臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第147號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 李勝雄律師被 上訴人 丙○○
丁○○戊○○共 同訴訟代理人 廖信憲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年九月十六日臺灣板橋地方法院九十三年度重訴字第九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十七年三月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
除確定部分外，第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十六條定有明文。本件被上訴人於原審主張伊本於繼承之法律關係，繼受被繼承人庚○○生前受領如原判決附圖（下稱附圖）Ａ、Ｂ部分土地占有使用收益權，詎上訴人及原審被告己○○（下稱己○○）竟將系爭土地二重買賣，並辦竣所有權移轉登記予訴外人台北縣，致伊就該土地占有使用權益喪失，依民法第三百四十九條之規定，請求上訴人及己○○連帶負損害賠償責任。嗣於本院更審中，主張上訴人不履行民法第三百四十九條規定，依民法第三百五十三條規定，伊得依關於債務不履行之規定行使權利，包括民法第二百二十五條、第二百二十六條規定，為上開同一請求，核屬不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，尚非訴之變更或追加，自無須經上訴人之同意，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段六四之三號，及自其分割而出之同小段六四之二八號二筆土地（下稱系爭土地），前由伊等先父庚○○與其弟辛○○，共同向上訴人及己○○買受，約定各取得應有部分二分之一。因己○○及上訴人乙○○未辦理更名登記，始未辦理所有權移轉登記，但庚○○仍受領該土地之交付，占有使用其北半部如附圖所示Ａ、Ｂ部分。庚○○於民國五十七年五月四日去世後，即由伊等繼承，並將之出租予訴外人子○○使用收益。詎上訴人竟於九十二年三月一日僱工拆除系爭土地上，由被上訴人戊○○所享有事實上處分權之木造房屋（下稱系爭房屋），共同不法侵害戊○○之權益，使戊○○受有新台幣（下同）六十萬元之損害。復於同年九月十六日，故意以背於善良風俗之方法，並違背出賣人交付標的物及應為擔保之義務，將系爭土地出賣、辦妥所有權移轉登記予台北縣，再經其管理機關台北縣政府警察局交付所屬大同派出所使用。使伊等因上訴人之給付不能而無從回復對該土地原來之占有使用收益，受有相當於九十二年度該土地公告現值二分之一，即二千五百九十三萬七千零七十九元之損害。爰依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第三百四十九條、第二百二十五條第二項、第二百二十六條第一項之規定，求為命上訴人及己○○賠償被上訴人二千五百九十三萬七千零七十九元，及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決等語（被上訴人丙○○、丁○○請求上訴人連帶賠償拆除系爭房屋損害六十萬元本息；及被上訴人請求上訴人就二千五百九十三萬七千零七十九元本息之給付，負「連帶」之責部分，業經原審及本院前審分別判決丙○○、丁○○，及被上訴人敗訴確定。又被上訴人戊○○請求上訴人連帶賠償拆除系爭房屋損害六十萬元本息部分，經原審判決其勝訴後，上訴人不服，提起上訴，分經本院前審、最高法院駁回其上訴；另原審判決己○○給付被上訴人二千五百九十三萬七千零七十九元本息部分，即命己○○給付被上訴人八百六十四萬五千六百九十三元本息部分，未據己○○聲明不服，均已確定）。並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人則以：伊等與庚○○間就系爭土地並未訂定買賣契約，被上訴人所提之「土地權利變更登記聲請書」、「收據」，核屬偽造，均非真正。縱有訂立買賣契約，亦因庚○○不具自耕能力而無效，伊等自不負債務不履行之損害賠償責任。苟系爭於三十八年間所訂之買賣契約尚屬有效，被上訴人之債權或物權契約請求權，既均已罹於十五年之時效期間而消滅，其請求伊等賠償損害，仍屬無理等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠除確定部分外，原判決不利上訴人部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠己○○原名壬○○，於五十四年八月十四日更名；上訴人乙
○○原姓名為癸○○，於五十五年八月二十三日更名。被上訴人丙○○、丁○○與戊○○係庚○○之繼承人。
㈡上訴人及己○○原共有坐落台北縣三重市○○○段同安厝小
段六四之三地號、面積九七Ｏ平方公尺之土地，應有部分各三分之一；於五十七年八月十五日分割成六四之三、六四之二八地號土地、面積各為九一平方公尺、八七九平方公尺，且於九十二年九月十六日將之售予台北縣，現由台北縣政府警察局管理、使用。
㈢系爭六四之三、六四之二八地號土地除大同派出所占有部分
外，原建有系爭房屋一棟，上訴人委任丑○○代為處理系爭土地上之地上物而僱用寅○○於九十二年三月一日加以拆除，在此之前該屋均由被上訴人戊○○出租與子○○使用收益（八十五年五月二十二日起至九十二年五月二十日）。
㈣上訴人及己○○於八十五年間曾就三重市○○○段同安厝小
段六四之二七、六四之二八地號土地，對台北縣警察局三重分局等起訴請求拆屋還地，並未將被上訴人併列為被告。
五、被上訴人主張其被繼承人庚○○與上訴人及己○○間就系爭土地成立買賣契約之事實，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點為：㈠被上訴人之被繼承人庚○○與上訴人及己○○間就系爭土地是否成立買賣契約關係？㈡被上訴人請求上訴人及己○○負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任，有無理由？上訴人為時效抗辯，是否正當？被上訴人請求賠償土地占有使用收益受侵害之金額合理否？茲分述如後。
六、被上訴人之被繼承人庚○○與上訴人及己○○間就系爭土地已成立買賣契約關係：
㈠被上訴人主張系爭土地，原係上訴人及己○○所共有，嗣將
之出售與被上訴人之被繼承人庚○○與庚○○之弟辛○○之事實，業據提出覺書二紙、土地權利變更登記聲請書、收據各一份（見原審卷㈠第三Ｏ至三三頁）為證。經查：
１土地權利變更登記聲請書上就土地標示（新莊郡鷺洲庄三
重埔字同安厝第六拾四之參）、發生原因及時間（民國參拾八年七月貳日賣買）、權利種類及範圍（所有權全部）、證明文件〔土地所有權狀、共有保持証、賣渡証書、戶口抄本（援用前件）、自耕農保証書〕、出賣人及買受人資料〔買主辛○○、庚○○，賣主壬○○（即己○○）、癸○○（即乙○○）、甲○○，右癸○○、甲○○未成年親權者卯○○○〕等，均詳加填載，並經辛○○、庚○○、壬○○及上訴人癸○○、甲○○之法定代理人卯○○○蓋用印文（見原審卷㈠第三Ｏ頁），顯非臨訟杜撰。
２收據係由上訴人及己○○簽名並蓋用印章，書立於五十六
年十一月二十六日，並經見證人巳○○簽名蓋章以為見證，交付庚○○收執，其上記載「新台幣壹萬參仟伍佰元正係是三重埔段同安厝小段六四之參地號土地壹筆歷來繳稅款（戶稅田賦）及該地補償費。另批明關於前記土地過戶登記手續須要本人等之印章時，本人等自願不論何時無條件應付台端方便簽名蓋章。而該地過戶登記所發生之增值稅及所得稅一切持分二分之一均由台端負責理直，與本人等無涉。又本人等民國參拾捌年柒月貳拾壹日所發賣渡証書因遺失，同時聲明作廢外倘爾後如有對於該賣渡証發生糾葛紛爭，應由台端負責理清特此聲明」，此有卷附收據可憑（見原審卷㈠第三三頁），足認上訴人及己○○確曾簽發賣渡證書與庚○○，上訴人及己○○與庚○○間就系爭土地確有買賣之情事。
３系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，經被上訴人戊○○
自六十六年底起陸續出租與子○○使用之事實，業據被上訴人提出租賃契約六份為證（見原審卷㈠第四三至七二頁），且經證人子○○證述明確（見原審卷㈡第五二至五四頁）。而己○○於八十六年間曾就坐落台北縣三重市○○○段同安厝小段六四之二七、六四之二八地號土地，對當時無權占用之台北縣警察局三重分局等起訴請求拆屋還地，並未將當時亦占用系爭土地之被上訴人併列為被告，亦有該民事判決一份可稽（見原審卷㈠第一四一至一五八頁），且為上訴人所不爭執。則被上訴人主張系爭土地係庚○○與辛○○共同向上訴人及己○○買受，並經上訴人及己○○交付與庚○○占有使用如附圖Ａ、Ｂ部分土地等情，應堪信為真實。
㈡上訴人抗辯其與庚○○、辛○○間就系爭土地未成立買賣契
約關係，被上訴人始終無法提出買賣契約，上開土地權利變更登記聲請書未記載買賣價金，自難資為兩造間有買賣關係之證明，且被上訴人無證據證明買賣價金、土地何時移轉交付，顯見確無買賣之事等語。惟查：不動產買賣契約，係諾成契約，不具要式性，僅買賣雙方就標的及價金意思表示一致，買賣契約即屬成立，並不以訂立書面契約為必要。上訴人以被上訴人未舉證證明兩造間有買賣契約書之存在，且被上訴人亦稱賣渡證書已遺失，並土地權利變更登記聲請書無買賣價金之記載，認兩造間之買賣契約關係未合法成立，容有誤會，而不足採。另觀諸卷附土地權利變更登記聲請書上證明文件欄載明：「土地所有權狀、共有保持証、賣渡証書、戶口抄本（援用前件）、自耕農保証書」，參以前揭上訴人及己○○於五十六年十一月二十六日所出具之收據上亦記載：「又本人等民國參拾捌年柒月貳拾壹日所發賣渡証書因遺失，同時聲明作廢外倘爾後如有對於該賣渡証發生糾葛紛爭，應由台端負責理清特此聲明」等語，顯見上訴人及己○○確曾簽發賣渡證書與庚○○等人，上訴人空言否認與庚○○等人成立買賣契約關係，委不足取。
㈢上訴人雖又辯稱庚○○於三十八年七月二日猶受僱於上訴人
家，自不可能有自耕農身分，其自耕農身分顯屬虛偽，依該虛偽之自耕農身分而買賣農地，已違反八十九年修正前土地法第三十條之規定，依民法第七十一條規定，其契約應為無效等語，惟查庚○○於三十八年七月二日是否受僱於上訴人家，與其取得自耕農身分，係屬二事，上訴人據此遽認庚○○之自耕農身分係屬虛偽，自不足採。況上訴人就庚○○不具自耕能力無從買受農地乙節，並未舉證以實其說，則其抗辯系爭買賣契約應屬無效，尚不足採。
㈣上訴人另辯稱上開土地權利變更登記聲請書未具備賣主之印
鑑證明書、土地所有權狀及共有保持證，並未交付庚○○，且該聲請書並無地政機關之收件章，日期亦未填載，足證該土地權利變更登記聲請書非真正等語，惟查：
１按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係
遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決參照）。上訴人雖否認上開土地權利變更登記聲請書之真正，惟由土地權利變更登記聲請書上記載上訴人甲○○、乙○○尚未成年以觀，其製成距今已逾五十年，被上訴人舉證不易，依上開說明，本院自得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。
２又土地權利變更登記聲請書上就土地標示、發生原因及時
間、權利種類及範圍、證明文件、出賣人及買受人資料均詳加填載，並經辛○○、庚○○、己○○（即壬○○）及乙○○（即癸○○）、甲○○之法定代理人卯○○○蓋用印文，顯非臨訟所杜撰，業如前述，且核與上訴人及己○○於五十六年十一月二十六日出具之收據記載其有向庚○○收取一萬三千五百元作為系爭土地歷來繳稅款（戶稅田賦）及該地補償費，並同意願無條件配合辦理系爭土地過戶登記手續，且聲明渠等於三十八年七月二十一日所發賣渡證書因遺失，同時聲明作廢之情相符，參以庚○○於五十五年十月二十九日曾書立覺書二紙交上訴人存執，均表明有向上訴人購買系爭土地之意旨，有卷附覺書二紙可憑（見原審卷㈠第三一、三二頁）。另系爭土地五十六年度上期地價稅之繳納通知單，除以上訴人為納稅義務人外，更列庚○○為管理人，亦有繳納通知單三紙、代收移送法院滯納案件稅款收據二紙可憑（見原審卷㈠第三四至三八頁）。而系爭土地自六十六年間起即由被上訴人戊○○長期出租與子○○建屋使用，上訴人均未為異議，或訴請返還土地，亦如前述，則上訴人辯稱土地權利變更登記聲請書非真正，自非可採。
３再聲請書雖未附上訴人之印鑑證明書，但僅屬地政機關於
辦理登記時得否據以審認上開聲請書上上訴人印章是否真正之問題；至於系爭土地所有權狀及共有保持證並未交付庚○○等人，亦僅生上訴人是否依約給付之問題；另聲請書未記載日期，亦未向地政機關提出申請，均屬申請手續之問題，均不影響該文書真正之認定。而上開土地權利變更登記聲請書係屬真正，已審認如前，上訴人就其否認上開書證係屬真正之抗辯，並未舉證以為證明，其空言否認，委無足採。
㈤上訴人再抗辯庚○○於五十六年十一月三日書立覺書（經林
敏生律師見證），表明偽刻上訴人印章盜賣上訴人所有系爭土地與辰○○，經辰○○發現，提出告訴，於同年十一月四日成立和解在案，上訴人自不可能在同月二十六日再作上開內容之收據。且上開覺書附件之和解書上訴人蓋有印章，署名為甲○○、癸○○、壬○○，反觀被上訴人所提五十六年十一月二十六日之上開收據，其收款人卻改為己○○、甲○○、乙○○（上訴人改名後之名字），且印章亦與和解書上之印章不同。另該收據記載三十八年七月二十一日所簽之賣渡證書遺失，同時聲明作廢等語，惟被上訴人所提五十五年十月二十九日之覺書卻稱系爭土地於三十七年中購得，時間顯有錯置。又上開收據中收取一萬三千五百元之日期為五十六年十一月二十六日，與五十五年十月二十九日之覺書記載給付日期為五十五年十月二十九日，相差有一年之久，時間出入甚大，上開收據為偽造等語，惟查：
１依卷附收據觀之，除上訴人表明收取一萬三千五百元作為
系爭土地歷來代繳稅款（戶稅田賦）及該地補償費，並願無條件配合辦理過戶手續外，就系爭土地應有部分二分之一過戶登記所發生之增值稅及所得稅，亦約定由庚○○負擔，並賣渡證書因遺失聲明作廢，嗣後倘有紛爭，應由庚○○負責理清等之事項，亦詳為記明，並非片面有利於庚○○，且該收據除上訴人之簽名蓋章外，並經巳○○見證，而巳○○係上訴人之姑丈，為上訴人所不爭，可見上開收據之製作甚為慎重。參以系爭土地經被上訴人戊○○出租他人使用近三十年，上訴人均未反對或請求返還，則上訴人抗辯該收據非真正云云，即非可採。
２上訴人抗辯庚○○於五十六年十一月三日書立覺書，表明
偽刻上訴人印章盜賣上訴人所有土地與辰○○，經辰○○發現，提出告訴，於同年十一月四日成立和解乙節，固據提出覺書、和解書為證（見原審卷㈠第一一三至一一七頁）。惟該覺書對於庚○○所偽造之上訴人印章均有列明，與上開權利變更登記聲請書及收據上之上訴人印章均不相符，自難執該覺書遽認上開收據係屬偽造。次查，依據上開和解書所載，其中第一條記載：「甲（即辰○○）、乙（即甲○○、癸○○、壬○○、庚○○）方於民國五六年十月七日所簽訂不動產買賣契約，雙方同意撤銷解約。」，可見雙方同意解除該不動產買賣契約，至於出賣人即乙方已兌領收取之定金五萬元，依第二條第一項記載：「乙方所領出票款五萬元之中，甲方願意收回二萬五千元（由乙方交出第一銀行南三重分行支票日期56.12.2）號碼112
889 號，其餘二萬五千元甲方願意捨棄由乙方取得。」，據此買賣定金返還之約定，僅由出賣人即乙方返還定金之半數二萬五千元，其餘二萬五千元仍由出賣人即乙方取得而不予返還。又依該和解書第三條「雙方訂約後，甲方應同時具文向台北市警察局刑警大隊撤回告訴。」之約定，可見辰○○已向台北市警察局刑警大隊提出告訴，倘庚○○係偽造上訴人印章並詐欺辰○○而出售系爭土地，辰○○自無仍同意定金中二萬五千元仍由賣方取得之理？則庚○○是否確實有偽造上訴人印章，並將系爭土地詐賣與辰○○之情事，已非無疑。再者，倘庚○○係盜賣系爭土地，該盜賣土地之不法行既為上訴人發覺，上訴人理當立即請求庚○○返還系爭土地，方符合事理，惟上訴人與辰○○簽立上開和解書後，仍然由庚○○繼續占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，甚至庚○○於五十七年五月四日死亡後，上訴人對於庚○○之繼承人即被上訴人繼續占用系爭土地仍無任何異議，迄至八十六年間，己○○就系爭六四之二八地號土地對於毗鄰系爭土地南半部之占用人台北縣警察局三重分局主張無權占有而訴請拆屋還地時，仍舊未對被上訴人主張無權占有而請求拆屋還地，益見被上訴人主張庚○○確有向上訴人及己○○買受系爭土地，並經交付占有之情非虛。庚○○既有向上訴人及己○○買受系爭土地，則上訴人於庚○○立具覺書後，又再書立收據以明權利義務關係，於事理及經驗法則均無不合，上訴人抗辯上開收據係屬偽造，不足採取。
３至上訴人辯稱上開收據之收款人為「己○○、甲○○、乙
○○」，與上訴人所提出庚○○於五十六年十一月三日所立具之覺書及同年月四日所出具之和解書上係「甲○○、癸○○、壬○○」，二者上訴人之署名及印章不同，足認上開收據係偽造等語，惟查己○○原名壬○○，係於五十四年八月十四日更名，上訴人乙○○原名癸○○，於五十五年八月二十三日更名，此有戶籍謄本可稽（見原審卷㈠第一Ｏ二至一Ｏ四頁），並為上訴人所不爭。則庚○○於五十六年十一月三日所立具之覺書及與上訴人於五十六年十一月四日簽立之和解書，其上記載上訴人更名前之姓名「壬○○、癸○○、甲○○」，並上訴人於五十六年十一月二十六日出具系爭收據時，使用更名後之姓名，均無不合。上訴人否認該收據形式上之真正，亦不足採。
４又上開收據中記載賣渡證書於三十八年七月二十一日所發
等語，與庚○○於五十五年十月二十九日所立覺書記載係於三十七年中購買等語，時間固有不同，惟該覺書「三十七年中」之記載係指買賣契約成立之時間，而收據中上開記載係指上訴人所發賣渡證書製作之時間，二者並不相同。另庚○○於五十五年十月二十九日所出具之覺書，就有關補償費、代繳歷年稅金共計一萬三千五百元之給付期固承諾於五十六年二月二十八日前付清，與上訴人五十六年十一月二十六日出具上開收據表明收取該款項之日期，固有延遲，但僅生庚○○是否有依該覺書履行之問題，尚難遽認上開收據係屬虛偽。上訴人以上開收據記載賣渡證書製作之時間與庚○○於五十五年十月二十九日所立覺書記載係於三十七年中向上訴人購買系爭土地，時間有錯置，並庚○○於五十五年十月二十九日所出具之覺書，就有關補償費、代繳歷年稅金共計一萬三千五百元之給付期係承諾於五十六年二月二十八日前付清，與上開收據表明該款項係於五十六年十一月二十六日給付，亦有不符，爭執上開收據之真正，委不足採。
㈥綜上，被上訴人主張庚○○於三十七年間有與辛○○共同向
上訴人及己○○購買系爭土地，並與辛○○約定各有權利二分之一，堪予採信。
七、被上訴人請求上訴人負債務不履行及侵權行為之損害賠償責任均無理由：
㈠按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第二百二十五條定有明文。查系爭土地經台北縣徵得上訴人及己○○同意，於九十二年九月十六日間以議價購買方式，議定價金七千一百萬元成立買賣契約，並交由台北縣政府警察局管理之事實，已據被上訴人提出土地登記謄本（見原審卷㈠第七九至八Ｏ頁）、歲出計畫說明提要與各項費用明細表、土地買賣契約書（見原審卷㈡第三九、四一至四八頁）為證。又出賣之土地被政府徵收，係屬不可歸責於債務人之事由致給付不能，而出賣人擅將出賣之土地再轉售移轉登記與第三人時，則屬可歸責於出賣人之事由致給付不能。惟議價購買介於二者之間，論其形式，係屬買賣，究其實質，則幾近徵收，蓋依土地徵收條例第十一條「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」之規定，不同意議價購買，勢必被徵收。是如因土地被議價購買致給付不能者，應得類推適用民法第二百二十五條之規定。
㈡次按政府徵收土地給與債務人之補償地價，性質上非屬侵權
行為之賠償金，而係債務人於其所負債務陷於給付不能時所發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，債權人固得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求債務人讓與。然民法第二百二十五條第二項規定之代償請求權，既係於債務人給付不能時，債權人得向債務人請求交付其所受領之賠償物，即應以債務人有「給付義務」為前提，始可能因給付不能而發生該代償請求權。準此，如原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得因拒絕給付而無給付義務，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間從新起算之情事。否則即與時效制度，原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。故債權人之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之抗辯，債務人即無給付義務，顯不可能再發生因其給付不能，而由債權人行使代償請求權之餘地。本件被上訴人被繼承人庚○○與上訴人及己○○就系爭土地成立買賣契約，出賣人即上訴人與己○○業已將系爭土地交付買受人，惟未履行依買賣契約所負移轉系爭土地所有權登記義務，因台北縣以相當於徵收之議價方式購買，致上訴人依買賣契約對於被上訴人所負移轉土地所有權登記義務陷於給付不能，被上訴人得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，請求上訴人讓與其對台北縣之買賣價金請求權或交付其自台北縣所受領之價金，尚非逕行請求上訴人賠償損害。然系爭買賣契約於三十八年間訂定，迄上訴人於九十三年一月十九日提起本訴時已逾五十年，被上訴人依買賣契約所得主張之移轉所有權登記請求權，顯已逾民法第一百二十五條規定之十五年時效，上訴人既為時效抗辯拒絕給付，即無給付義務，自不可能發生因其給付不能，被上訴人得行使代償請求權之餘地。被上訴人雖主張上訴人於原審捨棄時效消滅之抗辯（見原審卷㈠第二三二頁），顯見已明示拋棄消滅時效利益等語。然上訴人於原審及本院前審一再抗辯買賣契約於三十八年間訂定，迄今已逾五十五年，被上訴人依該契約所主張之債權或物權契約之請求權，均已逾民法第一百二十五條規定之時效期間而消滅等語，顯見上訴人於原審係暫不為時效消滅抗辯，與明知時效完成後所為承認之拋棄時效利益有別。被上訴人主張上訴人捨棄時效抗辯，係明示拋棄時效利益，應恢復時效完成前狀態，不得再以時效業經完成拒絕給付等語，尚非可採。
㈢再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。本件上訴人及己○○於買賣契約成立後，業已履行交付系爭土地予買受人庚○○使用之事實，為被上訴人所不爭執，則上訴人就系爭買賣契約所負此部分義務尚無給付不能債務不履行之情，被上訴人依此規定，請求上訴人賠償損害，亦非有據。㈣又按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得
主張任何權利。出賣人不履行此義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，民法第三百四十九條、第三百五十三條亦有明定。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權等。又民法第三百四十九條規定出賣人之擔保責任，並不以被追奪之瑕疵存在於買賣標的物之本身者為限，亦不問出賣人有無過失。苟買賣契約成立後，第三人對於買受人主張權利，而非可歸責於買受人之事由所致者，除當事人間有特約或為買受人於買賣契約成立當時所知悉者外，出賣人均應負擔保責任（最高法院九十一年度台上字第一九八四號判決參照）。本件上訴人及己○○於買賣契約成立後，已履行交付系爭土地予買受人之義務，由買受人庚○○及被上訴人使用長達五十五年，因買受人怠於行使移轉所有權登記請求權，致系爭土地仍登記上訴人及己○○為所有權人，在被上訴人就系爭土地所有權移轉登記之權利罹於消滅時效後，經台北縣向上訴人及己○○議價購買系爭土地，並辦畢土地所有權移轉登記，顯與民法第三百四十九條規定之權利瑕疵擔保有別。又本件台北縣業已取得系爭土地所有權，即得依所有物返還請求權之規定，請求被上訴人返還占有。而上訴人因消滅時效完成，得拒絕履行移轉土地所有權登記之給付義務，被上訴人亦無從主張上訴人應負民法第三百五十三條規定之債務不履行責任。是被上訴人主張依民法第三百四十九條、第三百五十三條之規定，依債務不履行之規定，上訴人應賠償因交付系爭土地陷於給付不能之損害賠償，亦非有理由。
㈤末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。本件庚○○與上訴人及己○○間就系爭土地成立買賣契約後，即由庚○○占有使用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地，庚○○死亡後，再由被上訴人繼續使用收益系爭土地，長達五十五年間，庚○○及被上訴人均怠於向上訴人請求辦理土地所有權移轉登記，直至九十二年九月十六日台北縣向土地所有權人上訴人及己○○議價購買系爭土地，並於同年十月九日辦畢系爭土地所有權移轉登記，交由台北縣政府警察局管理使用。被上訴人長達五十五年間對於上訴人不行使基於買賣契約之權利，致系爭土地所有權仍登記為上訴人及己○○所有，於該請求權消滅時效期間完成後，台北縣因而向登記之土地所有權人即上訴人及己○○價購作為大同派出所之用地，上訴人及己○○依其與台北縣之土地買賣契約之約定，於辦竣移轉土地所有權登記後，交由台北縣取得系爭土地之占有，因而致被上訴人就系爭土地占有喪失，實乃被上訴人怠於行使所有權移轉登記請求權所造成（關於於系爭土地上系爭房屋遭拆除受損害部分業經判令上訴人連帶賠償被上訴人戊○○確定在案），則上訴人行為尚難以前開民法第一百八十四條第一項前段規定侵權行為相繩。縱認上訴人行為構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，然造成被上訴人就系爭土地之占有喪失者，乃被上訴人不行使所有權移轉登記權利，坐令消滅時效期間完成所致，上訴人亦無庸負損害賠償責任。是則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人與己○○賠償系爭土地按九十二年度公告現價計算價額之一半即二千五百九十三萬七零七十九元，尚非有據，不應准許。
八、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人基於買賣契約之移轉系爭土地所有權登記請求權消滅時效完成，上訴人無庸負債務不履行、侵權行為損害賠償責任為可採信。從而，被上訴人本於民法第二百二十五條、第二百二十六條、第一百八十四條規定，請求上訴人與己○○給付二千五百九十三萬七千零七十九元，即請求上訴人給付一千七百二十九萬一千三百八十六元（扣除被上訴人請求己○○給付確定部分），及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。