臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第134號上 訴 人 丙○○
戊○○癸○○壬○○辛○○乙○○庚○○寅○○丑○○丁○○子○○共 同訴訟代理人 王寶輝律師
商桓朧律師被上訴人 己○○訴訟代理人 汪團森律師
吳錫欽律師被上訴人 慶隆開發有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林維堯律師上列當事人間請求塗銷土地所有權登記事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第390號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人慶隆開發有限公司（簡稱慶隆公司，以下與己○○合稱被上訴人，單指1人時，則逕稱其名）之原任法定代理人陳慶根於訴訟中代理權消滅，由新任之法定代理人甲○○接任，有慶隆公司96年10月15日變更登記表影本1份附卷可憑，並據其新任法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第1宗第142頁至第143頁），核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，應予准許。
二、上訴人於原審時主張就確認之訴部分，係依民事訴訟法第247條規定請求；就訴請慶隆公司塗銷土地所有權登記部分，係依民法第767條規定請求，而於書狀內敘明己○○移轉坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（重測分割前舊地號○○○鎮○○段○○○○號，下稱系爭土地）予慶隆公司，有違民法第828條第2項之規定，故其所有權移轉登記無效；以及慶隆公司非善意第三人，不得主張土地法第43條規定等語（見原審卷第3頁至第5頁、第93頁）。嗣於本院審理時，上訴人就確認之訴部分，雖另主張己○○無權處分，是依據民法第118條規定等語（見本院卷第1宗第138頁背面），因民法第118條之規定並非可供支持上訴人得向被上訴人請求特定行為之法律規範，非請求權之基礎，故上訴人上開主張，並非訴之追加，應認係對於在第一審已提出之攻擊方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠系爭土地係於清代末年日據時期，經上訴人與己○○共同
已故先祖簡漢生公後代子孫合意，以先祖簡漢生公所有家產中之系爭土地予以抽存不予鬮分，並以共同先祖簡漢生為享祀人，且選任管理人加以管理，歷代以來後世子孫即以簡漢生公派下各房代表人管理並辦理祖先祭祀事宜，故系爭土地為簡漢生公祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）派下員公同共有土地，該公業於未辦理管理人土地登記前，以簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡宇西、簡長慶等15人（下稱簡平聘等15人）登記為系爭土地所有權人，而系爭土地之管理使用收益，均由簡漢生公祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）管理委員會管理人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七等7人（下稱簡文獻等7人）共同為之。系爭祭祀公業全體管理人即簡文獻等7人於民國（下同）47年間，以簡平聘等人及其繼承人即簡清山等15人（下稱簡清山等15人）為相對人，向台灣台北地方法院聲請調解，經該院以47年調字第623號調解事件辦理，於47年6月4日由簡清山等15人一致同意，將系爭土地移轉登記予系爭祭祀公業所有，以與真實權利相符。故依上開事件之調解筆錄所示，以及依民事訴訟法第416條第1項及第380條第1項規定，己○○就系爭土地屬系爭祭祀公業全體派下員公同共有祀產之事實，應不得為相反之主張。
㈡嗣該公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，上訴
人等11人分別為簡文獻等7人之男系繼承人，且因有簡漢生公之祖宅及公廳照片、街道圖、公墓照片、土地使用權證明書、同意書等足證系爭祭祀公業確屬存在。而系爭土地之登記名義人中簡清山過世後，由其繼承人己○○於94年9月7日辦妥繼承登記後，旋及於94年9月22日將系爭土地所有權應有部分60分之1，以買賣為原因移轉登記予慶隆公司，被上訴人間上開移轉所有權之登記，因違反民法第118條、第828條第2項之規定，應屬無效。且因慶隆公司以低於公告現值承買，異於一般交易價格，足見慶隆公司知曉系爭土地為系爭祭祀公業派下員公同共有之土地，自不得主張有土地法第43條之適用，而慶隆公司就其有如何善意受讓系爭土地應有部分之具體事實，迄未為具體之主張及舉證，亦非適法可取。
㈢爰依民事訴訟法第247條、民法第767條規定，求為判決確
認被上訴人就系爭土地所有權應有部分60分之1所為土地所有權之移轉登記無效；慶隆公司應將系爭土地所有權登記予以塗銷等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：①原判決請予廢棄；②請求確認被上訴人間於94年9月22日以買賣為原因就坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地所有權應有部分60分之1所為土地所有權之移轉登記無效；③慶隆公司應將前項土地所有權登記予以塗銷；④第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人己○○則以：㈠上訴人提出之調解筆錄內容形式上當事人並非上訴人等人
，其等對於系爭土地應無處分權，且其等起訴顯屬當事人不適格；又系爭土地原始登記即為訴外人簡平聘等15人分別共有，並未曾登記為系爭祭祀公業名下所有，故上訴人之主張顯無理由；且因系爭土地既未依調解筆錄移轉登記為系爭祭祀公業或所謂管理委員會所有，則系爭土地之所有權仍屬登記名義人分別共有，伊處分自己應有部分，即不生無權處分之問題。
㈡若上訴人主張系爭土地係於日據時代大正6年間辦理保存
登記時借用簡平聘等15人名義登記，則系爭土地即非公業所有，與祭祀公業須有「獨立之財產」要件不符，而上訴人亦無法舉證當初係那些人取得系爭土地，再借用簡平聘等15人名義登記，且若係借名登記，何以於台北地院47年度調字第623號調解筆錄不是雙方同意更名登記，而係移轉登記；又祭祀公業之設立要件，並非有祭祀之公廳存在即可，上訴人提出之照片僅係祖先的牌位而已；再而，伊出賣系爭土地之價格雖低於系爭土地公告現值，惟乃因當時買賣條件尚包括慶隆公司應負責清理系爭土地地上物之費用，但不表示慶隆公司即非屬善意第三人，上訴人未舉證證明，純以臆測之詞主張伊明知上訴人有公同共有權，並非善意云云，即非可採等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人慶隆公司則以：㈠上訴人起訴時，在當事人欄並未表明其為系爭祭祀公業之
之管理人，顯係以自己名義起訴，其當事人應不適格。上訴人就其是否已得己○○以外之公同共有人全體之同意，，雖未經公同共有人全體之同意，但有事實上無從取得其同意之情形，應舉證證明之。且上訴人自承系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，可見已無管理人，管理人死亡後其繼承人並非當然繼承管理人地位。上訴人既非系爭祭業之全體派下員，其提起本件訴訟顯非適法。又上訴人自稱係系爭祭祀公業之派下員，但未提出台北縣板橋市公所核發之祭祀公業登記表或祭祀公業派下員名冊及規約，經被上訴人向板橋市公所民政局查詢結果，並無系爭祭祀公業之登記，顯然並無所謂「簡漢生公祭祀公業」，上訴人提出之台北地院民事調解筆錄，並非為系爭祭祀公業存在之依據。再而，上訴人提出之照片並非祭祀公業之公廳，僅係祖先的牌位而已，且其他地方也無祭祀公業的名稱。
㈡系爭土地之共有權，依土地登記謄本所有權部分記載所有
權人為簡平聘等15人分別共有，並非為系爭祭祀公業所有。上訴人應就系爭土地借名登記，以及慶隆公司明知系爭土地為系爭祭祀公業所有之事實負舉證責任，但上訴人均未舉證證明之；而系爭土地共有人之一簡清山死亡後經己○○辦理繼承登記，慶隆公司信賴此項登記，而自己○○移轉登記，並辦妥移轉登記完畢，依土地法第43條規定有絕對真實之效力，且本件並無民法第828條第2項規定之適用。至上訴人提出之台北地院47年度調字第623號調解筆錄，慶隆公司從未見過，根本不知有該調解筆錄，該調解內容縱屬有效，亦不能對抗慶隆公司等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第2宗第99頁、第143頁背面）：㈠系爭土地於日治時期即大正6年（即民國6年）11月30日保
存登記，登記為簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡氏北、簡謨、簡新喜及簡烏九等8人分別共有。陸續因共有人去世辦理繼承登記，台灣光復後在36年7月1日辦理總登記時，以簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡宇西、簡上樹、簡水龍、簡松柏、簡長慶、簡同麟、簡阿燦等共15人名義登記為所有權人。
㈡簡平聘等人及其繼承人等15人於47年6月4日經台北地院以
47年度調字第623號調解後，同意將系爭土地移轉登記予與系爭祭祀公業管理委員會所有，但並未持該調解筆錄辦理所有權移轉登記。
㈢己○○之父親簡清山繼承取得系爭土地60分之1應有部分
之所有權。簡清山去世後，己○○於94年9月7日辦理繼承登記，繼承該60分之1持分之所有權。
㈣己○○就系爭土地之60分之1應有部分所有權，於94年9月22日以買賣為原因移轉登記予慶隆公司所有。
㈤上訴人等為其所稱系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人之男系繼承人。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意僅就下列爭點為辯論，並由本院判決（見本院卷第99頁背面、第100頁、第143頁背面，為便利論斷，次序略有變動）：
㈠上訴人提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？㈡上訴人提起本件確認之訴是否合法？有無即受確認判決之
法律上利益？㈢上訴人等是否為系爭土地所有權之公同共有人？上訴人就
系爭土地有無公同共有權？㈣慶隆公司取得系爭土地應有部分，有無土地法第43條規定
之適用？㈤「簡漢生公祭祀公業」是否存在？
六、本院之判斷：㈠上訴人提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？
⒈上訴人主張其提起本件確認之訴，具備當事人適格之要
件等語；被上訴人則抗辯上訴人提起本件確認之訴，並未具備當事人適格之要件云云。
⒉按因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分
，而其他公同共有人對之提起「物權契約無效之訴」時，如已得處分行為人（包含同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺。又以公同共有之財產為訴訟標的，固應得公同共有人全體之同意，但不動產之公同共有人，若僅存甲乙2人，而甲又所在不明，事實上無從取得其同意，則乙就公同共有不動產之全部，為公同共有人全體之利益計，對於第三人為回贖之請求，要難謂為當事人不適格（最高法院96年度台上字第1487號民事判決要旨參照）。
⒊本件上訴人提起本件訴訟雖無法證明經公同共有人全體
同意，但有事實上無從取得其同意之情事，為全體利益計，有提起本件訴訟必要之情形；且提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格，故上訴人提起本件確認之訴，尚難認有當事人不適格之情事。
㈡上訴人提起本件確認之訴是否合法？有無即受確認判決之
法律上利益？⒈上訴人主張其提起本件確認之訴，有即受確認判決之利
益等語；被上訴人則抗辯上訴人提起本件確認之訴，無受確認判決之利益云云。
⒉因本件上訴人於原審起訴時已陳明：「本件原告（即上
訴人）確認系爭土地公同共有權之存在，有即受確認判決之法律利益」（見原審卷第4頁），顯見其真意乃係以物權移轉行為無效為理由，求為確認系爭土地所有權歸上訴人及其他派下員公同共有之判決，其訴訟標的應仍屬法律關係之確認，並非契約無效。故上訴人提起本件確認之訴為合法，有即受確認判決之法律上利益。
㈢上訴人等是否為系爭土地所有權之公同共有人？上訴人就
系爭土地有無公同共有權？⒈上訴人主張其為系爭土地所有權之公同共有人，就系爭
土地有公同共有權云云；被上訴人則抗辯上訴人並非系爭土地所有權之公同共有人，就系爭土地無公同共有權等語。
⒉經查：
①系爭土地自日據時期起即以簡平聘等15人名義為所有
權登記，其中登記為己○○之父簡清山之被繼承人名義應有部分為60分之1，於47年6月4日系爭祭祀公業管理人簡文獻等7人為辦理祭祀公業土地之清理，以簡平聘等人及其繼承人簡清山等人為相對人，向臺北地院聲請調解，簡清山等15人一致同意將系爭土地及其他屬於系爭祭祀公業之土地移轉登記予簡文獻等7人，為上訴人所自承，且有上訴人提出之土地登記簿謄本及台北地院47年度調字第625號調解筆錄影本可參（見原審卷第8頁至第12頁）。
②從而，己○○之父簡清山為系爭土地所有權應有部分
60分之1之登記，乃基於祭祀公業之同意，並非無效或得撤銷，縱依前開調解結果，簡清山有移轉系爭土地所有權予簡文獻等7人之義務，但於未完成移轉登記前，仍為該應有部分之權利人，尚不因前開調解筆錄之記載，即生所有權變動之效力，故己○○本於原登記所有人簡清山繼承人地位，於94年9月7日辦理繼承簡清山就該應有部分之登記，亦非無效或得撤銷，於己○○為移轉登記前，其仍為該應有部分之唯一權利人，是以上訴人上開主張縱令屬實，亦僅有請求移轉之權利而已，從而上訴人主張因前開調解筆錄之記載，足證其就系爭土地該應有部分之公同共有權存在云云，即非可採。
㈣慶隆公司取得系爭土地應有部分，有無土地法第43條規定
之適用？⒈上訴人主張慶隆公司係惡意取得系爭土地應有部分，無
土地法第43條規定之適用云云；己○○則抗辯：系爭土地上還有其他建物需要拆除，因本件買賣的條件包含清理地上物的費用，故價格會低於公告現值，但是並不表示被上訴人不是善意第三人等語；慶隆公司則抗辯：慶隆公司係善意取得系爭土地應有部分，有土地法第43條規定之適用等語。
⒉土地法第43條規定：依本法所為之登記，有絕對效力，
此項規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力及保護交易之安全。而主張依土地登記而取得新登記之第三人為惡意者，基於土地登記之真實推定力，自應就此反於登記簿記載之有利事實負舉證責任。且所謂第三人為惡意者，係指第三人知悉而言，並未包含因過失而不知之情形在內。
⒊系爭土地之原登記名義人為簡平聘等15人，而己○○之
父親簡清山繼承取得系爭土地60分之1應有部分之所有權，嗣簡清山去世，由己○○於94年9月7日辦理繼承而登記為共有人，而後己○○之應有部分再於94年9月22日以買賣為原因而移轉登記予慶隆公司之事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢、㈣）。
⒋經查：
①上訴人雖舉出台北地院47年調字第623號調解筆錄、
簡漢生祭祀公業證明書及簡漢生公祭祀公業所有土地納稅人名單影本各1份（見原審卷第11頁至第12頁、第96頁至103頁），用以證明系爭土地係屬系爭祭祀公業之祀產。惟因上開祭祀公業證明書雖記載包含系爭土地在內之地號，自日治時代時起即由系爭祭祀公業管理委員會「管理」，且於光復後政府曾經派員調查，確認證實係祭祀公業用地等語（見原審卷第98頁），然並非記載上開土地係屬祭祀公業派下共有之祀產。且因系爭土地即使係系爭祭祀公業之「用地」，並由管理委員會「管理使用」，但仍非等同屬系爭祭祀公業所有。至於土地納稅人名單之日期為64年12月12日制作，而上開簡漢生祭祀公業證明書之日期則為55年，二者相距9年，且非如該證明書上蓋有地方主管機關蓋印之證明，則其是否確實與事實相符，仍非無疑。且上開書證並未經對外公示，更難以此認為慶隆公司與己○○為交易時當然應知悉而為惡意。
②上訴人雖提出證人簡進興、簡金滿於他案（原審94年
度重訴字第388號）之證述及聲請傳訊證人簡萬勝、簡能意為證，證明系爭土地確屬簡漢生公祭祀公業之土地。惟因依上訴人提出之證人簡進興、簡金滿於他案之證述，以及被上訴人己○○提出證人簡萬勝、簡能意於他案（本院96年度重上更㈠字第196號）之證述內容觀之，雖然證人簡進興曾證述：「．．．，我知道這是簡漢生公祭祀公業的土地，．．．我父親有交待土地是屬於簡漢生公祭祀公業的，由子孫們共同持有．．．」；證人簡金滿曾證述：「．．．，那是我們祖先留下來的，當初我們要辦理祭祀公業．．．」；證人簡萬勝及簡能意亦證稱其等均係系爭祭祀公業之派下員，並均曾出具委託書委託訴外人余建華辦理將系爭土地回復為祭祀公業名義云云（見本院卷第1宗第155頁、第157頁、第193頁、第194頁影印筆錄）。惟因證人簡進興亦證稱：「（系爭祭祀公業）現在還沒有成立．．．，我瞭解的情形是還沒有成立」；證人簡金滿亦證稱系爭祭祀公業尚未成立等語（見本院卷第1宗第155頁、第159頁影印筆錄）。則究竟系爭祭祀公業係自始即已成立而存在，抑或係有意成立，而迄未完成，仍非無疑。故證人簡萬勝雖證稱：系爭祭祀公業於47年即到法院登記云云，顯與事實不符，不足採信；而證人簡能意亦證稱：其並未實際參加派下員大會，對於出具予余建華之授權書之內容其亦不清楚等語（見本院卷第1宗第193頁、第194頁影印筆錄）。足見簡萬勝及簡能意2人對於系爭祭祀公業係如何成立，以及系爭土地登記之經過情形，亦不清楚。從而，前開上訴人主張係系爭祭祀公業派下員之諸多親族對於祭祀公業之成立，以及系爭土地登記於簡平聘等15人名下之實際情形，既仍不甚明瞭，則如何能認為與系爭祀公業派下無關之慶隆公司當然即為明知。
③又上訴人雖提出祖宅及公廳照片、街道圖、公墓照片
等證物（見本院卷第1宗第164頁至第170頁），證明慶隆公司知悉系爭土地為系爭公祭祀公業派下之祀產。惟依上開祖宅及公廳照片所示，祖宅之名稱分別係「廉讓居」、「協和居」，而於公廳內供奉之牌位係「堂上歷代高曾祖考妣簡公暨媽宗支神位」，均無簡漢生公祭祀公業之名稱於其上；至上訴人提出之街道圖、公墓照片等，與系爭土地之關連性更遠。故於客觀上尚難認為與登記名義人為交易之第三人，僅因上開祖宅及公廳、街道情形、公墓存在之事實，即當然可知系爭土地為系爭祭祀公業派下共有之祀產，而得知登記名義人無權處分。
④又上訴人主張慶隆公司取得系爭土地之價格偏低，足
認慶隆公司係惡意云云。因系爭土地上確有26棟建物之事實，除據上訴人提出之土地登記謄本中載明「地上建物建號：共26棟」外（見原審卷第30頁），亦有上訴人提出之前開照片在卷可稽，故己○○抗辯因本件買賣的條件包含清理地上物的費用，故價格會低於公告現值乙節，即堪採信。再而，就上訴人所指之價格偏低乙節縱認屬實，而得認慶隆公司未進一步查證己○○是否真正所有權人，或有過失，惟仍尚非即得據此認慶隆公司係惡意明知己○○非真正所有權人。因慶隆公司如知悉己○○非真正所有權人，則其與簡金川之移轉將無從對抗所有權人，無論取得價格如何低廉，均將因系爭土地遭所有權人追回，而無從取得土地權利，則其以低價取得土地，將無利益可言。從而，上訴人僅以慶隆公司取得系爭土地之價格偏低，主張慶隆公司當然應屬惡意，不得主張信賴土地登記之公信力云云，亦非可採。至上訴人聲請命被上訴人提出系爭土地60分之1應有部分之土地買賣契約書乙節，除慶隆公司已於原審提出部分節本外（見原審卷第61頁至第62頁），另揆諸上開之說明，縱有該等買賣契約書，亦不足以證明被上訴人確有惡意，故上訴人此部分聲請，核非必要。
⑤至於上訴人主張當初系爭祭祀公業將系爭土地登記予
簡平聘等15人時係屬借名登記乙節，為被上訴人所否認，己○○並抗辯：當初若係借名登記，何以於台北地院47年度調字第623號調解筆錄不是雙方同意更名登記，而係移轉登記，顯見並無借名登記之事實等語。經核上開調解事件進行時，聲請人簡文聘等人確有委任律師為代理人，有該調解筆錄影本1份存卷可參（見原審卷第11頁至第12頁），若確有上訴人主張之借名登記情事，則於調解筆錄中，應是載明有關更名登記之內容，而非移轉登記之內容，故己○○此部分抗辯，與事理相符，堪予採信。再而，上訴人對其上開主張亦未舉證以實其說，故其此部分主張，尚非可採。
⑤綜核上情，經審核上訴人所聲明之證據，均難以證明
慶隆公司惡意明知系爭土地係系爭祭祀公業所有，故上訴人主張慶隆公司無從依土地法第43條之保護，自無可採。
㈤「簡漢生祭祀公業」是否存在？
因本件既應認上訴人主張就系爭土地有應有部分之公同共有權存在，以及其所主張之慶隆公司係惡意，不受土地法第43條之保護等節，均不可採信，已如前述，故本院就「簡漢生祭祀公業」是否存在之爭點，自毋庸再以審酌，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人間於94年9月22日以買賣為原因，就系爭土地所有權應有部分60分之1所為土地所有權之移轉登記無效，暨慶隆公司應將上開土地所有權登記予以塗銷，並非有據。原審為上訴人敗訴之判決，其理由固有不同，惟結論並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任具有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 22 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。