臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第150號上 訴 人 宏野有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師朱峻賢律師被 上 訴人 羅莎食品股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 金學坪律師
王令冠律師上列當事人間塗銷商標權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年7月21日臺灣板橋地方法院93年度訴更字第11號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人前董事長陳文澤與上訴人董事長甲○○通謀虛偽意思表示，於民國90年5月18日將被上訴人所有如原判決附表（下稱附表）所示商標專用權（下稱系爭商標專用權）以買賣為原因移轉登記予上訴人，依民法第87條之規定，應屬無效。又系爭商標專用權屬被上訴人主要部分之財產，陳文澤未依公司法第185條第1項第2款規定經股東會特別決議，亦未依同法第202條規定經董事會決議，擅自出賣予上訴人，屬無權處分行為而無效。且上訴人為穩固其控掌權，於系爭商標專用權移轉登記後，將其中附表編號一、二、四、五所示商標專用權，連同其他商標專用權共27種，於91年8月8日與原審共同被告林茂盛通謀虛偽意思表示，設定債權額度新台幣（下同）6,000萬元之權利質權登記，而上訴人未依上開公司法規定之合法程序，亦無對價，即屬無效，依民法第184條、第179條、第113條之規定，上訴人及林茂盛應分別塗銷上開所為移轉及設定登記等情，求為㈠確認兩造間系爭商標專用權買賣關係不存在，並以該買賣所為移轉登記予以塗銷。㈡確認上訴人與林茂盛間就附表編號一、二、四、五所示商標專用權設定之質權關係不存在，並以該質權所為設定登記予以塗銷之判決（原審判決確認兩造間系爭商標專用權買賣關係不存在，及命上訴人塗銷上開移轉登記，並駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分，提起上訴或附帶上訴，嗣被上訴人撤回附帶上訴。又第三人山太元開發股份有限公司聲請參加訴訟部分，本院另以裁定駁回。茲本院僅就上訴人之上訴部分予以審理），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：乙○○並非被上訴人之法定代理人，無從代理被上訴人提起本件訴訟。系爭商標專用權非屬被上訴人主要部分之財產，應無公司法第185條第1項第2款規定之適用，被上訴人讓售時，既經董事會決議通過，並由當時董事長陳文澤代表簽約，自得拘束被上訴人。又簽約後，上訴人已陸續將買賣價金2,500萬元匯入被上訴人設於慶豐商業銀行松山分行（下稱慶豐銀行松山分行）帳戶內，縱認系爭商標專用權屬被上訴人之主要財產，其讓與未經股東會以特別決議為之，對被上訴人不生效力，依不當得利之法律關係，被上訴人應返還上訴人已付之價金，上訴人亦得行使同時履行抗辯權，於被上訴人未返還價金2,500萬元前，拒絕塗銷移轉登記等語，資為抗辯，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張伊前董事長陳文澤與上訴人董事長甲○○於90年5月18日以買賣為原因，向經濟部智慧財產局申請將伊所有系爭商標專用權移轉登記予上訴人等情，業據提出商標、商標註冊申請書、移轉註冊申請暨契約書、延展註冊申請書、授權使用申請書、移轉登記申請書及商標註冊簿等為證（原審訴字卷㈠17-58頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人另主張系爭商標專用權移轉登記，係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。又系爭商標專用權屬伊主要部分之財產，陳文澤未依公司法第185條第1項第2款規定經股東會特別決議，亦未依同法第202條規定經董事會決議，擅自出賣予上訴人，屬無權處分行為而無效云云，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠被上訴人之董事長原為陳文澤，其任期自89年6月20日至92
年6月19日，有經濟部92年9月15日經商字第09202188941號函及90年4月13日經（090）商00000000000號函之變更登記表可稽（本院重上更字卷㈠84-87頁）；嗣被上訴人因法人股東改派代表人為董事、遷址、補選董事長、法人股東地址變更等，於93年2月18日變更登記董事長為乙○○（任期同上），又因被上訴人之董事、監察人任期屆滿未為改選，經濟部併案限期被上訴人於93年4月30日前完成改選董事、監察人變更登記，逾期董事、監察人當然解任，然因該限期改選之處分，送達之公司地址有誤，業經經濟部撤銷等情，亦有經濟部93年2月18日經授商字第09301004510號函之變更登記表及96年8月7日經商字第09602082890號函可參（本院重上更字卷㈠88-95頁），有關被上訴人董事長之選任固尚有爭議，惟被上訴人既於93年2月18日變更登記董事長為乙○○，且被上訴人業於96年9月6日召開董事會，決議互推乙○○代行董事長職務（公司法第208條第3項規定參照），復於同年月16日召開董事會，決議推選乙○○為董事長，並於同年月18日向經濟部申請變更登記，有各該董事會議事錄節本及被上訴人致經濟部商業司函可憑（本院重上更字卷㈡20-2
1、192-197頁），乙○○自有代表被上訴人之權限，是乙○○代理被上訴人提起本件訴訟，於法核無不合。
㈡按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與
相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。被上訴人雖主張上訴人於89年12月31日資本餘額為611萬3,013元，迨至90年12月31日之資本餘額亦僅1,567萬1,823元，上訴人於90年5月10日並無支付購買系爭商標專用權價金2,500萬元之能力，上訴人於90年5月14日至同年7月16日固累計匯款2,500萬予伊，惟隨即轉匯至伊董事顏清權所有萬泰商業銀行三重分行帳戶，再經由伊前董事長林純精之妻張秋杏、妻妹張秋薇及女兒林佳瑩等人帳戶匯入上訴人帳戶，上訴人與林純精關係匪淺，上訴人實際上並未支付該價金，系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，並提出上訴人90年度及89年度財務報表暨會計師查核報告書及聲請調閱顏清權萬泰銀行三重分行帳戶於90年5月1日至同年7月31日之往來交易明細資料為證（本院重上字卷㈡195-203頁、本院重上更字卷㈡27-46頁），惟為上訴人所否認。查依慶豐商業銀行松山分行92年4月4日92慶銀松字第62號函所檢附被上訴人與上訴人之資金往來資料所載（原審訴字卷㈠149-150頁），上訴人確於90年5月14日至同年7月16日累計匯款2,500萬元予被上訴人，核與系爭商標買賣契約書記載相符（本院重上字卷㈠54-56頁），且依上訴人90年度及89年度財務報表暨會計師查核報告書之資產負債表及現金流量表記載，上訴人於90年度確曾支出2,500萬元（即2,380萬,9,524 元＋5%營業稅）購置無形資產（本院重上字卷㈡195-203頁），至於上訴人購買系爭商標專用權之資金來源核與其資本額多寡並無直接關連，且經核上開顏清權之帳戶資料，亦無從證明其帳戶資金與上訴人有何不當往來。又依被上訴人90年度董事會議記錄記載：「時間：中華民國90年5月4日上午10時正。地點：台北縣三重市○○路○段○○○號13樓。主席：陳文澤。紀錄：何弋彬。出席董事：陳文澤、梁國正（以上2人為讚暉有限公司法人代表）。顏清權、王榮樹（以上2人為盈碩國際股份有限公司法人代表）... 貳、討論事項：案由一：資金籌措案。說明：⒈依4月4日董事會決議出售商標，以解困境。⒉依鑑價公司評定道地、ROSA族群商標價值2仟萬元。⒊擬議以2仟5佰萬元出售，並但書有再買回之優先權。⒋提請討論。決議：照案通過」等語（本院重上更字卷㈡1020頁），及證人王榮樹證稱：「90年的時候有開過會，決議內容，沒有問題。當天是討論出售商標的問題，我記得決議是通過的。這個決議出售商標是我們幾個董事，在決議之前有開過1次會才決定的」等語（原審訴更字卷160-161頁），證人陳文澤證稱：「就是為了資金的關係，所以決定出售商標，我們是決定好了，才找好對象，開會的時候，沒有決定好買家，價額是根據鑑定公司的報告，出席會議就是4個董事及1位紀錄，出售的價額就是2千5百萬元。...這筆交易是我當董事長的時候做的」（原審訴更字卷161頁）、「當時我是羅莎公司董事長，我是代表羅莎公司簽訂商標買賣契約書，上證五（本院重上字卷㈠54-56頁）之契約書是真正」等語（本院重上字卷㈡171頁背面），足見陳文澤於90年5月10日確係依董事會決議，代表被上訴人就系爭商標專用權與上訴人簽訂系爭買賣契約，上訴人並已為價金2,500萬元之交付，尚難認係通謀虛偽意思表示而無效。被上訴人雖主張慶豐商業銀行松山分行所檢附上開交易明細摘要，均載「匯款轉存」，即該2,500萬元匯款又匯回給上訴人之註記，上訴人根本無對價之給付云云，惟審諸慶豐商業銀行94年2月17日（）慶銀松字第19號函所檢附之被上訴人交易明細資料（原審訴更字卷103-107頁），關於「匯款轉存」之摘要均屬貸方金額，即以匯款方式存入被上訴人帳戶之交易，被上訴人上開主張，並無足取。被上訴人就其前董事長陳文澤與上訴人董事長甲○○故意為非真意之表示及合意乙節，既未能舉證以實其說，被上訴人所為此部分之主張，應屬無據。
㈢又按公司法第185條第1項第2款所謂讓與主要部分之營業或
財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言。查被上訴人90年度之財產分為5大類，1大類為房屋淨值2億5,982萬1,516元；2大類為機器淨值10億7,429萬218元；3大類為辦公設備淨值1,959萬2,632元；4大類為運輸淨值1,576萬2,733元；5大類為雜項淨值9,620萬3,333元，合計淨值為14億6,567萬432元，有被上訴人90年度財產目錄可稽（本院重上字卷㈡98-128頁），此與被上訴人90年度資產負債表記載之資產總額15億451萬6,534元差距不大，核屬相當。而如附表所示編號一、二、三商標專用權之價值，經原審囑託財團法人台灣經輔研究所鑑定結果，雖認被上訴人已申請173個商標（正商標及聯合商標），但目前產品其中主要3大部分之主要商標均以羅莎、ROSA、道地及阿薩姆（包裝上均冠上羅莎ROSA）為主，推估此3件聯合商標之價值為2億8,394萬4,451元，約佔其整體商標收益貢獻為80%等情，有鑑定報告書可稽（證物外放），然系爭商標專用權之總值僅約占被上訴人上開資產淨值（不包括無形資產）之五分之一，足徵系爭商標專用權固具商業價值，然被上訴人之主要財產為不動產、廠房及機器設備等，並非系爭商標專用權；另依該鑑定報告書記載，被上訴人於87年9月間發生財務問題，在88年4月間係由盈碩國際股份有限公司委託被上訴人代工取代內銷業務，外銷業務則由盈泉食品有限公司取代等情，及佐以證人即被上訴人之前財務會計處處長何弋彬證稱：「我任職羅莎公司於88年7月到91年底離職，羅莎公司土地廠房都是自購，廠房用於製造飲料奶茶、綠茶、冬瓜露等，地點在湖口工業區，土地有2千多坪，廠房約有2千坪。我任職期間羅莎公司都是幫人代工，別人需要哪種品牌就打那種品牌，沒有自己產品」、「我在羅莎公司期間在財產目錄內沒有列入商標，所以商標應該不是主要財產」等語（本院重上字卷㈡59頁背面），及被上訴人亦自陳伊於88年4月間將系爭商標專用權授予盈碩國際股份有限公司，使用期間自88年5月1日起至93年4月30日止等語（本院重上更字卷㈡173頁），可見上訴人辯稱被上訴人於移轉讓售系爭商標專用權予伊之前，均係授權第三人使用，自己並不使用，而另以飲料代工為主要業務乙節，應屬可採。再者，被上訴人所營事業依其公司變更登記表記載有12項之多（本院重上更字卷㈠86-87頁），被上訴人於90年5月10日出售系爭商標專用權當年即90年度之營業收入總額仍高達4億4,712萬4,983元，且其後91年度亦仍繼續營業，營業收入總額為3億7,629萬9,218元（本院重上字卷㈠30頁），可見被上訴人於讓售系爭商標專用權後，仍有繼續營運之事實；另參諸被上訴人於87、88年度經股東會承認之主要財產目錄，並無系爭商標專用權之記載（本院重上字卷㈡51-56頁），及被上訴人自陳未曾將系爭商標專用權登載於其財產目錄（本院重上字卷㈡6頁），暨被上訴人於出售系爭商標專用權後，仍有其他商標可資使用於其所生產之飲料產品等情，被上訴人並無因系爭商標專用權移轉，致所營事業有不能成就之情事；況依被上訴人自陳其營業收入劇幅滑落係始自91年11月間（本院重上更字卷㈡173頁），亦距其讓售系爭商標專用權已有1年6個月之久，二者間顯無相當因果關係，是尚難僅憑上開鑑定報告謂該3件聯合商標之價值約佔其整體商標收益貢獻之80%，即逕認系爭商標專用權為被上訴人主要部分之財產。至證人陳文澤雖證稱：「這是屬於重要資產的處分。公司那時候，就剩下商標權了。資金是要來還債，賣掉商標就沒有做其他的營運」云云（原審訴更字卷162頁），惟依上開所述，被上訴人於讓與系爭商標專用權後，仍繼續營業，證人陳文澤證稱被上訴人賣掉商標就沒有做其他營運云云，顯與事實不符，自難憑其上開證言，遽為有利於被上訴人之認定。系爭商標專用權既非屬被上訴人主要部分之財產，被上訴人讓與系爭商標專用權自無依公司法第185條第1項第2款規定，經股東會以特別決議方式同意之必要，被上訴人讓售時，既經董事會決議通過，並由當時董事長陳文澤代表簽約，自屬合法有效，是被上訴人主張伊主要業務之飲料產銷，因系爭商標專用權之讓與致年度淨收入陡降，系爭商標專用權屬伊主要部分之財產，陳文澤未依公司法第185條第1項第2款規定經股東會特別決議，亦未依同法第202條規定經董事會決議，擅自出賣予上訴人，屬無權處分行為而無效云云，亦屬無據。
五、綜上所述，兩造間就系爭商標專用權之買賣既非通謀虛偽意思表示，亦未違反公司法第185條第1項第2款及第202條規定，則被上訴人依民法第184條、第179條及第113條之規定，請求確認兩造間就系爭商標專用權之買賣契約關係不存在，及上訴人應將系爭商標專用權以上開買賣為原因所為移轉登記塗銷部分，均屬不應准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪法 官 王仁貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。