臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第139號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○
庚○○己○○乙○○（原名張宗枝）
號4樓上四人共同訴訟代理人 謝新平律師被 上訴人 戊○○(即黃戊○○)上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國95年2月6日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第172號第一審判決提起上訴，並於更審前本院為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審僅係請求系爭執行事件之分配表對被上訴人甲○○、己○○、庚○○、乙○○即張宗枝(下稱甲○○等4人)等4人所分配新台幣 (下同)13,171,420 元之債權額，應減為179,840元，上訴人原分配之5,061,715元，應增為12,036,178元；嗣於更審前本院追加請求確認系爭支付命令所示之債權不存在及備位聲明：甲、先位聲明；㈠原判決廢棄。㈡追加確認被上訴人甲○○等4人與被上訴人戊○○間就台灣台北地方法院92年度促字第44991號支付命令（下稱系爭支付命令）所載債權不存在。㈢原執行法院93年度執字第4119號強制執行事件之分配表，對被上訴人甲○○等4人所分配12,991,580元之債權額，應減為0元，上訴人原分配之金額4,963,407元，應增為12,036,178元。乙、追加備位聲明：㈠確認被上訴人甲○○等4人與被上訴人戊○○間就系爭支付命令所載債權不存在。㈡被上訴人甲○○等4人在原執行法院93年度執字第4119號強制執行事件所受償13,171,420 元之債權額，應減為179,840元，其餘12,991,580元應返還被上訴人戊○○，由上訴人代位受領。核其請求之基礎事實均屬對上開債權列入上開分配表有所異議，依上開規定，自應准許。
二、被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、上訴人公司於民國 (下同)92 年10月間與萬通商業銀行合併，以上訴人公司為合併後存續之公司，業據提出財政部92年10月28日函為證（見原審卷一第9頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：原執行法院上開執行事件，就被上訴人黃戊○○所有坐落臺北縣○○鄉○○段489、492地號(甲標)、、493、505地號 (乙標)、507地號 (丙標)（重劃前分別為南勢埔段南勢埔小段148、150、149地號）等5筆土地進行公開拍賣後，均已拍定，並就賣得價金作成分配表一、二（下稱系爭分配表）；被上訴人甲○○等4人以系爭支付命令所載債權陳報22,480,000元本息及179,840元之執行費聲明參與分配。惟該債權金額遠超過被上訴人甲○○等4人於87年間向被上訴人戊○○買受上開507地號土地已付之價金，且被上訴人戊○○雖就上開507地號土地設定本金最高限額12,400,000元抵押權予被上訴人甲○○等4人以為擔保，然該抵押權登記書中記載「本抵押權設定係擔保買賣債權，並無其他關係之存在」，則被上訴人甲○○等4人不得享有該507地號第一順位抵押權之優先受償權，故被上訴人甲○○等4人就系爭執行事件陳報之債權不存在。又伊於92年間與本件原債權人萬通商業銀行股份有限公司合併，並以伊為存續銀行等情。爰依強制執行法第41條前段之規定，求為如上訴聲明之判決。
二、被上訴人甲○○等4人則以：被上訴人戊○○自83年間起，即向伊等陸續借貸金錢，嗣至87年8月間因週轉困難無法清償，而將其所有同所507地號土地（重劃前為南勢埔段南勢埔小段149地號）所有權應有部分54分之8出售予伊等抵債，約定價金12,355,200元，並於同年8月11日簽訂買賣契約書，雙方於會算後，被上訴人戊○○尚積欠伊等本息共計6,800,000元，並以之抵充買賣價金之一部，其餘價金5,555,200元之其中4,440,000元則由伊等交付支票5張，作為給付買賣價金之方法，另保留尾款1,115,200元於移轉登記時給付，並設定抵押權作為買賣價金之擔保。嗣上開土地被其他債權人聲請原執行法院查封，致無法辦理所有權移轉登記，經伊等先後於88年1月21日及同年2月11日催告履行未果，乃予解除買賣契約，伊等乃依雙方所訂立之買賣契約書第8條第1項之約定，主張出賣人違約不履行契約時，應加倍返還已付價金11,240,000元之2倍即22,480,000元，並依督促程序，聲請台灣台北地方法院核發上開支付命令確定。系爭支付命令所載債權為伊等合法取得之執行名義，上訴人無予以否認之權利等語；而被上訴人戊○○在原審亦以：伊夫黃信雄曾向被上訴人甲○○等4人借用6,800,000元，由伊背書，嗣伊夫妻無力清償，乃將上開土地作價出售予被上訴人甲○○等4人抵債，被上訴人甲○○等4人所簽交之支票5張，均係存入黃文鴻之銀行帳戶內兌領無訛等語，資為抗辯。
三、兩造所不爭執之事實（見本院96年9月27日準備程序筆錄，本院卷第67頁）：
(一)兩造間就原執行法院93年度執字第4119號強制執行事件，係上訴人對被上訴人戊○○所有坐落於臺北縣○○鄉○○段48
9、492地號 (甲標); 及同地段493、505。地號 (乙標)；及同地段507地號 (丙標)所為之拍賣 (重劃前: 南勢埔段南勢埔小段148、150、149地號)
(二)被上訴人乙○○、己○○、庚○○、甲○○於87年11月16日就被上訴人戊○○所有重劃前之臺北縣○○鄉○○○段南勢埔小段149地號土地，設定本金最高限額12,400,000元之抵押權，以擔保被上訴人甲○○等4人與被上訴人戊○○間，於87年8月11日就被上訴人戊○○所有上開149地號土地所為之買賣契約所生之債權。
(三)被上訴人甲○○等4人於93年10月21日檢附系爭支付命令及確定證明書，陳報本金為22,480,000元及自88年2月11日至93年10月15日止以作息6%計算之利息之債權，以及179,840元之執行費，聲明參與債權分配。系爭支付命令，係被上訴人甲○○等4人，因被上訴人戊○○不能依約辦理上開土地過戶，而本於渠等與被上訴人戊○○間於87年8月11日就戊○○所有上開149地號土地所為之買賣契約第8條所生之加倍退還價金請求權所聲請。
以上事實，為兩造所不爭執，並有原法院93度執字第4119號強制執行事件分配表、被上訴人甲○○等4人於93年10月21日之聲請狀，臺灣臺北地方法院92年度促字第44991號支付命令及確定證明書，被上訴人甲○○等4人於94年4月20日聲明狀，不動產買賣契約及抵押權設定契約書、抵押權設定資料，被上訴人甲○○等4人於92無7月14日之聲請狀 (見原審卷一第24至33頁、第39至43頁、第83至86頁、第138至148頁、第186至195頁)附卷可稽，自堪信為真實。
四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下（見本院同上筆錄）：
(一)被上訴人甲○○等4人與被上訴人曾黃碧霞間就台灣台北地方法院92年度促字第44991號支付命令所載債權 (下稱系爭債權)是否存在?
(二)若系爭債權確不存在，原法院93年度執字第4119號強制執行事件分配表應為如何之分配?
五、關於被上訴人甲○○等4人，與被上訴人曾黃碧霞間就系爭債權是否存在?
(一)上訴人雖主張原執行法院上開執行事件，就被上訴人黃戊○○所有上開5筆土地進行公開拍賣後，均已拍定，並就賣得價金作成系爭分配表，被上訴人甲○○等4人以系爭支付命令所載債權陳報22,480,000元本息及179,940元之執行費聲明參與分配。惟該債權金額遠超過被上訴人甲○○等4人於87年間向被上訴人戊○○買受上開507地號土地已付之價金，且被上訴人戊○○雖就上開507地號土地設定本金最高限額12,400,000元抵押權予被上訴人甲○○等4人以為擔保，然該抵押權登記書中記載「本抵押權設定係擔保買賣債權，並無其他關係之存在」，則被上訴人甲○○等4人不得享有該507地號第一順位抵押權之優先受償權，故被上訴人甲○○等4人就系爭執行事件陳報之債權不存在云云。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
(二)按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」「當事人對於非必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。」「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第153條第1項、第2項前段、第345條第2項定有明文，依此，買賣契約一經當事人就標的物及其價金互相同意者，買賣契約即為成立。經查被上訴人甲○○等4人就彼等與被上訴人戊○○間系爭確定支付命令所載本金22,480,000元，及自88年2月11日起至93年10月15日止，按年息6%計算利息之債權，已敘明該債權發生之經過：係因被上訴人黃戊○○自83年間起，即向伊等陸續借貸款項，嗣至87年8月間，因週轉困難，無法清償，而將其所有上開507地號（重劃前為南勢埔段南勢埔小段149地號）土地所有權應有部分54分之8出售予伊抵債，約定價金12,355,200元，並於同年8月11日簽訂買賣契約書，雙方於會算後，被上訴人戊○○尚積欠伊等本息共計6,80 0,000元，並以之抵充買賣價金之一部即第1期款至第3期款部分，其餘價金5,555,200元之其中4,440,000 元則由伊等交付支票5張，作為給付買賣價金之方法，另保留尾款1,115,2 00元於移轉登記後3日內給付，並設定抵押權作為買賣價金之擔保。嗣該筆土地被其他債權人聲請原執行法院查封，致無法辦理所有權移轉登記，經伊等見後於88年1月21日及同年2月11日催告履行未果，乃予解除買賣契約，伊等依雙方所訂立之買賣契約書第8條第1項之約定，主張出賣人違約不履行契約時，應加倍返還已付價金11,240,000 元之2倍即22, 480,000元，因聲請台灣台北地方法院核發支付命令確定等情，核與上訴人所提出土地登記謄本、系爭支付命令暨確定證明書、支付命令聲請狀、不動產買賣契約書暨備忘錄及抵押權設定申請書（見原審卷一第15頁至17頁、31頁至33頁、186頁至204頁）、及被上訴人甲○○等4人所提出不動產買賣契約書、抵押權設定契約書、支票、解除買賣契約之存證信函及被上訴人甲○○等4人對被上訴人戊○○聲請調解狀所載之情形相符（見原審卷一第83頁至79頁）。
(三)上訴人雖一再主張，系爭土地買賣契約書約定付款方式，第
1、2、3期款以現金支付，惟被上訴人於伊對分配表聲明異議及提起分配表異議之訴後，卻稱並未支付現金而係以84年舊有債務抵償，前後矛盾云云，且觀諸卷附交款備忘錄（原審卷一第85頁），載明現金乙次付清等字樣，上訴人此一主張似非全然無據。惟經本院傳訊證人即系爭買賣之代書陳柏宏，就系爭買賣情形到庭證稱：「 (法官問：提示原審卷一83頁至87頁之買賣契約書你簽訂？哪些人在何處簽訂？簽約情形如何？交款情形如何？) 是我簽訂的，是在我代書事務所○○○鄉○○村○○○路○段○○號。當時戊○○及他唸清大之兒子在場，買方有四位在場，甲○○、張宗枝、己○○、庚○○在場。契約時間約簽約日中午時候，我未幫他們談價錢，來時契約條件雙方已談妥。現場再進一步談條件，所以我未參與協商。共付參次付款第一次他們有一些借貸本票，第一次簽約未拿到錢，當天8月11日未付錢，是以雙方以前之債務關係抵債，第一次230萬元以舊債抵償，所以這次未付錢，第二次、第三次未付錢。8月11日同一天一次寫三次付款日期，分別為87年8月11日、9月10日、10月11日三次金額為230萬、200萬、250萬。因為是舊債務分別到期所以同一天寫這三次以舊債抵償方式付款。上面雖記載現金一次付清，事實上並未支付現金。當天交款備忘錄只寫上開一、二、三期支付款情形，但是因為第二次戊○○要求一定要拿到錢才願意辦理抵押權設定，因此在11月11日再度到我代書事務所，開甲○○之支票支付第二期款222萬元，當天只有寫第四期款之情形，並同時辦理抵押權之設定，黃戊○○有交付印鑑證明、權狀及身分證，並在抵押權設定契約書上用印。11月20日是設定辦妥後，雙方再約時間11月20日再到我代書事務所來。這次也開甲○○之支票222萬元支付。辦理產權移轉之第五次付款。當天也交付產權移轉資料，戊○○領新之印鑑證明及交款，後來尾款未交付因為已經系爭不動產已被查封也無法辦理過戶。雙方為此事情，黃戊○○因為經營生意不好作，先生有一些債務，才要賣地，後來未來找我。權狀及印鑑證明他項權利證明全交給買方甲○○或張宗枝其中一人，至於何時人已忘記，他們有再溝通，我代書部分已無法繼續辦理，所以亦未再來找我。」、「 (法官問：當初以舊債抵償，交款備忘錄為何不照實寫而要寫成現金一次付清？)當事人債權債務關係我不清楚。亦無開立支票，因此雙方要求我寫現金一次付清。」、「 (法官問：有無看到雙方舊債務之文件？)因為借貸我未參與，因此我未看過這些舊債務文件，但是當場我有看到雙方在會算，會算時間大約有二、三十分鐘左右。」、「 (法官問：系爭不動產被查封後事後有無聽到甲○○向戊○○請求違約金之事情？)因為他沒再找我，我不清楚。」、「 (法官問：甲○○等四人是否曾向戊○○之親戚買過土地，情形如何？) 有的。
也是我幫他們辦的買賣契約，簽約、設定、過戶我一手辦的，這個沒有違約情形。」、「 (法官問：簽約當時有無看到雙方交付舊債務文件？)當時我有看到買方拿到本票或借據等之類之文件，但是因為與我無關，我未仔細去看。」、「(法官問：你是否能確定本票、借據之用途？)沒辦法，因雙方之間關係與我無關，我未仔細參與。」等語 (見本院卷第
115、116頁)，兩造對於證人之上開證詞，亦均未爭執，自堪信該證人之證詞為真實，被上訴人甲○○等4人主張系爭買賣價金之支付方式為一部以舊債抵充，一部支付支票等情為可採。
(四)上訴人雖又主張：甲○○等4人交付之支票由第三人黃文鴻兌領，未見戊○○背書，可見戊○○並未受領系爭土地買賣價金，即無違約賠償金之可言云云，惟被上訴人戊○○在原審陳稱：伊夫黃信雄曾向被上訴人甲○○等4人借用6,800,000元，由伊背書，嗣伊夫妻無力清償，乃將上開土地作價出售予被上訴人甲○○等4人抵債，被上訴人甲○○等4人所簽交之支票5張，均係存入黃文鴻之銀行帳戶內兌領無訛等語，經查被上訴人甲○○等4人因系爭買賣契約所交付之上開5張支票、面額共計4,440, 000元，除其中一張由被上訴人戊○○直接至櫃台提示兌領外，其餘4張確均係由被上訴人戊○○存入其子黃文鴻之銀行帳戶內提示兌領，亦經原審向上開支票付款人台中商業銀行林口分行及國泰世華商業銀行新莊分行函查屬實，亦有上開銀行之覆函可稽（見原審卷一第135頁至136頁、149頁至157頁），核與被上訴人戊○○上開陳述相符，自堪信被上訴人確已受領該部分之買賣價金。上訴人此部份之主張自無可採。
(五)綜上，被上訴人甲○○等4人與戊○○之系爭買賣價金係一部以舊債抵充，一部支付支票，而該部分支票亦確已兌現，足見被上訴人甲○○等4人與被上訴人戊○○間就上開507地號土地所有權應有部分之買賣應屬真實。被上訴人戊○○既不能依約辦理上開土地過戶，從而被上訴人甲○○等4人本於渠等與被上訴人戊○○間於87年8月11日就戊○○所有上開149地號土地所為之買賣契約第8條所約定違約賠償金，即出賣人違約不履行契約時，所生加倍退還價金請求權，請求戊○○給付已付價金11,240,000元之2倍即22,48 0,000元，並依督促程序，聲請台灣台北地方法院核發上開支付命令，並經核發系爭支付命令復已確定，於法並無不合。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人甲○○等4人，與被上訴人曾黃碧霞間就系爭債權不存在，自應認上訴人之主張無可採信。
六、被上訴人甲○○等4人，與被上訴人曾黃碧霞間就系爭債權既確係存在，則原執行法院依該確定之系爭支付命令所載被上訴人甲○○等4人對被上訴人戊○○之債權，依被上訴人間所設定上開本金最高限額內列入第一順位優先債權分配，應屬有據。
七、從而，上訴人依據強制執行法第41條前段之規定，提起本件分配表異議之訴，先位聲明；㈠在本院追加確認被上訴人甲○○等四人與被上訴人戊○○間就系爭支付命令所載債權不存在。㈡原執行法院93年度執字第4119號強制執行事件之分配表，對被上訴人甲○○等4人所分配12,991,580元之債權額，應減為0元，上訴人原分配之金額4,963,407元，應增為12,036,178元；並在更審前本院追加備位聲明：㈠確認被上訴人甲○○等4人與被上訴人戊○○間就系爭支付命令所載債權不存在。㈡被上訴人甲○○等4人在原執行法院93年度執字第4119號強制執行事件所受償13,171,420元之債權額，應減為178,840元，其餘12,991,580元應返還被上訴人戊○○，由上訴人代位受領，均屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘主張及舉證，核與本院判決結果無涉，自無庸一一審酌，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 梁宏哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 26 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。