關於上訴人部分之起訴聲明為：上訴人應給付被上訴
人28,768,000元，及自87年12月19日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
五、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人為有價證券融資融券業務相關事項之處理，委任
上訴人並授與代理權，而於84年11月8日簽訂系爭代理契約書（見原審卷第1宗第14、75、59頁，本院上字卷第1宗第81、108頁），被上訴人給付上訴人之報酬係按被上訴人所得融資利息5%計算（見原審卷第3宗第139頁）。
㈡江柔儀自87年2月3日起至87年3月24日止，在上訴人公司
擔任營業員（見原審卷第1宗第109-111頁、本院更㈠字卷第3宗第73頁正面，員工離職申請書、全民健康保險第一、二、三類保險對象退保申報表、證券商業務人員註銷登記表）。
㈢詹琨琦為上訴人僱用之營業員，詹琨琦負責審核江正雄等
6人開立證券信用帳戶申請表、融資融券契約書，上訴人轉送江正雄等6人上揭開戶資料予被上訴人（見原審卷第1宗第15-26、76-99、59頁，本院更㈠字卷第1宗第46-69頁；開立證券信用帳戶申請表、融資融券契約書）。
㈣上訴人依據江正雄等6人名義信用帳戶委託買賣系爭股票
之情形，製作融資買進彙計表交付被上訴人，被上訴人因此撥付融資款共計28,768,000元（見原審卷第1宗第27-33、59頁，融資買進彙計表）。
㈤被上訴人依融資融券契約書約定分別訴請江林秀鳳、江秋
萍、陳永通、黃佩欣、江正雄、黃雪嬌給付融資買進系爭股票之消費借貸款，案經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）先後以被上訴人與渠等無融資融券契約關係而判決被上訴人敗訴確定（見原審卷第1宗第34-47、59頁，第2宗第92-95頁；台北地院90年度簡上字第619號、717、737號民事判決、90年度北簡字第14944、15228、20970號宣示判決筆錄）。
㈥系爭股票仍在被上訴人之證券集保公司帳戶內，尚未處分（見本院上字卷第1宗第83、108頁）。
六、被上訴人主張上訴人之營業員江柔儀自87年2月6日起至87年3月31日止，利用江正雄等6人開立普通戶時，加印渠等6人之國民身分證，並盜用或盜刻渠等6人之印章蓋在開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上，冒名向其申請開立信用帳戶，冒名與其簽訂融資融券契約，復將上開信用帳戶提供第三人下單分批買入系爭股票等語，為上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人就上開事實，業據提出上訴人所不爭執之開立證
券信用帳戶申請表、融資融券契約書、融資買進彙計表、台北地院90年度簡上字第619號、717、737號民事判決、90年度北簡字第14944、15228、20970號宣示判決筆錄、江柔儀刑事自首狀、台北地院90年度北簡字第459、796號返還消費借貸款事件言詞辯論筆錄等件為證（見原審卷第1宗第15-47、170-185頁，第2宗第92-95頁）。
㈡江柔儀已向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）
自首其於上開時、地盜蓋江正雄等6人印章，冒用渠等名義，向上訴人申請開立信用帳戶及簽立融資融券契約，再利用渠等帳戶從事股票融資融券買賣等行使偽造私文書等語，復於該案檢察官偵訊時坦承上開犯行不諱，並經黃雪嬌、江林秀鳳、江秋萍、黃佩欣、陳永通（下稱江秋萍等5人）在該案偵訊中結證渠等未同意江柔儀開立信用帳戶等語，案由該署檢察官提起公訴，經台北地院刑事庭以江柔儀自87年2月6日起至87年3月31日止，趁機加印江正雄等6人之國民身分證，並盜蓋渠等6人之印章在開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上，冒名向被上訴人申請開立信用帳戶及簽訂融資融券契約書，再以渠等帳戶下單分批買進系爭股票，連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，而判處有期徒刑1年確定，有台北地院93年度訴字第1419號刑事判決可稽（見本院上字卷第1宗第160-166頁），並經本院調閱台北地檢署89年度偵字第20961號偵查卷、93年度偵字第7169號偵查卷、台北地院93年度訴字第1419號偽造文書案刑事卷查明無誤（見外放影印卷）。
㈢證人江林秀鳳、江秋萍分別於92年9月18日在原審結稱：
其未在開立證券信用帳戶申請表、融資融券契約書上簽名、蓋章，亦未授權江柔儀或其他人簽訂，更無授權江柔儀或他人以信用帳戶買賣股票等語（見原審卷第2宗第51-61頁），並經江柔儀於95年9月8日在更審前本院結稱：其幫江正雄等6人開戶，渠等未交付身分證，開戶時有身分證影本，係其自行刻渠等印章，其開立人頭戶提供侯西峰、張永祥使用等語（見本院上字卷第2宗第161、162頁）。
核與江柔儀於90年3月13日在另案台北地院90年度北簡字第459號事件所述：其未經江秋萍同意，即使用江秋萍到世華銀行開戶所留下之身分證，自行簽江秋萍之名開立融資戶（即信用帳戶），開戶印章是其所刻，戶頭借予客戶使用等語（見原審卷第1宗第184頁），及於90年3月20日在另案台北地院90年度北簡字第796號事件所述：其客戶需要戶頭，故其自行開立信用帳戶供客戶使用，其自行刻江林秀鳳之印章，請江林秀鳳去世華銀行開戶，開戶後之印章、存摺均由其保管，江林秀鳳不知其開立融券戶頭，只知在世華銀行開戶等語（見原審卷第1宗第177-179頁），大致相符，堪予採信。
㈣上訴人雖抗辯江林秀鳳、江秋萍證詞非實，江正雄等6人
係親持國民身分證及印章，至其公司申請開立信用帳戶及簽訂融資融券契約書，或同意、授權江柔儀開立信用帳戶，絕非遭江柔儀所盜用開戶；縱令江正雄等6人未同意或授權江柔儀開戶，但渠等於收受各該對帳單時不表示反對，自應就江柔儀開戶及下單買進系爭股票之行為，負表見代理之授權人責任云云。非但為被上訴人所否認，且查：⒈江柔儀未經江正雄等6人之同意，冒渠等名義向被上訴人
申請開立信用帳戶及簽訂融資融券契約書，並以渠等帳戶下單分批買入系爭股票，江正雄等6人並無下單買進系爭股票等情，已如前述，復為上開民、刑事判決所是認。而江林秀鳳、江秋萍前後之證述，與黃雪嬌、黃佩欣、陳永通在上開刑事案件偵訊時證述之主要內容即江柔儀未經渠等同意開立信用帳戶及簽訂融資融券契約一節，既無不同，自難以無關重要之支節末微略有出入，及證人與江柔儀有親誼關係，即全盤否認渠等證詞之真正。
⒉又江秋萍5人雖均親至世華聯合商業銀行（下稱世華銀行
）土城分行，提出身分證辦理開戶對保手續，江正雄則至世華銀行館前分行派駐上訴人收付處櫃檯辦理開戶手續，有兩造所不爭執之國泰世華商業銀行館前分行93年12月16日（93）國世館前第918號函可稽（見本院上字卷第1宗第
106、118、128頁，本院更㈠字卷第1宗第108-111頁），並有世華銀行91年4月17日（91）世業字第0380號函附江秋萍等5人開戶資料足憑（見外放台北地檢署89年度偵字第20961號偵查卷第2宗影本第60、62、63、65-67頁）；另，世華銀行復於92年1月13日以（92）世業字第43號函復本院略稱：江秋萍、江林秀鳳（連同訴外人江秋惠、黃佩君）係親持身分證至本行土城分行辦理對保，開戶資料及印鑑卡再轉至營業部辦理開戶等語（見本院更㈠字卷第1宗第162-165頁），惟江柔儀於上開刑事案件偵訊時已供述：江正雄等6人在銀行開戶，是渠等自己去開立，渠等亦知道要去證券公司開普通戶，惟不知其用以開融資戶，渠等有同意其去開設上訴人之股票買賣普通戶，但未同意其簽渠等姓名及蓋渠等之印章，渠等均不知融資、融券；其剛當營業員，請渠等捧場，渠等到世華銀行開戶後，戶頭即為其所使用，存摺印章均在其這裡，渠等開普通戶時，印章即放其處，印章係其所刻；渠等帳戶裡之股票買賣均係其下單的，渠等身分證在渠等開戶時，有身分證影本，其自行拷背去開融資戶等語明確（見本院上字卷第2宗第16-18、27、32、33、37、38頁，外放台北地檢署89年度偵字第20961號偵查卷影本第1宗第123頁），且有上訴人所提江秋萍簽名之開戶委託書可佐（見本院上字卷第2宗第42頁），核與江林秀鳳、江秋萍於92年9月18日在原審結稱：江柔儀母女騙稱要開餐廳，要其到世華銀行土城分行開戶，印章非其所有，其開戶後未拿到存摺及印章，申請表及契約書上之簽名印文非其所為等情相符（見原審卷第2宗第56、57、60、61頁），足證江正雄等6人在世華銀行簽名開戶，係受江柔儀騙稱要開餐廳或捧場所為，惟並未同意江柔儀偽簽渠等姓名及用印開立融資戶。
⒊上訴人所稱江正雄等6人有至其公司開立普通戶一節，縱
令屬實，亦不等同渠等有開立信用帳戶之事實（按：開立普通戶後，須為一般證券買賣，嗣滿3個月，達被上訴人委託上訴人辦理之信用帳戶開立條件，即開立受託買賣帳戶滿3個月，最近1年內委託買賣成交10筆以上，累積成交金額達所申請之融資額度50%，始可申請開立信用帳戶，有開立證券信用交易帳戶申請表背面「開立證券信用交易帳戶條件」可參，見原審卷第1宗第15、17、19、21、23、25頁反面），仍難認江正雄等6人同意、授權江柔儀以渠等名義申辦信用帳戶及簽訂融資融券契約書。此外，上訴人復無法舉證證明江正雄等6人係親至其公司，或同意、授權江柔儀申辦信用帳戶及簽訂融資融券契約。又江柔儀、江秋萍等5人業於上開刑事案件偵、審時及另案民事事件陳述江柔儀未經江正雄等6人同意即刻用渠等印章，而江正雄等6人至世華銀行開戶後，並未取得存摺，而係逕由江柔儀取走等語明確，則江正雄等6人自無從將未知之印章、存摺交付江柔儀之可言；此外，上訴人復無法證明江正雄等6人等將印章、存摺交由江柔儀保管使用之事實，其上開所辯，自難採信。
⒋又按表見代理，依民法第169條規定，係指由自己之行為
表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任而言。而所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，且須第三人基此表見之事實，主張本人應負授權人之責任（最高法院60年台上字第2130號判例參照）；又所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，須以本人實際知其事實為前提，主張本人知此事實者，應負舉證之責（同院68年台上字第1081號判例參照）。承前所述，江正雄等6人名義之開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上之簽名、蓋章，均係江柔儀偽造簽名、盜刻印章所為，江柔儀並於90年3月20日在另案台北地院90年度北簡字第796號事件結證：對帳單都是寄到其家裡等語（見原審卷第1宗第179頁），參以江秋萍、江林秀鳳、黃佩欣、陳永通、黃雪嬌之融資融券契約書背面所載通訊地址「台北市○○○路1段22號6樓之12」（見原審卷第1宗第18、20 、
22、24、26頁），均非渠等之戶籍地址，江柔儀亦於94年8月15日在上開刑事案件審理時供承：上開通訊地址為其所寫，係留自己之通訊地址等語（見外放刑事卷影本第55、56頁），堪認江林秀鳳於92年9月18日在原審所述其未收到對帳單等語非虛（見原審卷第2宗第56頁）。此外，上訴人既無法舉證證明江正雄等6人曾將國民身分證及印章交由江柔儀開立信用帳戶，復無法證明渠等有收受對帳單而不表示反對之事實，江柔儀又非表明為江正雄等6人之代理人而為前揭開戶訂約行為，亦即上訴人並未就江正雄等6人有何表見之事實，知悉江柔儀表示為其代理人而不為反對之表示，足使其信江柔儀有代理權之情形，舉證以實其說，其此部分之抗辯，亦難採信。
㈤綜上，被上訴人主張江柔儀冒用江正雄等6人名義，向其
申請開立信用帳戶，及冒用江正雄等6人名義與其簽訂融資融券契約等語，應屬採信。上訴人前揭所辯各節，均無可採。
七、被上訴人主張兩造因簽訂系爭代理契約書，而有委任關係，因上訴人之使用人詹琨琦，處理江正雄等6人信用帳戶之開戶事宜有過失，致其受有損害，上訴人應依民法第544條之規定，負損害賠償責任等語，為上訴人所否認。經查：
㈠依系爭代理契約書第1條約定：「委任事項：乙方（即上
訴人）應依甲方（即被上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法（即富邦證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法，下稱系爭操作辦法）之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送」、第2條約定：「甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方」等字（見原審卷第1宗第14頁）。而系爭操作辦法業於84年7月18日經財政部證券管理委員會台財證㈣字第37576號函核准（見本院更㈠字卷第3宗第75、79頁），其第1條並規定：「本辦法依證券金融事業管理規則第18條規定訂定之。」，即明揭其法源依據及法規位階，自非僅係被上訴人之內部規範。可見兩造間因簽訂系爭代理契約書而成立委任關係，並將系爭操作辦法列為系爭代理契約書之契約內容一部，且系爭代理契約書第1條所列各款事項均為被上訴人委託上訴人處理之事務，僅係就其中第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予上訴人，非謂被上訴人祇委託上訴人處理第㈡、㈢款所列事項而已，上訴人於投資人向被上訴人申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約時，即負有向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料，並檢查投資人開立信用帳戶、相關文件書表以轉送被上訴人之義務。上訴人抗辯被上訴人於締約時並未交付系爭操作辦法，且系爭操作辦法為被上訴人內部所訂定，非屬系爭代理契約書合意之內容，不能對其拘束，其受委任事項不及於審核投資人開戶資料云云，非惟為被上訴人所否認，且與上開說明不合，況系爭代理契約書既將系爭操作辦法列為契約之一部，衡情被上訴人於締約時必交付系爭操作辦法予上訴人，否則上訴人無從依約履行，上訴人自應就被上訴人未交付系爭操作辦法此變態事實負舉證之責，上訴人迄未就此舉證以實其說，其上開所辯，均無可採。
㈡依系爭操作辦法第9條第1項規定：「申請開立信用帳戶時
，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司（即被上訴人）徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」（見本院更㈠字卷第3宗第85頁），是項規定迄至江柔儀冒名開立江正雄等6人信用帳戶時，並未修正（見本院更㈠字卷第3宗第184頁反面、第185頁正面）。參以開戶當時之臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法第11條第1、3項規定：「委託人為自然人者，申請開立信用帳戶時，應親持國民身分證本，當場簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，並檢附印鑑卡或簽名樣式卡、所得及財產證明與交易紀錄。」、「前項身分證明文件影本及印鑑證明、授權書正本應予留存，影本部份並應加蓋『經核確由本人或被授權人親自申請開戶且與原本無誤』字樣戳記。」（見本院更㈠字卷第3宗第109頁）；同時之臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條之1第1項則規定：「證券經紀商受託開戶，應依左列規定辦理：一 委託人為自然人者，應親持身分證正本辦理開戶並當場簽章；……二 委託人委由代理人代辦開戶手續者，由代理人親持本人與委託人之身分證正本及委託人親自簽名蓋章之委託書代為辦理；證券經紀商並應以電話或函證等方式確認係屬委託開戶。」（見本院更㈠字卷第3宗第160、161頁）、臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第3條第1、2項亦規定：「證券經紀商於接受委託證券買賣時，必須先與委託人辦妥受託契約，未經辦妥受託契約者，證券經紀商應不得受理。委託人須親自簽訂受託契約並交付身分證影本」（見本院更㈠字卷第3宗第187、191頁）；再佐以同時之證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第17款規定，證券商之負責人及業務人員，不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶、申購、買賣或交割（見本院更㈠字卷第3宗第122頁）。足證投資人為自然人向被上訴人申請開立信用帳戶、簽訂融資融券契約時，應持國民身分證正本憑核親自辦理（倘委由代理人代辦開戶，則須持委託書及本人與委託人之身分證），並簽具證券信用帳戶申請表及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由上訴人檢查審核，再轉送予被上訴人，經徵信審定後，被上訴人始同意訂立融資融券契約書及開立信用帳戶。是以上訴人依系爭代理契約書所負之給付義務，尚有應確認投資人之身分無誤，不得受理非投資人本人或不具客戶委任書之代理人申請開立信用帳戶。上訴人雖抗辯依開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上，均記載其僅為介紹人，並無查核是否由投資人親自辦理及開戶資料屬實之義務云云，顯與上開說明不合，亦無可採。
㈢依上訴人所訂櫃檯買賣有關證券開戶契約、聲明書、櫃檯
買賣確認書、承諾書及印鑑卡等規定以觀（見外放台北地檢署89年度偵字第20961號偵查卷第1宗影本第51-54、56-
59、67-70、72、73、75、77-80頁，第2宗影本第137-140頁），立書人即委託買賣股票之訂約人，需親自在上開文件上簽名及蓋留存印鑑，並經詹琨琦於90年9月13日在上開刑事案件偵訊時證稱開戶要本人親自到等語明確（見外放台北地檢署89年度偵字第20961號偵查卷第1宗影本第
186、187頁反面），而江柔儀為上訴人之營業員，對上開事項應知之甚稔，竟於前揭時、地，未經江正雄等6人之同意、授權，渠等亦未親自到場，即偽造渠等簽名、印文於開立證券信用交易帳戶申請表、融資融券契約書上，提交上訴人，而詹琨琦身為上訴人業務員，負責審核是否投資人本人開戶及所提開戶資料是否屬實完備，竟疏未注意依系爭代理契約書第1條、系爭操作辦法第9條規定暨「開立證券信用交易申請表」正面所載「申請人身分證影本請券商確實核對正本」之約定，確認投資人之真正身分，在未經江正雄等6人親持身分證申辦信用帳戶之情形下，即受理江柔儀以江正雄等6人名義申辦開戶手續，並在「開立證券信用交易申請表」正面「介紹人簽章（證券商）」欄蓋用其戳章，上訴人亦據以加蓋「為客戶開立信用交易帳戶介紹之章」，逕將前揭開戶文件轉送被上訴人，致被上訴人誤信江正雄等6人親憑身分證至上訴人處申辦開戶手續，復為不實之徵信審定（詳後述），而同意開立渠等名義之信用帳戶及核准融資交易。詹琨琦復未查明江正雄等6人有無委託江柔儀下單買進系爭股票，即接受江柔儀下單買進系爭股票（見原審卷第1宗第167頁，外放台北地檢署89年度偵字第20961號偵查卷影本第1宗第123頁反面），再由上訴人製作彙計表交付被上訴人，致被上訴人將融資款28,768,000元匯入江正雄等6人帳戶，嗣受有無法收回之損害，足證詹琨琦之過失行為與被上訴人所受損害，有相當因果關係。
㈣按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失
時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第224條前段、第544條分別定有明文。承前所述，上訴人依系爭代理契約書、系爭操作辦法，對被上訴人負有查核開戶投資人身分之義務，此項委任事務並由其僱用之營業員詹琨琦所負責履行，詹琨琦即為其債務履行輔助人，因詹琨琦未盡查核開戶投資人身分之義務，即對債之履行有過失，依前揭規定，上訴人應與自己之過失，負同一責任，並就其因處理委任事務有過失所生之損害，對於被上訴人負賠償之責。準此，被上訴人主張上訴人處理委任事務有過失，應依民法第544條規定對其負損害賠償責任等語，洵屬有據。上訴人所辯其不負查核投資人身分之責，詹琨琦並無過失云云，殊無可取。
八、上訴人抗辯被上訴人未就江正雄等6人是否符合開立信用帳戶條件為徵信審核，致所撥付之融資款迄未收回，被上訴人應自負其責等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠依行政院金融監督管理委員會96年12月27日金管證四字第
0960070554號函示：「依證券金融事業管理規則第10條第1項規定，證券金融事業受理開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信。相關作業規定，則由各證券金融事業於其融資融券業務操作辦法訂定之。如富邦證券金融股份有限公司（以下簡稱富邦證金）融資融券業務操作辦法第9條第1項規定，自然人申請開戶，應親持國民身分證正本憑核，並由代理證券商初審後核轉富邦證金徵信審定。至於徵信等相關作業程序細節，由各證券金融事業進一步於其內部控制制度訂定並執行之。」等語（見本院更㈠字卷第2宗第32、34頁），可知自然人之投資人於親憑身分證申請開立信用帳戶時，經被上訴人之代理證券商即上訴人初審確認其身分無誤及開戶資料齊備，即將開戶資料轉送證金公司即被上訴人徵信，經審定合格後，始同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。而被上訴人就投資人之徵信等相關作業程序細節，則屬其訂定內部控制制度與執行之問題。
㈡依81年6月3日公布之證券金融事業管理規則第10條規定：
「證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信。前項開戶條件，由證券金融事業擬訂，報請證管會核定。」（見本院更㈠字卷第1宗第71頁），而84年7月26日修正之臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務信用交易帳戶開立條件第1條規定：「依據『證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法』第10條訂定。」，第2條第1項規定：「委託人申請開立信用帳戶訂定融資融券契約，除期滿辦理續約者外，應具備左列條件：一 年滿二十歲有行為能力之中華民國國民，或依中華民國法律組織登記之法人。二 開立受託買賣帳戶滿三個月。三 最近一年內委託買賣成交十筆以上，累積成交金額達所申請融資額度之百分之五十，其開立受託買賣帳戶未滿一年者亦同。四 最近一年之所得及各種財產計達所申請融資額度之百分之三十。」（見本院更㈠字卷第3宗第170頁）。而依兩造所不爭執之85年29月13日財政部證券管理委員會台財政（稽）字第02946號函訂定發布之證券暨期貨市場各服務事業建立內部控制制度實施要點第9點規定：「證券金融之業務及收入循環至少應包括下列作業：㈠各項授信業務開戶與管理作業：
包括各授信帳戶開立、徵信調查、契約簽訂、額度核定。……」（見本院更㈠字卷第1宗第208頁），及證券金融事業信用交易業務管理作業制度之作業項目「信用交易帳戶開立及徵信作業」規定：「信用交易帳戶之開立：……㈡審核資料：⒈查詢客戶身份證字號、姓名、信用帳號、普通帳號，確認客戶為新開戶。⒉經辦人員審核客戶之申請是否符合信用帳戶開立應具備之條件及其證明文件（含財力證明、身份證明、印鑑證明等）是否齊全無誤並確定級數，有不符者退件處理，符合者先行建檔。」、「控制重點：……㈡開戶之拒絕：⒈不符合本公司之開戶條件者。⒉利用他人之名義開立信用交易帳戶者。……」（見本院更㈠字卷第1宗第78、80頁），可見被上訴人依前揭開戶條件進行辦理徵信，並非僅係就上訴人轉送之開戶資料為書面形式審核，尚須進行徵信調查作業，包含查詢並確認投資人之身分（即執行開戶條件第2條第1項第1款之徵信）及查核投資人普通戶買賣股票累積成交金額及所得等資料（即執行開戶條件第2條第1項第2、3、4款之徵信），再決定是否同意其開立信用帳戶及與其簽訂融資融券契約。是被上訴人對投資人申請開立信用帳戶既負有徵信義務（最高法院96年度台上字第755、756號、97年度台上字第2056號裁判參照，見外放參考裁判），自有實質審查權。
㈢被上訴人雖主張依交易習慣，其僅須就上訴人轉送之投資
人開戶資料為書面審查，無義務再向自然人之投資人確認是否本人所開云云，並提出安泰證券金融股份有限公司96年8月8日安營字第0960000140號函、復華證券金融股份有限公司96年8月8日復證字第0960000529號函、環華證券金融股份有限公司96年8月15日環業字第005號函等件為證（見本院更㈠字卷第2宗第22-24頁）。但為上訴人所否認，且查上開發函公司與被上訴人同為國內五家證金公司之一（另一家為元大公司），立場難免相同，自難期與前揭規定為吻合之做法。況上開證金公司之融資融券業務操作辦法第9條第1項既均規定代理證券商對投資人申請開戶有「初審」之義務，顯見渠等有「複審」之義務，此即渠等就代理證券商轉送之開戶資料再為「徵信審定」，並據其審核結果為同意開戶及締約，或拒絕開戶。再者，系爭操作辦法第9條第1、2項係針對開戶投資人為自然人、法人為分別規定，觀之第2項規定：「委託人為法人者，應由被授權人檢具授權書、被授權人與代表人國民身分證正本、法人印鑑證明、法人登記證明文件正本，辦理前項開戶手續，代理證券商並應將有關證照影本核轉本公司，本公司應另函證委託人確認係屬委託或授權開戶。」，可知被上訴人對法人之投資人申請開戶，係以發函確認進行審核作業，同理，對自然人之投資人申請開戶，亦須進行徵信審核作業，自難以上開函文為有利於被上訴人之認定。又被上訴人為政府許可設立之證券金融事業，與銀行同屬金融機構，就其規模而言，固無法如同銀行有遍布全省多家分行之營業模式，難期全省各地之投資人親自至被上訴人公司辦理開戶，乃委由上訴人代為受理開戶初審業務，此即系爭操作辦法第9條第1項規定之緣由，惟同項規定既明文其有徵信義務，則被上訴人至少可以電話聯絡方式查核投資人確有開戶之意願，以達身分確認徵信之目的，減少冒名情事發生（如申辦金融機構之信用卡，該機構另有徵信部門再以電話聯絡方式確認身分無誤，始發卡，即屬一例）。倘被上訴人認其僅就上訴人轉送之開戶資料為書面審查，無義務人再向投資人確認是否本人開戶者，自應修正系爭代理契約書之約定，以釐清其與代理證券商之責，要不得以其直接與投資人接觸，有事實上之困難，即自行豁免法規與契約所定之徵信義務。此外，被上訴人復未再舉證證明其徵信義務僅限於對上訴人轉送之開戶資料為書面審核，其前揭所稱，尚無可採。
㈣上訴人將江正雄等6人名義所申請開立信用帳戶之資料轉
送被上訴人徵信審定，被上訴人僅在「開立證券信用交易帳戶申請表」背面「開立證券信用交易帳戶條件」下方「徵信」、「審核」欄依序蓋用「良好」、「合格」戳章，復蓋用其經辦人員、主管之印文（見原審卷第1宗第15-26頁，本院更㈠字卷第1宗第47、51、55、59、63、67頁），即同意江正雄等6人名義開立信用帳戶及簽訂融資融券契約，別無其他記載「經核確由本人或被授權人親自申請開戶且與原本無誤」字樣或戳記，亦無具體徵信方法、徵信資料、徵信結果之記載，實不知其憑以認定江正雄等6人之徵信評定「良好」之依據；參以被上訴人所述其僅就上訴人轉送之江正雄等6人開戶資料為書面審查，無義務再向江正雄等6人確認是否本人所開等情（見本院更㈠字卷第1宗第185頁反面），足徵被上訴人未依前揭說明克盡其徵信等實質審查之責。
㈤按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之。此於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217條第1、3項分別定有明文。又此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權；惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之；倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用；且法院對於酌減賠償金額若干抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。最高法院95年度台上字第2463號裁判要旨參照。經查：
⒈上訴人依系爭操作辦法第9條第1項規定，受託辦理融資融
券業務時應先辦理徵信初審，再核轉被上訴人徵信審定，即兩造對於信用帳戶之開戶要件，均負有徵信審核義務（最高法院96年度台上字第755、756號、97年度台上字第2056號裁判參照，見外放參考裁判）。被上訴人就上訴人所轉送江正雄等6人名義申請開戶資料未盡徵信審查之義務，即核准江正雄等6人名義開立信用帳戶及簽訂融資融券契約，致江柔儀得以冒用江正雄等6人名義開立信用帳戶成功，並向詹琨琦下單，而詹琨琦亦受理非本人之下單，使得江柔儀以江正雄等6人名義之信用帳戶向被上訴人辦理融資買入系爭股票，終至融資撥款無法收回之損害；換言之，被上訴人倘已盡前揭開戶條件之徵信義務，必得知江正雄等6人無親自開戶之意思及事實，自會拒絕江正雄等6人名義之開戶，將不會有江柔儀利用渠等帳戶買賣系爭股票之後續事實發生。足徵被上訴人未盡前揭徵信義務之行為，核准江正雄等6人名義之開戶，乃助成嗣後融資撥款無法收回損害結果之發生，其就結果之發生為共同原因之一，即其行為與結果有相當因果關係，依前開說明，被上訴人就其融資撥款無法收回之損害，與有過失。是則上訴人同此之抗辯，為可採信；被上訴人所稱其對開戶條件不負徵信義務，對融資撥款無法收回之損害，並無過失云云，要無足取。
⒉爰審酌上訴人對其選任之營業員江柔儀、詹琨琦及監督渠
等業務之執行，未盡相當之注意與稽核，對渠等職業教育亦訓練不周，江柔儀乃有機可趁冒名申辦江正雄等6人之信用帳戶，而詹琨琦在未經江正雄等6人親持身分證申辦信用帳戶之情形下，即受理江柔儀之冒名開戶，即未盡審核把關之責，而上訴人將前揭開戶文件轉送被上訴人後，被上訴人復未就江正雄等6人開戶條件盡徵信之義務，僅憑書面審查即同意江正雄等6人名義之開戶，致江柔儀得以冒名開戶成功，並向詹琨琦下單以融資方式買入系爭股票，詹琨琦竟受理非本人之下單，上訴人並將不實之彙計表交付被上訴人撥付融資款28,768,000元入江正雄等6人帳戶，嗣受有無法收回之損害。再參以上訴人依系爭代理契約書之約定，受領被上訴人按所得融資利息5%計算之報酬（見原審卷第3宗第139頁），卻未負最基本之初審義務，居本件損害肇因之首，被上訴人則因誤信上訴人已盡投資人身分確認之審核義務，而疏未就開戶條件為徵信審查之義務，並依上訴人製作之彙計表撥款等一切情況，認上訴人就前揭融資款28,768,000元無法收回之損害，應負較重之過失責任，以上開損害額80%之責任即23,014,400元（28,768,000×80%=23,014,400）為宜，被上訴人應負上開損害額20%之責任即5,753,600元，較符公允。
九、上訴人復抗辯被上訴人於江正雄等6人擔保維持率低於120%時，未依系爭融資融券契約書之約定追繳差額、處分擔保品，致上開融資金額迄未收回，就該損害之發生，亦與有過失，應自負責任等語，則為被上訴人所否認。經查：
㈠投資人融資買入之股票，依系爭融資契約之約定，被上訴
人應有處分其股票之權利而非其義務，縱使未予及時處分難謂其有契約之違反。蓋該融資買入之股票係為其所融資之擔保，有質權之性質，依民法第893條之規定，祇謂質權人於債權屆期未受清償時，有拍賣質物優先受償之權利，並非認其必須負有拍賣之義務。故被上訴人依系爭操作辦法之規定，於擔保維持率低於120%時，應即通知委託人於送達2個營業日內補繳差額，其逾期未補繳者，被上訴人得處分其擔保品取償，是為被上訴人之債權獲有十足之保障而設，非為課予被上訴人對擔保品價值之減損，對委託人負有賠償之保證責任，此與民法第872條規定：「抵押物之價值因可歸責於抵押人之事由致減少時，抵押權人得定相當期限，請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保。抵押人不於前項所定期限內，履行抵押權人之請求時，抵押權人得定相當期限請求債務人提出與減少價額相當之擔保。屆期不提出者，抵押權人得請求清償其債權」相類；否則，被上訴人就擔保品不為處分，即應負損害賠償責任，顯與擔保品係供債權擔保之本質相違背。況被上訴人處分擔保品，僅係彌補損失，並非造成損害之擴大。是以被上訴人縱未於上訴人所稱之應追繳日向江正雄等6人追繳融資餘額，並處分江正雄等6人名義融資之擔保品，核與本件損害之發生或擴大間均難謂有相當因果關係。
㈡再者，江正雄等6人既無意開立信用帳戶及以融資融券方
式買賣系爭股票，而係江柔儀冒名申請開立江正雄等6人名義之信用帳戶，並冒名與被上訴人簽訂融資融券契約書，已如前述，則江正雄等6人與被上訴人就開立信用帳戶及簽訂融資融券契約書，即無互相意思表示一致，該契約自未成立。縱令江正雄等6人信用帳戶之擔保維持率低於120%，被上訴人亦無從依本未成立之融資融契約契約書約定追繳差額。是被上訴人依融資融券契約書約定分別訴請江林秀鳳、江秋萍、陳永通、黃佩欣、江正雄、黃雪嬌給付融資買進系爭股票之消費借貸款時，均經台北地院以被上訴人與渠等無融資融券契約關係而判決被上訴人敗訴確定，有兩造所不爭執之台北地院90年度簡上字第619號、7
17、737號民事判決、90年度北簡字第14944、15228、20970號宣示判決筆錄等件足憑（見原審卷第1宗第34-47、59頁，第2宗第92-95頁）。更遑論被上訴人得依該未成立之融資融契約契約書約定，處分擔保品即系爭股票。上訴人前揭抗辯，即乏所據。
十、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。至應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第213條第1、2項、第203條分別定有明文。依前所述，上訴人依系爭代理契約書、系爭操作辦法，對被上訴人負有查核開戶投資人身分之義務，此為其所處理之委任事務，因其營業員詹琨琦疏未查核開戶投資人身分，引發一連串失誤，終致被上訴人受有融資撥款無法收回之損害，上訴人應與自己之過失，負同一責任，並依民法第544條規定，對被上訴人負受任人之損害賠償責任。又江正雄等6人係遭江柔儀冒名與被上訴人簽訂融資融券契約書，渠等與被上訴人間並無合簽訂融資融券契約書之合意，該契約自未成立（民法第153條規定參照），已如上述，則江柔儀以江正雄等6人信用帳戶辦理融資，下單買入系爭股票，被上訴人按上訴人製作之彙計表，依原本未成立之融資融券契約書將上開28,768,000元匯入江正雄等6人帳戶，應認其於撥付上開融資款時，損害即已發生。依前開說明，上訴人對被上訴人所負受任人之損害賠償責任，應回復被上訴人損害發生前之原狀即未撥付上開融資款，是本件回復原狀既應給付金錢，被上訴人自得請求上訴人以損害發生時，即87年11月7日最後撥款日起，加給按法定利率即年利率5%計算之利息。
十一、末查侯西峰與被上訴人簽定協議書，約定其為國揚公司股票信用交易融資債務1億58,873,000元之併存債務承擔人（見原審卷第2宗第101-108頁，本院上字卷第1宗第83頁、第2宗第49-56頁，本院更㈠字卷第1宗第174-181頁）。
而侯西峰自88年4月12日起至89年4月11日止共對被上訴人清償1,968,802元，關於本件國揚公司股票融資款部分，被上訴人受償161,335元，依法先抵充利息，有被上訴人所提侯西峰匯款資料、計算表等件可稽，並為上訴人所不爭執（見本院更㈠字卷第2宗第17、20、21、26頁，本院更㈠字卷第3宗第23-37、46頁反面、72-74頁、184頁反面），應堪信實。以上訴人所負損害額23,014,400元，按年利率5%計算之利息，得出每日利息為3,153元（23,014,400×5%÷365≒3,153；元以下四捨五入），與被上訴人受償之161,335元換算可折抵51天利息（161,335÷3153≒51）。準此，被上訴人請求上訴人給付利息部分，應順延至87年12月29日起算（7+51-30=28）。
十二、上訴人另主張被上訴人已據原判決之假執行宣告對其聲請強制執行，並得款37,229,656元，應依民事訴訟法第395條第2項規定如數返還，並加付自93年8月20日起算之法定利息等語，雖經被上訴人辯稱無庸返還云云。惟按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第1項、第2項前段定有明文。經查：被上訴人以原判決宣告假執行之裁判為執行名義，聲請原法院對上訴人實施假執行，執行金額包含執行費28萬元、郵資510元、債權本金28,768,000元、利息8,181,146元（自87年11月7日起至93年7月13日止，共計2,076天，按年利率5%計算之利息），合計37,229,656元。經原法院於93年7月30日就前所扣押上訴人在訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司之存款債權29,344,141 元，及在訴外人臺灣證券交易所之交割結算金債權7,885,515元，准由被上訴人收取，被上訴人並已收取執行完畢，業據本院調閱原法院93年度執字第23623號民事執行卷查明無誤，並有兩造所不爭執之原法院93年7月30日北院錦93執玄字第23623號執行命令、國泰世華商業銀行館前分行93年8月19日（93）國世館前字第0689號函、臺灣證券交易所股份有限公司93年8月9日台證財字第0930020249號函、分配表等件足憑（見本院上字卷第1宗第98-104頁，本院更㈠字卷第1宗第199-205頁、第3宗第59-69頁）。但上訴人應賠償被上訴人之金額為23,014,400元，及自87年12月29日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，已如上述，則計至93年7月13日被上訴人執行所計算之利息截止日（利息計2,025天；2,076-51=2,025），共計29,679,735元〔23,014,400+3,153（每日利息）×2,025（天）+ 280,000+510=29,679,735〕，因被上訴人執行所得為37,229,656元，依前揭規定，自應返還上訴人7,549,921元（37,229,656-29,679,735=7,549,921），及自93年8月20日（國泰世華銀行館前分行將前揭扣押款匯至被上訴人帳戶之日，見本院更㈠字卷第1宗第205頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息。上訴人逾此範圍之聲明，即乏所據，不應准許。
十三、綜上所述，被上訴人依民法第544條規定，請求上訴人給付23,014,400元，及自87年12月29日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，聲明被上訴人應返還其因假執行所為之給付7,549,921元，及自93年8月20日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之聲明，為無理由，應予駁回。另，本院既准被上訴人依民法第544條規定請求上訴人賠償損害，自無庸再就被上訴人之其餘請求權（即民法第227條規定）加以審酌。又本件事證已臻明確，兩造其兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴及聲明返還因假執行所為給付，均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 4 日
書記官 章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。