臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第135號上 訴 人 國防部法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君漢律師複 代理人 王福民律師訴訟代理人 陳玫瑰律師被 上訴人 遠揚營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林凱倫律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十五年六月十六日臺灣臺北地方法院九十四年度仲訴字第十一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十六年十一月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
中華民國仲裁協會民國九十四年十月十三日作成之九十三年仲聲愛字第一二七號仲裁判斷，關於命上訴人給付被上訴人新臺幣叁仟陸佰玖拾伍萬玖仟伍佰伍拾伍元，及其中新臺幣叁仟貳佰肆拾陸萬叁仟叁佰零伍元自仲裁判斷書送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，與命上訴人負擔仲裁費用部分，應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日不變期間內為之，仲裁法第四十一條第二項前段定有明文。查本件中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）九十三年仲聲愛字第一二七號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷），係於民國九十四年十一月一日作成，上訴人於同年月三日收受，此有系爭仲裁判斷書面頁收文章附卷可稽（見原審卷第五七頁），上訴人於九十四年十一月二十九日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，未逾三十日不變期間，合先敘明。
二、上訴人主張：兩造先後於八十七年十一月、八十八年二月間分別就Ａ基地（坐落花蓮市○○段第三九地號）、ＢＣ基地（坐落花蓮市○○段第六九、七０、七一地號及民意段第三六四地號）簽訂「花蓮民意營區基地眷村新建工程契約」（下合稱系爭工程契約），由被上訴人承攬該營建工程，各契約第八條約定被上訴人應於簽約後三十日開工，開工後兩年內完成全部工作，實際則均於九十二年七月一日完工，而均有遲延，惟被上訴人因認為施工期間發生空氣污染防制費（下稱空污費）繳納問題、擋土工法變更設計、梯廳排煙窗變更設計以及緊急發電機室變更設計案等係不可歸責之事由，致工程延宕受有損失，乃向伊請求各項施工費用及各項損失合計新臺幣（下同）一億七千七百九十六萬五千一百七十八元，伊認被上訴人上開請求權不存在，即依據工程契約第三十三條之約定，於九十三年十月十四日向合意管轄之臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提出「確認工程款與損害賠償請求權不存在」之訴。詎被上訴人於九十三年十月十八日向仲裁協會以「調整契約金額」為由，提付仲裁請求伊給付一億七千七百九十六萬五千一百七十八元，仲裁人不顧伊對於仲裁程序合法性之強烈爭執，仍作成系爭仲裁判斷，命伊給付被上訴人三千六百九十五萬九千五百五十五元及利息。系爭工程契約第三十三條既約定得以訴訟或仲裁解決爭議；即許雙方選擇以訴訟方式解決爭議，並無「仲裁」與「訴訟」併存之可能，伊既選擇先行提出訴訟，即無可能就同一爭議仍繼續存在仲裁合意，被上訴人再就同一爭議提付仲裁，於法即有未合。又被上訴人所請求仲裁者，非工程契約第三十三條第一項所稱之爭議事項，不在同條第三項提付仲裁之標的範圍內，系爭仲裁判斷亦有違仲裁法第三十八條第一款之規定等情，爰依仲裁法第四十條第一項第二款、第一款規定，求為命仲裁協會九十四年十月十三日作成之系爭仲裁判斷關於命伊給付本息部分暨負擔費用部分，應予以撤銷之判決。
三、被上訴人則以：兩造於系爭工程契約已有仲裁合意，此一合意不因上訴人嗣後提起訴訟而消滅；且依學者通說及實務見解，均認先提起之消極確認之訴，並無法代用後提起之給付之訴；法院訴訟程序中，縱一造已提起消極確認之訴，他造仍得另行提起給付之訴，並無違反一事不再理原則。況兩造依工程契約「爭議與仲裁」約定程序，逕向行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）進行調解，於同意展期一個月調解中，上訴人選擇行使訴訟權，嚴重違背誠信原則，而屬權利濫用。又伊所提付仲裁，係請求調整契約價金等，即請求因上訴人遲延報繳空污費等非可歸責於伊之因素，致工期延展所增加之各項工程款，包括施工費之增加暨利息，涉及契約總價金額變更、工程期限、工程保險、工程管理、工程品管、工作安全、工地環境清潔維護、罰則等均屬契約條款所生爭議，且其性質均屬工程進行中已發生、衍生或必然發生之爭議，伊提付仲裁，並未逾越工程契約第三十三條仲裁協議範圍等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡仲裁協會九十四年十月十三日作成之九十三年仲聲愛字第一二七號仲裁判斷，關於命上訴人給付被上訴人三千六百九十五萬九千五百五十五元，及其中三千二百四十六萬三千三百零五元自仲裁判斷書送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨仲裁費用之負擔等不利於上訴人之部分，應予撤銷。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴人之上訴。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造於八十七年十一月二十七日、八十八年二月十三日間訂定系爭工程契約，由被上訴人承攬上述工程，原限於開工後兩年完工，實際均於九十二年七月一日完工，被上訴人認為施工期間發生遲繳空污費，及擋土工法、梯廳排煙窗、緊急發電機室變更設計等事由，致工程延宕受有損失，乃向上訴人請求給付施工費用等損失一億七千七百九十六萬五千一百七十八元，兩造於九十二年六月三十日召開協調會，約定向行政院工程會進行調解，嗣被上訴人於九十三年六月十一日申請調解，行政院工程會於同年九月十五日召開第一次調解會，兩造均同意展期一個月再續行調解之事實，有系爭工程契約（見原審卷第十二至三二頁）、「花蓮縣『民意營區Ａ、Ｂ、Ｃ基地新建工程』結案問題協調會會議紀錄」（見原審卷第一七九頁）、履約爭議調解申請書（見原審卷第三三至五四頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信此部分事實為真實。次查上訴人認為被上訴人上開施工費損失等之請求權不存在，依工程契約第三十三條第三、五項約定，於九十三年十月十四日逕向臺北地院提起「確認工程款與損害賠償請求權不存在」之訴訟，經臺北地院以九十三年度建字第三一二號受理在案（現裁定停止訴訟程序中）。被上訴人則於九十三年十月十八日向仲裁協會以「調整契約金額」為由提付仲裁，經仲裁協會作成系爭仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人三千六百九十五萬九千五百五十五元，及其中三千二百四十六萬三千三百零五元加計自仲裁判斷書送達翌日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求等情，亦有民事起訴暨告知訴訟狀（見本院更審卷第五七至六一頁）、仲裁聲請狀（見本院更審卷第七四至八九頁）、系爭仲裁判斷（見原審卷第五七至一三二頁）在卷可憑，自堪信上開事實為真實。惟上訴人主張伊先行選擇提出訴訟，即無意提付仲裁，兩造無仲裁之合意，被上訴人嗣就同一爭議提付仲裁，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由。又被上訴人提付仲裁者，係請求工程完工後因工期展延所生之工程增加費用及損失，非屬工程契約第三十三條約定得提付仲裁之標的範圍，系爭仲裁判斷亦有仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠上訴人提起訴訟後，被上訴人再提付仲裁，是否符合工程契約第三十三條之約定，本件有無仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由；㈡系爭仲裁判斷是否與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議標的，本件有無仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由，茲分述於後。
六、上訴人提起訴訟後，兩造間即無仲裁合意，被上訴人再提付仲裁，有違工程契約第三十三條之約定，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由：
㈠按民事紛爭事件之類型，因社會經濟活動之變遷趨於多樣化
，為期定分止爭，國家除設立訴訟制度外，尚有仲裁及其他非訴訟之機制。基於國民主權原理及憲法對人民基本權利之保障，人民既為私法上之權利主體，於程序上亦應居於主體地位，俾其享有程序處分權及程序選擇權，於無礙公益之一定範圍內，得以合意選擇循訴訟或其他法定之非訴訟程序處理爭議（司法院大法官會議釋字第五九一號解釋意旨參照）。而當事人於契約中約定得以仲裁或訴訟解決爭議，係賦予當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。當事人此程序選擇權應受仲裁機關、司法機關之平等重視與保護。訴訟程序繫屬在先，先行起訴者既有程序選擇權，嗣後提付仲裁者當無有仲裁法第四條之妨訴抗辯權，若仍容認仲裁在後，則此程序選擇權行使結果將失卻「擇一」解決爭議之意義，自非契約本意。
㈡經查，關於系爭工程契約所生爭議，於踐行第三十三條第一
、二項約定之前置程序仍無法解決時，依同條第三至五項係約定：「前款之協調仍無法解決時，得採仲裁或訴訟之方式辦理，．．．。以仲裁方式解決者，仲裁之判定為最終之裁判，．．．。不以仲裁方式解決者，雙方若進行有關本契約之訴訟時，．．．。」，可見兩造究循仲裁或循訴訟為最終解決爭議方式有選擇權，且約定之爭議處理方式仲裁與訴訟乃相互排斥，並無同時併存進行之可能。本件上訴人就系爭爭議已先行於九十三年十月十四日向臺北地院起訴，請求確認被上訴人對於其一億七千七百九十六萬五千一百七十八元之工程款與損害賠償請求權不存在，並經臺北地院以九十三年度建字第三一二號受理在案，顯然上訴人已選擇依訴訟程序解決爭議，無意提付仲裁。雖被上訴人嗣於九十三年十月十八日提付仲裁，請求上訴人給付一億七千七百九十六萬五千一百七十八元之施工費用等損害（嗣於仲裁程序中減縮請求金額為一億一千四百零六萬五千五百四十四元），然上訴人提出訴訟繫屬在先，被上訴人即應受拘束，不得就同一爭議再提付仲裁，否則即失系爭工程契約明定擇一解決爭議之本意。
㈢被上訴人雖辯稱：所謂仲裁程序與訴訟程序相競合應以繫屬
先後為準，其前提應以先、後二者係屬同一事件，始有適用，本件上訴人先提起之消極確認訴訟，伊本亦得另行提起給付訴訟，且先提起之消極確認訴訟無法代用後提起之給付訴訟，並非同一事件，則伊依系爭工程契約第三十三條第三項選擇提付仲裁方式請求給付，自無違反一事不再理原則，且伊無法持該消極確認判決請求上訴人給付，尚須另行提起給付訴訟，曠費時日，亦可能有罹於消滅時效之問題等語。然按消極確認之訴對於同一標的之給付之訴，並非不生影響，消極確認之訴，其被告亦可受司法平等保障。系爭工程契約第三十三條第三項僅約定得以仲裁或訴訟解決爭議，並未就訴訟之型態究為確認訴訟或為給付訴訟有所限定，且上訴人先選擇提起訴訟與被上訴人後選擇提付仲裁，兩案之當事人及標的權利均相同，兩造對此均不爭執（見本院更審卷第三十頁），既屬符合約定之同一爭議事項，即得依上開約定方式解決爭議，至其訴訟為確認訴訟型態或為給付之訴型態，並非所問。何況，就系爭被上訴人主張因工期展延所生工程增加費用及損失而向上訴人請求補償給付之爭議，上訴人選擇以訴訟程序解決，亦只能提起確認「被上訴人主張之工程款與損害賠償請求權」不存在之消極確認訴訟，別無其他訴訟種類可資提出，縱使上訴人選擇以仲裁程序解決爭議，同樣的亦僅能為消極確認之聲明，倘認為上訴人所提起之消極確認訴訟無法包含被上訴人提付仲裁之聲明，容認被上訴人提付仲裁在後，豈非認上訴人毫無選擇系爭工程契約約定救濟程序之權利，而僅得片面由被上訴人行使選擇權，當非兩造締結系爭工程契約第三十三條之真意。至於上訴人所提起之消極確認訴訟，倘判決上訴人敗訴確定，被上訴人固無法持該判決請求上訴人給付，然被上訴人非不得於上開消極確認訴訟中以提起反訴之方式主張給付請求權，並可為積極之攻擊防禦，對於被上訴人權益之保障尚無不周到。是被上訴人此部分所辯，顯不可採。
㈣被上訴人另辯稱：採取仲裁或訴訟方式解決爭議，該選擇權
應以系爭工程契約第三十三條第三項約定之「協調仍無法解決時」為行使要件，本件上訴人於兩造尚未達到協調仍無法解決時，即率而提起上開消極確認訴訟，與系爭工程契約約定之要件不符，且嚴重違背誠信原則，而屬權利濫用等語。
惟查：
１兩造於系爭工程契約約定，一造於選擇以仲裁或訴訟方式
最終解決爭議前，應先踐行前置程序，即被上訴人申請上訴人召集協調會，或向行政院工程會申請調處（政府採購法第八十五條之一參照），其目的乃賦予他造充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁或提起訴訟」間之利弊，該本於雙方自由合意之前置程序，係屬有效之契約約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等較為簡便程序為磋商、斡旋，以避免直接進入仲裁或訴訟程序，減省勞費支出。
２本件被上訴人向上訴人請求補償給付工程增加費用及損失
之爭議，依九十二年六月三十日協調會議結論，兩造約定向行政院工程會進行調解，被上訴人乃於九十三年六月十一日向行政院工程會申請調解，在該會九十三年九月十五日第一次調解會中，兩造均同意展期一個月再續行調解，兩造對此均不爭執。惟按調解制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則，本於程序選擇權以解決私權紛爭之機制，而調解能否成立，須視當事人間有無意願達成，性質上並無強制性。上訴人在調解中，固應就系爭爭議確定其處理方案及所採立場，以書面向行政院工程會陳報，並於一個月後再續行調解，然上訴人於一個月行將屆滿前一日即九十三年十月十四日向臺北地院提起上開消極確認訴訟，可見上訴人無意與被上訴人進行調解，兩造顯無成立調解之望，足認斯時已符合系爭工程契約第三十三條第三項約定「前款之協調仍無法解決」之情形，上訴人進而選擇訴訟方式解決爭議，難謂與系爭工程契約約定之要件不符，更無違背誠信原則、權利濫用之可言。退步言之，縱認上訴人違反系爭工程契約上開約定要件，充其量僅屬該訴訟合法提起與否之抗辯事項，在上開消極確認之訴因程序不合法而裁定駁回前，訴訟仍有效繫屬中，亦難認兩造有仲裁之合意。是被上訴人此部分所辯，亦非可採。
㈤按仲裁協議不成立、無效者，當事人得對於他方提起撤銷仲
裁判斷之訴，仲裁法第四十條第一項第二款定有明文。本件上訴人已就系爭爭議選擇依訴訟程序解決，而於九十三年十月十四日向臺北地院提起確認之訴，兩造間即無成立仲裁之合意。被上訴人仍於九十三年十月十八日向仲裁協會就同一爭議提付仲裁，顯與系爭工程契約第三十三條之約定未合，仲裁協會未予駁回，竟仍作成系爭仲裁判斷，是系爭仲裁判斷自有上開仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由，上訴人援引該條項規定，請求撤銷系爭仲裁判斷不利上訴人之部分，自屬有據。
七、系爭仲裁判斷尚非與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議標的，並無仲裁法第四十條第一項第一款之撤銷仲裁判斷事由：
㈠按仲裁法第三十八條第一款前段規定：「仲裁判斷與仲裁契
約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」，係指就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷而言。
㈡系爭工程契約第三十三條第一項約定：「本工程進行中，乙
方（即被上訴人）對本契約條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方（即上訴人）工程司提請解釋，如乙方對甲方工程司之解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議，是謂爭議事項。」，上訴人以定型化約款擬定，就「爭議事項」限定對契約條款與附件有疑義於「執行前」申請上訴人工程司解釋為範圍。然本件被上訴人於申請調解及提付仲裁聲請之意旨，係以系爭工程施工中陸續發生上訴人遲繳空污費，及擋土工法、梯廳排煙窗、緊急發電機室變更設計等不可歸責之事由，致工期展延，因而受有增加費用支出等損失，上開事由之發生，尚非因契約條款有何疑義，而係於履行契約過程中，因上訴人之因素所生之爭議，無從適用以「執行前」申請疑義解釋之要件。
㈢惟系爭工程契約第三十三條第一項約定爭議事項以契約條款
、附件內容為範圍，且以承商在執行前發生疑義為限，則幾無因履行契約所生爭議而由仲裁程序解決兩造紛爭之作用，是不應拘泥於系爭工程契約字面意義，而應認就履約所生一切爭議均為仲裁協議標的。是以被上訴人就因非可歸責於己之事由致工期延展所生施工增加費用及損失之爭議而提付仲裁（姑不論被上訴人提付仲裁非屬合法），難謂與仲裁協議標的之爭議無關，或有逾越仲裁協議之範圍。又兩造於九十二年六月三十日召開協調會中，達成向行政院工程會進行調解之結論，上訴人於當時已知悉被上訴人有異議，另上訴人之工程司即台灣建築經理股份有限公司與白省三建築師事務所亦參加該次會議，當可認被上訴人就仲裁協議之爭議在該協調會中，對上訴人表示異議，實質上亦已符合系爭工程契約第三十三條第一項所定「提請解釋、異議」等程序，被上訴人提付仲裁，尚無違反系爭工程契約第三十三條第一、二項約定程序可言。上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第三十八條第一款前段，而有同法第四十條第一項第一款之撤銷事由，尚不足採。
八、綜上所述，上訴人主張伊就系爭爭議選擇以訴訟程序解決，兩造間即無成立仲裁之合意，系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第二款之撤銷仲裁判斷事由為可採信，上訴人援引該條款請求撤銷系爭仲裁判斷關於命伊給付被上訴人三千六百九十五萬九千五百五十五元，及其中三千二百四十六萬三千三百零五元自仲裁判斷書送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨仲裁費用之負擔等不利於上訴人之部分，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。