臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第117號上 訴 人 富邦綜合證券股份有限公司
樓法定代理人 戊○○訴訟代理人 謝文欽律師
鄭涵雲律師複 代理 人 胡仁達律師被上訴人 丙○○
丁○○上列二人共同訴訟代理人 顧立雄律師
陳鵬光律師姚念林律師上列一人複代理人 李富祥律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年3月27日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1484號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按連帶債務人一人提出非基於其個人關係之抗辯，須有理由者，對於其他各人方屬必須合一確定，始有民事訴訟法第56條第1項第1款「共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體」之適用。本件原判決命上訴人富邦綜合證券股份有限公司（下稱富邦證券公司）及原審共同被告庚○○連帶給付，上訴人富邦證券公司雖有提出非基於其個人關係之抗辯，惟未經判決前無從預知其抗辯是否有理由而確屬有利益於共同訴訟人全體，因此本院審理時，程序上固應先將庚○○列為視同上訴人之方式處理，惟因上訴人富邦證券公司所提上訴事由，經本院審認並無理由而判決駁回上訴，則上訴人富邦證券公司之上訴顯非有利益於共同訴訟人庚○○，依法自無民事訴訟法第56條第1項第1款「效力及於全體」之適用，是判決書當事人欄自無庸將庚○○列為上訴人，有本院暨所屬法院91年法律座談會民事類提案第20號研討結論可參，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○、丁○○係夫妻，分別於上訴人富邦證券公司三重分公司開設證券存摺集保帳戶（丙○○帳號：000000-0、丁○○帳號：000000-0）買賣股票，並於訴外人富邦商業銀行股份有限公司三重分行（下稱富邦銀行）開設「一本萬利帳戶」（丙○○帳號：00000000000000、丁○○帳號：00000000000000），供買賣證券進出款項之用，伊二人於富邦證券公司股票買賣事宜均由該公司之營業員庚○○處理，詎庚○○竟於民國（下同）93年5月24日左右，向丁○○詐稱需要辦理換摺，取得伊等之證券及銀行存摺，未經伊等同意，串通不知名之他人以電話進行股票交易，擅自於93年5月24日、同年5月25日盜賣伊等分別如原判決附件1、2所示之股票（賣出日期、賣出股票名稱、賣出股數、賣出價格分別如原判決附件1、2所示，下稱系爭股票），並盜刻伊等之印章，將伊等在上開富邦銀行帳戶之存款領走。因庚○○詐稱換新銀行存摺並以補登相同餘額致使看不出有領款紀錄，再配合將每月對帳單冒名擅改為自取以資掩飾等前後連貫手法，致使伊等未能即時發覺其盜賣股票及盜領股款。庚○○盜賣伊等股票之不法行為，應負民法第179條、第184條之責，賠償伊等系爭股票買入價格及除權金額；上訴人富邦證券公司為庚○○之僱用人，應依民法第188條規定，與庚○○負連帶賠償之責等情，爰求為命上訴人連帶給付丙○○新台幣（下同）403萬4090元、丁○○701萬1363元，及均自起訴狀繕本送達翌日即93年12月30日起算加付法定遲延利息之判決（丙○○超過上開金額之請求部分，經原審駁回，未據其聲明不服）。
三、上訴人富邦證券公司對於庚○○為其公司營業員，被上訴人丙○○、丁○○於伊公司開設證券存摺集保帳戶買賣股票，另搭配於富邦銀行開設「一本萬利帳戶」供買賣證券進出款項之用，被上訴人於伊公司股票買賣事宜由營業員庚○○處理，及被上訴人之證券存摺集保帳戶於93年5月24日及25日賣出系爭股票等情不爭執，惟否認上開股票係庚○○盜賣，並以：縱認庚○○盜賣被上訴人之股票，亦係庚○○個人犯罪行為，非執行營業員之業務，伊不負連帶賠償之責；被上訴人系爭股票賣出所得均係存入被上訴人於富邦銀行開設之上開帳戶，被上訴人並無損害；被上訴人主張金錢賠償，與民法第213條規定有違；縱依被上訴人之主張，其損害亦僅係其買進股票與庚○○盜賣股票之價差；又依民法第216條之1規定，應扣除被上訴人之獲利；伊已將所謂遭盜賣股票之股款匯入被上訴人於富邦銀行之系爭帳戶，被上訴人亦負有回復原狀返還伊之義務，伊依民法第334條規定主張抵銷等語，資為抗辯。並上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄，上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第83頁之97年12月23日準備程序筆錄）：
㈠庚○○係上訴人富邦證券公司之營業員。
㈡被上訴人於上訴人富邦證券公司開設證券存摺集保帳戶買賣
股票，並於訴外人富邦銀行三重分行開設「一本萬利帳戶」供買賣證券進出款項之用。
㈢被上訴人在上訴人富邦證券公司買賣股票係由庚○○處理。
㈣被上訴人丙○○、丁○○之證券存摺集保帳戶於93年5月24日及25日賣出系爭股票。
㈤上訴人富邦證券公司於93年11月5日至台灣板橋地方法院檢
察署告發庚○○涉業務侵占案，告發狀記載：「被告庚○○任職於告發人三重分公司，擔任受客戶委託買賣有價證券之營業員。…經告發人向客戶初步瞭解，被告疑似以協助客戶換發富邦銀行『一本萬利』帳戶為名，取得客戶存摺、盜賣客戶於告發人三重分公司之帳戶內股票，並盜刻客戶印鑑後，盜領告發人匯入客戶銀行帳戶之股款。告發人旋即聯繫被告客戶，經清查後目前共有13位客戶疑似被害，損害上千萬。」（見本院卷㈠第118至119頁）。
㈥被上訴人在上訴人富邦證券公司開戶之印鑑章目前為被上訴
人持有，惟庚○○留置於富邦證券公司三重分公司之手提包內放有印文內容為「丙○○」、「丁○○」字樣之印章。
㈦庚○○於案發後畏罪潛逃、不知所蹤，目前仍遭通緝中。
㈧金管會95年10月24日金管證二字第0950004821號裁處書（稿
二）之主旨記載：「貴公司（按：指上訴人富邦證券公司）三重分公司前營業員庚○○有…未依客戶委託事項及條件執行買賣…等情事，違反證券管理法令，貴公司督導不週，應予糾正，嗣後請加強督導，並確保內部控制制度之有效實施，請查照。」（見本院卷㈠第126頁）。
六、兩造協商確認之爭點（見本院卷㈡第83頁反面至84頁之同上筆錄）：
㈠庚○○是否盜賣系爭股票並盜領股款？㈡庚○○盜賣系爭股票至盜領股款之前後連貫行為，是否屬於
執行職務之行為？㈢上訴人富邦證券公司對庚○○是否已盡僱用人選任、監督之
責任？㈣被上訴人請求上訴人給付如原判決附表1、2所示之金額是否
有理由？㈤被上訴人是否與有過失？
七、本件爭執點及本院之判斷：㈠庚○○盜賣系爭股票並盜領股款：
⒈上訴人富邦證券公司未能證明被上訴人委託庚○○賣出系爭股票：
經本院向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局調取「有關富邦綜合證券股份有限公司三重分公司營業員庚○○違反證券管理法令，依『證券交易法』第56條規定予以解除職務乙案之處分卷宗」（影本見外放證物，下稱金管會裁處卷），證券商違規案件審查報告表第參、二、㈡、2點記載：「經查系爭之買賣委託書均勾選電話方式委託，黃君部分均無電話錄音，陳君部分雖有電話錄音紀錄，其通聯電話號碼為0000000000並非客戶資料留存號碼，另當時富邦證券三重分公司人員聽取錄音紀錄後，認為非客戶本人」（見本院卷㈠第114頁）、同報告表第參、四、㈢記載：「經清查後有蔡碧真、蔡振成、丁○○、丙○○、林碧琇及林輝俊等6人稱股票遭盜賣，經調閱委託書及錄音帶，該6名客戶稱被盜賣之股票均有蕭員填具之買賣委託書，然除丙○○外，均未聽到有電話錄音」（見本院卷㈠第115頁），可知關於系爭股票之買賣，就被上訴人丙○○部分，上訴人富邦證券公司留存之電話錄音紀錄並非被上訴人丙○○之聲音，另就被上訴人丁○○部分，更是根本從不存在被上訴人丁○○委託出賣股票之電話及其錄音紀錄，在在證明系爭股票根本不是被上訴人委託庚○○賣出，而是庚○○未經被上訴人二人之同意加以盜賣。上訴人富邦證券公司主張被上訴人以電話委託庚○○出賣系爭股票，為被上訴人所否認，且悖於前開金管會裁處卷內所載當時調閱電話錄音查證情形，上訴人復未能舉證以實其說，所辯被上訴人以電話委託下單云云，顯無足採。
⒉庚○○盜刻被上訴人名義之印章以盜賣系爭股票並盜領其股款：
⑴上揭金管會裁處卷內，金管會95年10月24日金管證二字第
0950004821號裁處書（稿一）之理由㈡第3點記載：「蕭員與蔡碧真君等客戶發生糾紛後富邦證券三重分公司於清查蕭員留置於分公司之手提包中，發現蔡碧真、蔡振成、丁○○、丙○○、林碧琇及賴湘庭等客戶之印章或存摺」（見本院卷㈠第109頁）、證券商違規案件審查報告表第
參、二、㈡、2點記載：「該分公司發現黃、陳二人之印章置於蕭員留置於分公司之手提包中」」（見本院卷㈠第114頁第6行），惟被上訴人之印章仍由被上訴人持有，可知庚○○手提包內印文內容為被上訴人名義之印章係盜刻，庚○○用以盜賣被上訴人之股票並盜領股款，至為明確。又本院向台灣板橋地方法院檢察署調取庚○○涉嫌盜賣股票案之扣案證物，發現扣案證物中分別有被上訴人二人名義之印章（見本院卷㈠第147頁之當庭勘驗筆錄），徵諸經驗法則，被上訴人二人之印章應係由被上訴人親自保管，可知庚○○確有盜刻被上訴人二人之印章以盜賣系爭股票並盜領股款無疑。
⑵依被上訴人提出之合併買賣報告書暨交割憑單影本（見原
審卷㈡第144至156頁），與被上訴人主張庚○○將被上訴人二人所買之股票盜賣之股數相符，且觀之被上訴人二人之存摺則無賣出股款存入之紀錄，又上開憑單就被上訴人丙○○部分之營業員代號為L03，核與上訴人富邦證券公司提出之被上訴人丙○○、丁○○證券開戶資料上所蓋之營業員庚○○77L03之戳記（見原審卷㈡第7、10、14、16、
17、19、23頁）相符，可知被上訴人主張買入之股票盜賣之營業員確為庚○○無誤。又依被上訴人主張庚○○盜領款項之日期，向富邦銀行正義分行查得之提款憑條原本（見原審卷㈡第74頁，置卷後置物袋）上之被上訴人印文，與被上訴人提出渠等原證券開戶印鑑章送法務部調查局鑑定結果，上開提款憑條上「丁○○」印文與被上訴人丁○○提出之印章之印文不同，至提款憑條上「丙○○」之印文則與被上訴人提出之印章印文比對，則因提款憑條上之印文印泥淤積、紋線粗化，致紋線特徵不明，無法鑑定，此有該局94年10月3日調科貳字第09400448100號鑑定通知書在卷可按（見原審卷㈡第78頁）；嗣原審將上開印文、印章資料再送內政部警政署比對結果，被上訴人丙○○印章之印文亦與部分提款憑條印文相符，至「丁○○」提款憑條上印文紋線欠清晰，無法認定，有該局94年10月18日刑鑑字第0940154595號、94年11月3日刑鑑字第0940165027號函可查（見卷㈡第83、89頁），雖上開二鑑定單位之鑑定結果不同，然查上開提款憑條上「丁○○」印文，以肉眼觀之，並無明顯印泥過多及紋線欠清晰之情，故應以法務部調查局鑑定結果，即認上開提款憑條上「丁○○」印文與被上訴人丁○○提出之印章之印文確為「不同」，內政部警政署刑事警察局認為「丁○○」提款憑條上印文紋線欠清晰，無法認定，尚不足採。又查上開提款憑條上「丙○○」之印文，以肉眼觀之，即得發現提款憑條上之印文的確有印泥淤積、紋線粗化之情，自無法與丙○○提出之印章印文相比對，故內政部警政署刑事警察局，竟得以認定被上訴人丙○○印章之印文與部分提款憑條印文相符，顯然此鑑定結果不足採信，從而上開提款憑條上「丁○○」之印文顯然應係偽造，雖然依上開法務部調查局鑑定，無法確認上開提款憑條上「丙○○」印文是否為真，然查被上訴人二人為夫妻，又同時委託營業員即庚○○代為買賣股票，被上訴人並否認有將印鑑章交予庚○○，則上開提款憑條上「丁○○」之印文既係偽造，則同為庚○○所盜賣股票之丙○○之印章，依常情判斷，應亦係偽造，此益證庚○○確為盜賣及盜領被上訴人股票及現金無訛，上訴人富邦證券公司辯稱庚○○並未偽造印文盜領款項云云，自不可採。
⒊庚○○有盜賣系爭股票至盜領其股款之前後連貫行為：
⑴因原審僅就相關印文比對是否偽造，並未調取印章實物蓋
用印文供比對，鑑定機關較難判斷，故本院再向台灣板橋地方法院檢察署調取刑案自庚○○留置於上訴人富邦證券公司三重分公司之手提包內扣押之「丙○○」、「丁○○」木頭材質印章各一枚（見本院卷㈠第147頁），與被上訴人主張伊等保管迄今之「丙○○」、「丁○○」動物材質印章各一枚（見本院卷㈠第102頁），連同上開刑案扣押之富邦證券「丙○○」、「丁○○」之尚未填寫完整「開戶批改聲請書」原本（參見本院卷㈠第147頁反面之當庭勘驗筆錄），以及上訴人提出之「丙○○」、「丁○○」富邦證券「印鑑卡」原本（影本見原審卷㈠第24、25頁）、「開戶批改聲請書」原本（影本見原審卷㈠第26、27頁）及「對帳單客戶清冊」原本（影本見原審卷㈠第32、33頁），再送請調查局鑑定印文真偽，經該局以重疊比對、特徵比對、歸納分析等鑑定方法鑑定結果，被上訴人主張自始伊等自始保管迄今之「丙○○」、「丁○○」動物材質印章各一枚所蓋用印文，與上開上訴人提出之「丙○○」、「丁○○」富邦證券「印鑑卡」原本與「開戶批改聲請書」上「丙○○」、「丁○○」印文，以及刑案扣押之富邦證券「開戶批改聲請書」上「丙○○」、「丁○○」印文相同，但與刑案扣押之富邦證券「對帳單客戶清冊」原本上「丙○○」、「丁○○」印文不同；反之，刑案自庚○○留置於上訴人公司之手提包內扣押之「丙○○」、「丁○○」木頭材質印章各一枚所蓋用之印文，則與上開刑案扣押之「對帳單客戶清冊」原本上「丙○○」、「丁○○」印文相同，但與上開上訴人提出之「丙○○」、「丁○○」富邦證券「印鑑卡」原本與「開戶批改聲請書」上「丙○○」、「丁○○」印文，以及刑案扣押之富邦證券「開戶批改聲請書」上「丙○○」、「丁○○」印文不同，有法務部調查局97年5月30日調科貳字第09700197860號鑑定書附卷可稽（見本院卷㈠第114至115頁），綜上以觀，被上訴人主張伊等保管迄今之「丙○○」、「丁○○」動物材質印章各一枚，確為原留存印鑑無疑，而刑案自庚○○留置於上訴人富邦證券公司三重分公司之手提包內扣押之「丙○○」、「丁○○」木頭材質印章各一枚，確為庚○○盜刻並持以盜蓋「對帳單客戶清冊」上被上訴人二人之印章，以前後連貫行為掩飾其盜賣盜領行為。
⑵又系爭股票經賣出後，所得股款係轉帳匯入證人甲○○、
己○○及辛○○○之帳戶（見本院卷㈠第198頁至第203頁)，惟被上訴人並未同意上揭轉帳匯款，且上揭股款轉帳之印文業經鑑定為偽造（見原審卷㈡第78頁），對照證人乙○○於本院具結證稱：「不認識丙○○、丁○○，認識庚○○，我與他是朋友」、「（證人說不認識丙○○、丁○○，為何領他們的存款？）那是庚○○拿給我去領的。」、「（庚○○拿什麼東西給你去領錢？）他拿丙○○、丁○○的存款簿及印章給我去領錢的。他有用人頭帳號在玩，所以我沒有問他」、「（證人用丙○○、丁○○的帳戶提領過幾次？）我忘記了，我領過很多次，但沒有注意過印章及姓名，庚○○給我的簿子不一定，有的有密碼，有的沒有。」等語（見本院卷㈡第22頁反面至23頁）；與證人甲○○於本院具結證稱：「丙○○、丁○○我不認識，庚○○是做股票的，他欠我錢跑路了。」等語（見本院卷㈡第34頁反面）；證人己○○於本院具結證稱：「不認識丙○○、丁○○，但認識庚○○，他是我國中同學的表哥。」、「（提示本院卷第202頁，台北富邦銀行匯款單與證人，匯款單的帳戶是否為你所開設？)他說要做業績，叫我開戶。」、「（帳戶裡面有丁○○匯款新台幣1,634,793元，另外201頁也有匯款15845元？）我不曉得。」、「（該帳戶存摺、印章開戶後放在哪裡？）我拿身分證給他開戶，但印章、存摺都沒有拿給我。」、「（是否從來沒有使用過這個帳戶？）是的。」等語（見本院卷㈡第35頁正反面）；以及證人辛○○○於本院證稱：「（是否認識被上訴人丙○○、丁○○？）都不認識。」、「（請提示鈞院卷第203頁，丁○○為何匯款新台幣1,002,944元到你富邦銀行的帳戶？）我不知道。」、「（該帳戶是你開的嗎？）庚○○開的，印章、存摺都是他保管，我沒有用過這戶頭。」等語（見本院卷㈡第35頁反面），可見上揭證人己○○等與被上訴人互不相識，被上訴人不致轉帳匯款予其等，加之上揭證人己○○等之帳戶均為庚○○所支配控制（其等帳戶之印章及存摺均為庚○○保管），庚○○復盜刻被上訴人名義之印章，可知庚○○盜賣系爭股票並盜領股款至其支配控制之人頭帳戶。
⒋庚○○有盜賣客戶股票並盜領股款之慣行，此為上訴人富邦證券公司所知悉，而被上訴人即受害者之一：
⑴上揭金管會裁處卷中，上訴人富邦證券公司之告發狀記載
：「被告庚○○任職於告發人三重分公司，擔任受客戶委託買賣有價證券之營業員。93年10月29日其客戶帳戶發生違約交割，告發人公司數次聯絡被告處理，惟一直無法與被告取得聯繫。同年11月1日被告未到公司上班，當日上午其客戶林碧琇至告發人公司表示其帳戶內原有股票已遭盜賣一空，且其銀行帳戶亦被提領一空，告發人公司始知被告疑似畏罪潛逃。…經告發人向客戶初步瞭解，被告疑似以協助客戶換發富邦銀行『一本萬利』帳戶為名，取得客戶存摺、盜賣客戶於告發人三重分公司之帳戶內股票，並盜刻客戶印鑑後，盜領告發人匯入客戶銀行帳戶之股款。告發人旋即聯繫被告客戶，經清查後目前共有13位客戶疑似被害，損害上千萬。」（見本院卷㈠第118至119頁），可知上訴人富邦證券公司亦自承庚○○有盜賣客戶股票並盜領股款之不法犯行，並據以提出犯罪告發。
⑵依據上揭金管會裁處卷，除被上訴人二人外，尚有蔡碧真
、蔡振成、林碧琇及林輝俊等人均稱股票遭庚○○盜賣（見本院卷㈠第107頁以下、第111頁以下），再徵諸案發後庚○○即不知去向，畏罪潛逃，目前仍遭通緝中，可知庚○○確有盜賣客戶股票並盜領股款之慣行。
⑶此外，依據本院所調取本院96年度上易字第461號侵權行
為損害賠償事件卷（按：該案被害人係蔡碧真），其中法務部調查局北部地區機動工作組95年9月5日電防五字第09478040530號函記載：「案係富邦綜合證券股份有限公司（下稱：富邦證券）三重分公司經理吳永人於93年11月8日前來本組檢舉，指稱富邦證券三重分公司營業員庚○○等涉嫌盜賣、盜領蔡振成等多位客戶之股票及所得股款，不法金額約新台幣（下同）1544萬5764元」（見本院卷㈠第120頁），可知上訴人富邦證券公司亦自承庚○○有盜賣客戶股票並盜領股款之不法情事。甚者，該案被害人蔡碧真曾於原審傳喚其股票遭盜賣後，股款經轉帳匯入之帳戶持有人王冠雄及蕭茂林到庭作證，而證人王冠雄證述：「（問：提示卷附富邦銀行三重分行防治洗錢交易備查簿，及存款取款憑條，是否為你領款？）答：是。（問：你為何去領款？）答：因為之前有投資而認識庚○○，當時我要去銀行提領款項，他就順便拿印章跟存摺拜託我去領。（問：所領款項，交給何人？）答：庚○○。」、證人蕭茂林證述：「（問：提示卷附富邦銀行存款取款憑條、身分證影本及印鑑資料，該000000000000帳戶，是否是你開戶使用？）答：沒有。（問：為何有你身分證去申請開戶？）答：庚○○去工作需要保證，就拿我身分證去使用。」（見本院卷㈠第124至125頁），可知蔡碧真之股票賣出所得股款非由蔡碧真保有，竟遭庚○○透過人頭戶轉帳等方式取走，足證庚○○之犯罪手法係先盜賣股票，再盜領股款，前後連貫，而本件被上訴人亦遭同一犯罪手法受害。
⒌庚○○刻意隱瞞其二度為被上訴人換摺事宜，並刻意未交付
第二度換發之存摺予被上訴人，正係為掩飾其盜賣被上訴人股票並盜領股款之前後連貫不法行為：
被上訴人於富邦證券公司開設證券存摺集保帳戶買賣股票，並於訴外人富邦銀行三重分行開設「一本萬利帳戶」供買賣證券進出款項之用，被上訴人於富邦證券公司股票買賣事宜皆由庚○○處理，詎料庚○○於93年5月24日左右向被上訴人詐稱需要辦理換摺，因而取得被上訴人之證券存摺及銀行存摺，之後庚○○即藉此機會盜賣系爭股票並盜領其股款：
⑴依台北富邦商業銀行股份有限公司正義分行94年5月16日
（九十四）台富銀正字第65號覆原審函及該函所檢附之換發存摺文件（見原審卷㈡第47至52頁），暨該行95年6月8日（九十五）台富銀正字第101號函覆本院原審所檢附之資料（見本院前審卷第60頁以下，第77頁至第80頁）顯示，被上訴人丙○○分別於90年2月15日（開戶）、93年5月24日、26日換摺；被上訴人丁○○分別於90年2月15日（開戶）、93年5月24日、27日換摺，足證庚○○於93年5月24日左右取得被上訴人丁○○、丙○○之證券及銀行存摺後（按：被上訴人等並未交付存摺之印章），即密集於93年5月24日、26日先後二度為被上訴人丙○○換摺，暨於93年5月24日、27日先後二度為被上訴人丁○○換摺，其於短短3、4天之內先後二度為被上訴人換摺，舉措已然與常情乖違，復觀諸庚○○代被上訴人丙○○換摺後僅交付丙○○二本存摺，即90年2月15日之開戶銀行存摺（見原審卷㈠第12至14頁）、93年5月26日換發之新摺（見原審卷㈠第15至17頁），並未交付93年5月24日換發之存摺；暨僅交付被上訴人丁○○90年2月15日之開戶銀行存摺（見原審卷㈠第18至20頁）、93年5月27日換發之新摺（見原審卷㈠第21至23頁），並未交付93年5月24日換發之存摺等情，益證庚○○確有意對上訴人隱瞞其曾於短短3、4天內先後二度為被上訴人換摺之事。
⑵次查，庚○○代被上訴人丙○○換摺後交付丙○○之舊銀
行存摺（即90年2月15日之開戶存摺），最後一筆紀錄為93年5月13日買賣「憶聲」股票之交易紀錄，其上所載帳面餘額為8萬3401元（見原審卷㈠第8頁），此與其交付被上訴人之93年5月26日新存摺之第一筆93年5月26日紀錄（該筆紀錄之摘要欄記載「活儲」，故非買賣交易紀錄）所載帳面餘額為8萬3401元一節相符（見原審卷㈠第17頁）。另庚○○代被上訴人丁○○換摺後交付丁○○之舊銀行存摺（即90年2月15日之開戶存摺），最後一筆紀錄為93年5月18日買賣「力晶」股票之交易紀錄，其上所載帳面餘額為6萬5760元（見原審卷㈠第11頁），此亦與其交付被上訴人之93年5月27日新存摺之第一筆93年5月27日紀錄(該筆紀錄之摘要欄記載「活儲」，故非買賣交易紀錄）所載帳面餘額為6萬5760元一節相符（見原審卷㈠第23頁）。綜上可知，庚○○刻意隱瞞先後二度為被上訴人換摺之事，並刻意未交付被上訴人93年5月24日換發之存摺，其動機顯係在於掩飾登載於其未交付被上訴人之93年5月
24 日存摺上之系爭股票買賣交易紀錄，使被上訴人在已交付之新舊二本存摺形式上顯示之帳面餘額相符之情形下，無從發現任何異狀。
⑶甚者，依卷內93年11月4日始列印出之「富邦商業銀行客
戶存提紀錄單」顯示（見原審卷第114頁），被上訴人丙○○於系爭股票遭盜賣前之93年5月13日在該行「000-00-000000-0」帳戶內之帳面餘額為8萬3401元，而被盜賣之「第一銅」等系爭5種股票之股款係於93年5月26日存入前開帳戶，並於同日旋即被分二次轉帳提領，提領後之帳面餘額亦為8萬3401元，與系爭「第一銅」等5種股票被盜賣前之帳面餘額相符；又被上訴人丁○○於系爭「雅新」等7種股票遭盜賣前之93年5月18日在該行「000-00-000000-0」帳戶內之帳面餘額為6萬5760元，而被盜賣之「雅新」等系爭7種股票之股款係於93年5月26日、27日存入前開帳戶，並旋即於93年5月26日、27日被分三次轉帳提領，提領後之帳面餘額亦為6萬5760元，與系爭「雅新」等7種股票被盜賣前之帳面餘額相符。綜上益證，庚○○刻意隱瞞先後二度為被上訴人換摺之事、刻意未交付被上訴人93年5月24日換發之存摺、暨刻意使其已交付被上訴人之新舊二本存摺形式上顯示之帳面餘額相符，其動機確係在於掩飾登載於其未交付被上訴人之93年5月24日存摺上之上述系爭股票買賣交易紀錄，並使被上訴人無從自僅有之存摺上所載交易紀錄發現任何異狀，足證其出售系爭股票絕非出自被上訴人之同意，否則自無須大費周章加以掩飾。
⒍庚○○冒用被上訴人之名義將對帳單改為自取，以掩飾其盜賣被上訴人之股票並盜領股款之不法行為：
⑴依上訴人富邦證券公司提出之「富邦證券開戶批改申請書
」（見原審卷㈡第26至27頁），被上訴人之每月交易對帳單領取方式於93年5月25日申請改為「自取」，「申請人簽章」欄位並已分別經被上訴人簽名及用印，惟前開簽名並非被上訴人所為，此比對「委託買賣證券受託契約」暨印鑑卡（見原審卷㈡第6頁以下、第24至27頁）之簽名即明，復稽諸前開申請書所載申請日期為93年5月25日，乃原判決附表1、2所示股票遭盜賣之敏感時間，暨被上訴人根本未曾於上訴人所提出之「富邦綜合證券（股）三重取對帳單客戶清冊」上用印領取每月交易對帳單 (見原審卷㈡第32至33頁）等情，足證被上訴人確未收受系爭股票之每月交易對帳單紀錄。
⑵另依法務部調查局97年5月30日鑑定書之鑑定結果第二項
及第四項所載，對帳單客戶清冊原本上之「丁○○」、「丙○○」印文確係由庚○○盜刻被上訴人名義之印章所蓋用（見本院卷㈠第165頁以下），可知對帳單係由庚○○盜領走，並非被上訴人領取，而庚○○盜領對帳單之源由，正係庚○○盜賣系爭股票於前，再以盜領對帳單之方式避免被上訴人發現其盜賣股票之犯行。
⑶庚○○因違反上開證券商負責人與業務人員管理規則第18
條第2頁第7款、第9款、第10款、第11款及第13款之規定，受害人多達七人，受害金額至鉅，業遭行政院金管會裁處書解除職務（見本院卷㈠第48至50頁）。觀諸上開行政院金管會之裁處書第3頁第3點：蕭員與蔡碧真君等客戶發生糾紛後，富邦證券三重分公司於清查蕭員留置於分公司之手提包中，發現蔡碧真、蔡振成、丁○○、丙○○、林碧琇及賴湘庭等客戶之印章或存摺，核蕭員行為已違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2項第11款規定。可證明庚○○確係盜刻被上訴人等之印章。此係其一貫手法，否則無從盜領股款。參以上訴人富邦證券公司事後自承查明庚○○之犯罪手法為：「步驟一：蕭員以幫客戶蔡碧真換發存摺為由，取得客戶的銀行舊摺（原銀行存摺證券戶代碼為13換發為一本萬利多功能帳戶存摺代碼為25）。步驟二：於換發完成後，隨即賣出股票，並於股票價金入帳後，以換發之一本萬利存摺及偽刻之印鑑至銀行轉帳或領現。步驟三：蕭員於提領完成後，為避免盜賣之情事被客戶蔡碧真察覺，將載有賣出暨提領價金記錄之存摺，以磁條消磁或其他方式致使該新摺無法使用，然後再至銀行換取另一本新存摺。由於第二本新摺只記載最近一次之餘額，並未記載過去任何進出資料，且該餘額與客戶之原銀行舊摺之餘額相同，因此蕭員將兩本存摺交給客戶時，客戶不疑有它，未能查覺被盜領。」（見外放證物之金管會裁處卷第45頁），本件顯係庚○○以同一手法所為之侵權不法行為。
⒎上訴人富邦證券公司雖主張被上訴人看過證券存摺即可發覺
有買賣股票之情事，然被上訴人仍委由庚○○操作股票，與經驗法則有違，且被上訴人將對帳單以郵寄方式改為自取，被上訴人既已領取93年5月份對帳單，即可知悉93年5月份股票交易狀況云云，惟查：
⑴依被上訴人丙○○證券存摺所載93年3月30日至95年2月7
日之23筆交易紀錄之字跡印刷深淺暨字跡列出位置等情（見本院前審卷第98頁）可知，上開期間之交易紀錄，應係分別於三次不同時間被刷摺列印，而被上訴人遭盜賣之系爭股票交易紀錄，係於93年11月4日始行刷摺並列印出，故被上訴人於93年11月4日前無從自證券存摺之記載知悉系爭股票遭盜賣之情，析述如下：
①93年3月30日至93年5月11日共計8筆交易紀錄之字跡印
刷深淺、字跡列出位置相同（但與下述 (2)、(3)各筆交易紀錄之字跡印刷深淺、字跡列出位置均不相同，此觀其上93年5月11日交易紀錄之字跡列出位置與下一筆93年5月24日之交易紀錄間有些微空隙，且顯較93年5月24日之該筆字跡列出位置偏右即明），應係一併於93年5月11日刷摺並列印。
②93年5月24日至93年11月4日共計12筆交易紀錄之字跡印
刷深淺、字跡列出位置相同（但與 (1)、(3)各筆交易紀錄之字跡印刷深淺、字跡列出位置均不相同，除前述
（1）已提及者外，復觀其上93年11月4日交易紀錄之字跡列出位置與下一筆94年10月24日之交易紀錄間有些微空隙，且顯較94年10月24日之該筆字跡列出位置偏左即明)，應係一併於93年11月4日刷摺並列印。
③又94年10月24日至95年2月7日共計3筆交易紀錄之字跡
印刷深淺、字跡列出位置相同（但與前述 (1)、(2) 各筆交易紀錄之字跡印刷深淺、字跡列出位置均不相同，見前述 (1)、(2)之說明），應係一併於95年2月7日刷摺並列印。
⑵依被上訴人丁○○之證券存摺所載93年3月9日至95年5月
25日之29筆交易紀錄情形（見本院前審卷第105頁）、93年7月16日至93年11月4日之19筆交易紀錄（見本院前審卷第106頁）等共計48筆交易紀錄之字跡印刷深淺暨字跡列出位置等情可知，上開期間之交易紀錄，應係分別於三次不同時間被刷摺列印，而被上訴人遭盜賣之系爭股票交易紀錄，係於93年11月4日始行刷摺並列印出，故被上訴人於93年11月4日前亦無從自證券存摺之記載知悉系爭股票遭盜賣之情，析述如下：
①93年3月9日至93年5月14日共計21筆交易紀錄之字跡印
刷深淺、字跡列出位置相同（但與下述 (2)各筆交易紀錄之字跡印刷深淺、字跡列出位置均不相同，此觀其上93年5月14日交易紀錄之字跡列出位置與下一筆93年5月24日之交易紀錄間有些微空隙，且顯較93年5月24日之該筆字跡列出位置偏右即明），應係一併於93年5月14日刷摺並列印。
②93年5月24日至93年11月4日共計18筆交易紀錄之字跡印
刷深淺、字跡列出位置相同（但與 (1)、(3)各筆交易紀錄之字跡印刷深淺、字跡列出位置均不相同，除前述
(1)已提及者外，復觀其上93年11月4日交易紀錄之字跡列出位置與下一筆93年11月15日之交易紀錄間有些微空隙，且顯較93年11月15日之該筆字跡列出位置偏右即明)，應係一併於93年11月4日刷摺並列印。
③93年11月15日至95年2月7日共計9筆交易紀錄之字跡印
刷深淺、字跡列出位置相同，但與前述 (1)、(2)各筆交易紀錄之字跡印刷深淺、字跡列出位置均不相同，見前述 (1)、(2)之說明），應係一併於95年2月7日刷摺並列印。
⑶如前所述，庚○○冒用被上訴人之名義將對帳單改為自取
，以掩飾其盜賣被上訴人之股票並盜領股款之不法行為，而被上訴人根本未領取93年5月份對帳單，不知該月份股票交割情形，故上訴人主張被上訴人將對帳單以郵寄方式改為自取，其既已領取93年5月份對帳單，即可知悉該月份股票交易狀況云云，尚不足採。
㈡庚○○盜賣原判決附表1、2所示股票至盜領股款之前後連貫行為，屬於執行職務之行為：
⒈按證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項規定：「本
規則所稱業務人員，指為證券商從事下列業務之人員：一、有價證券投資分析、內部稽核或主辦會計。二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。四、有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。五、有價證券買賣之融資融券。六、衍生性金融商品之風險管理或操作。七、辦理其他經核准之業務。」，同規則第20條規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」，可知股票之買賣開戶、接洽、交割、結算或為款券收付、保管等屬於營業員之職務範圍。次按「證券商負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：一、…七、利用客戶帳戶買賣有價證券。九、與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情形。十、辦理受託買賣有價證券時，有隱瞞、詐欺或其他足以致人誤信之行為。十一、挪用或客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。…十三、未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣。…」，係為「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2項第7款、第9款、第10款、第11款及第13款所規定。而民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務本身，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，迭經最高法院著有判例、判決可資參照（最高法院42年台上字第1224號判例、94年台上第173號判決、91年台上字第2627號判決、89年台上字第1639號判決、89年台上字第2號判決、87年台上字第1848號判決、86年台上字第838號判決）。
⒉庚○○盜賣被上訴人之股票及盜領股款，實乃利用職務上予
以之機會，且與其執行職務之時間或處所有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關，自屬執行職務之範圍：
⑴查庚○○係利用其為上訴人富邦證券公司營業員之身分，
參與營業，為被上訴人買賣股票，而取得被上訴人之信賴，而施用詐術，巧言代被上訴人為換發證券存摺及銀行存摺，進而取得被上訴人之證券存摺及銀行存摺，用以盜賣被上訴人之股票及盜領股款。又股票買賣交割之股款領取及銀行存款之提領、轉帳，均應具備印章始得辦理，本件庚○○亦係利用職務之便，取得被上訴人印章之樣式，而趁機盜刻被上訴人之印章，用以盜賣被上訴人之股票及盜領股款。其後庚○○更於上訴人富邦證券公司之營業場所及營業時間內，藉其營業員之身分，利用職務上之機會，在未受被上訴人電話指示之情況下，逕行盜賣原判決附表
1、2所示之股票，並以盜刻之印章盜領股款。此外，庚○○復利用其職務上機會，以二度換摺（含證券存摺及銀行存摺）且隱匿未交付第二度換發之存摺予被上訴人，以及冒用被上訴人名義將對帳單改為自取，以致被上訴人無法收到95年5月份買賣股票對帳單等手法，掩飾其盜賣被上訴人股票及盜領股款之不法行為，造成被上訴人不及知系爭股票遭盜賣及股款遭盜領。
⑵據上可知，庚○○盜賣被上訴人之股票至盜領股款之前後
連貫行為，實乃利用其擔任上訴人富邦證券公司營業員之身分，與被上訴人有股票買賣之開戶、接洽、交割及結算等職務上予以之機會，且上揭盜賣股票及盜領股款等不法行為與庚○○執行職務之時間或處所有密切關係，在客觀上足認為與其執行職務有關，自屬其執行職務之範圍，上訴人富邦證券公司應負僱用人之連帶賠償責任。
㈢上訴人富邦證券公司對庚○○未盡僱用人選任、監督之責任：
⒈上揭金管會裁處卷中，金管會95年10月24日金管證二字第0950004821號裁處書（稿二）之主旨記載：「貴公司（按：
指上訴人富邦證券公司）三重分公司前營業員庚○○有…未依客戶委託事項及條件執行買賣…等情事，違反證券管理法令，貴公司督導不週，應予糾正，嗣後請加強督導，並確保內部控制制度之有效實施，請查照。」（見本院卷㈠第126頁），可知上訴人富邦證券公司確有內控失當，對庚○○未盡選任、監督之責等情事。
⒉上揭金管會裁處卷中，上訴人富邦證券公司95年9月25日致
金管會之說明書第二點記載：「經辦對當時客戶是否為親自辦理對帳單領取方式之變更已不復記憶，對此公司已加強對後檯作業人員相關規範宣導，並嚴格執行變更對帳單領取方式須由客戶親自辦理之作業。」（見本院卷㈠第128頁），可知上訴人富邦證券公司已自承辦理對帳單領取方式之變更，確應由客戶親自到場辦理，是本件被上訴人之對帳單改為自取（見原審卷㈡第26至27頁)，既未經被上訴人同意，更未經被上訴人親自到場辦理，惟上訴人富邦證券公司卻任由庚○○將被上訴人之對帳單改為自取，藉以隱瞞其盜賣被上訴人股票之不法情事，上訴人富邦證券公司確有督導不週之情形。
⒊至於上訴人富邦證券公司援引其「內控制度CA-11140客戶帳
戶之管理作業」第㈡項第6點及第㈤項第2點規定，主張對帳單改為自取不須客戶親自到場辦理云云，惟上揭「內控制度CA-11140客戶帳戶之管理作業」第㈡項第6點係有關通訊地址變更之規定，第㈤項第2點係規定客戶親自領取對帳單時應留存簽收紀錄，而本件所涉及者係對帳單之領取方式變更為自取應如何辦理變更程序始為合法，既非被上訴人之通訊地址變更，亦非變更為自取後如何領取對帳單，可知上揭「內控制度CA-11140客戶帳戶之管理作業」第㈡項第6點及第㈤項第2點規定根本與本件無關，上訴人富邦證券公司據以主張對帳單變更為自取不須客戶本人到場辦理云云，洵不可採。
⒋至上訴人所援引本院96年度重上字第544號判決、97年度重
上字第58號判決及最高法院97年台上字第2171號裁定，主張上訴人雖係僱用人仍不需就營業員個人犯罪行為負連帶賠償責任云云，惟該案例乃營業員代客保管有價證券及款項之存摺、印鑑之代客操作交易類型，與本案係營業員盜賣客戶股票及盜領股款情形炯然有別，自不能援引比附。
㈣被上訴人得請求上訴人給付如原判決附表1、2所示之金額：
按民法第214條：「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害。」查上訴人富邦證券公司對於庚○○盜賣被上訴人之股票至盜領股款之前後連貫侵權行為應負連帶賠償責任，且被上訴人已定相當期限催告上訴人富邦證券公司回復原狀（見原審卷㈠第52至53頁），惟上訴人富邦證券公司始終未為回復，故被上訴人請求以金錢賠償因原判決附表1、2所示股票遭盜賣及股款遭盜領所受之損害，其金額如原判決附表1、2所示，自屬有據。
㈤被上訴人並無與有過失：
上訴人富邦證券公司主張被上訴人與庚○○間存有私下委任關係，縱被上訴人因庚○○盜賣股票及盜領股款而受有損失，亦屬與有過失而應自行負責云云。惟查，庚○○盜賣被上訴人之股票，實乃庚○○利用其擔任證券公司營業員之身分，未經被上訴人同意，擅自交割股票，被上訴人就此並無過失可言。又被上訴人係以客戶之立場，基於對證券公司及營業員之信賴，依上訴人富邦證券公司之營業員庚○○之要求，交付銀行存摺及證券存摺予其代辦換摺事宜，並非交由庚○○保管存摺，被上訴人自無過失可言。何況，股款及存款之領取均必須同時檢具存摺及印章始得辦理，故被上訴人縱受騙將證券存摺及銀行存摺交付予庚○○以換摺，惟被上訴人並未交付印章，依通常經驗法則，實不致發生股票遭盜賣及股款遭盜領之結果，故被上訴人交付銀行存摺及證券存摺予庚○○，亦顯與損害之發生或擴大無相當因果關係，並無與有過失。
八、綜上所述，被上訴人主張庚○○盜賣被上訴人如原判決附表
1、2所示之股票並盜領股款之前後連貫行為，屬於執行職務之行為，上訴人富邦證券公司對庚○○未盡僱用人選任、監督之責任，被上訴人並無與有過失，自得請求上訴人給付如原判決附表1、2所示之金額等情為可採，上訴人所辯被上訴人未證明庚○○有盜賣股票及盜領之不法行為，且庚○○盜領銀行股款之損害與其執行職務間並無相當因果關係，上訴人不應負民法第188條僱用人之連帶賠償責任云云，均無可取。從而，被上訴人本於民法第184條、第188條之法律關係，分別請求上訴人連帶賠償403萬4090元（被上訴人丙○○部分）、701萬1363元（被上訴人丁○○部分）及加付自起訴狀繕本送達翌日即93年12月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
書記官 林麗觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。