臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第152號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃景安律師被上訴人 甲○○○訴訟代理人 許峻銘律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國94年7 月21日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1325號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、上訴人主張：
一、緣祭祀公業曾簡香祀係上訴人祖父簡東明為感懷祖德，於日據時代明治33年間（民國前12年），向日據時代政府機關臨時臺灣土地調查局申告土地所有權利，經桃仔園辦務署第15區庄長黃念初及查定（大租調查街委庄）委員會委員王景乾及戴子麟等確認無誤後，正式以「祭祀公業曾簡香祀」為登記名號，並以簡東明為設立人及首任管理人，而取「曾簡」之意，係為追宗念祖，祭拜曾祖先；取「香祀」之名，係為祈求香火，傳承子孫，永為祭祀。復至日據時代大正5 年（民國5 年）建立土地登記簿，該祭祀公業之管理人仍為簡東明，嗣於日據時代大正8年間（民國8年），因應祭祀公業管理庶務之需要，簡東明乃邀請訴外人何龍輔佐其管理，並向地政機關申辦追加登記何龍為管理人，嗣簡東明及何龍相繼於民國26年10月25日及54年9 月19日死亡後，迄今未曾辦理改選管理人，為此上訴人本於繼承簡東明之派下權，而欲向桃園縣平鎮市公所申請變更管理人及公告派下員名冊，詎被上訴人竟於同時亦以其同為派下員身分，向該所提出申報，查被上訴人與本祭祀公業並無任何血緣關係，而祭祀公業曾簡香祀乃係為祭拜簡氏歷代祖先而創設，此經桃園縣平鎮市公所於91年1 月11日派承辦員池俊鑑查證，有祭祀之簡氏祖先牌位及祖墳可證，是以被上訴人並無派下員身分至為明顯，況被上訴人亦曾於88年1 月13日寄發存證信函函稱：「台端先祖簡東明遺下桃園縣平鎮市○○段208、209、210、210-1、211、211- 1等6筆土地，因政府將實施代管唯恐該土地於代管期間被政府收回造成各位損失云云。」等語可證，被上訴人亦自知其並無派下權，惟其卻仍主張具有派下權身分而逕自提出申報，將使上訴人之派下權受有侵害之虞，故上訴人即受有確認判決之法律上利益，爰依法提起本件訴訟。
二、查簡東明於辦理上開土地申告所附之理由書載明：「右之者切明承曾祖簡曾香祀遺下水田…明治二拾八年間土匪四處擾亂之時各人奔走無處藏匿東明不得不將墾批字據藏在地甕內被水濕壞此情是實今政府土地調查之際理應舉實將情瀝明申報理由。」等語可證，簡東明為將其曾祖父所遺留下之財產設立祭祀公業，而向日據時代政府機關臨時臺灣土地調查局申告土地權利，將坐落桃園縣平鎮市○○段208、209、 210、210-1、211、 211-1等地號土地，登記為祭祀公業曾簡香祀所有，並向地政機關辦理保存登記完畢，且據內政部地政司答稱，所謂「保存」係指「所有權第一次登記」，準此，應可認定簡東明確係為祭祀公業曾簡香祀之設立人。又設立人簡東明有簡春木、簡阿筆二子（均已歿），而簡春木於民國28年1 月27日死亡，當時未有子嗣，雖嗣後簡春木之遺霜簡江葉生有簡晃、簡世揚兩子，惟於戶籍資料皆載其父不詳，而無派下權至明，故祭祀公業曾簡香祀之派下權，僅簡阿筆之兩子即上訴人與訴外人簡献瑞得為繼承，而何龍係於日據時代大正8年（民國8年）登記追加為管理人，據內政部函示，派下以外之管理人死後，管理契約當然消滅，縱有子孫亦與該祭祀公業無關，是以被上訴人雖係何龍之子而有繼承權，惟非可據此繼承上開管理權，而具有派下員身分。
三、據臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書以觀，權利憑證欄中載明為「管理人追加登記」，加以證明人即村長翁瑞財為證，何龍係以民國8 年受簡東明委任「追加管理人」之身分申報進行土地總登記，惟更早此之前，簡東明已是該祭祀公業原始設立登記之人及派下管理人無庸致疑。又查，何龍之日據時期戶籍謄本得知何龍之父母欄記載父何片騰、母李查牡，與被上訴人所提出之戶籍謄本記載何龍父何曾鎮、母李查某顯非相同。復由被上訴人所提之鬮書以觀，尚無法辨明該鬮書與祭祀公業曾簡香祀有何關連性，且無批明地理位置或淵源來歷等，應純屬家族間財產分配之文件。被上訴人所提之「管理業約束字」，亦無法證明何龍具有派下員身分，且簡東明簽章之真偽尚存有可議之點，故上訴人否認該鬮書及管理業約束字之真正。
四、被上訴人雖辯稱簡阿筆因已入贅而與本生家之家屬關係脫離，而無派下員身分云云。經查司法行政部函示及臺灣省政府令稱，祭祀公業之派下權，與普通家產繼承不同，並不以家屬身分為要件，入贅後對本生家既不喪失親屬關係，則其派下權似尚不因而喪失。是以上訴人與簡献瑞等二人均姓「簡」，從而難認簡阿筆即為入贅，縱認簡阿筆係為招婿，惟依上開函令以觀，上訴人及簡献瑞仍具有祭祀公業曾簡香祀派下員身分，而無庸置疑，則簡阿筆死亡後由上訴人繼承取得派下地位，非為無據。綜上所述，上訴人既經受委任為系爭公業之管理人，本得單獨以自己名義代表派下員全體提起本件訴訟。爰聲明：確認被上訴人就祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在。
貳、被上訴人則抗辯：
一、於日據時代大正8年（民國8年）6月5日被上訴人之父何龍業以管理人身分於登記機關辦理登記，嗣於民國35年6月8日臺灣光復初期，政府為辦理土地總登記，即以何龍、簡東明之權利關係人身分申報權利，此有臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書可證，並依土地法規定辦理土地總登記完畢，而持有該祭祀公業所有土地所有權狀，足證何龍除係該祭祀公業之管理人外，並具有派下員資格，自享有派下員權利。而上訴人之先祖簡東明雖本具有該祭祀公業之管理人身分，而管理人之選任本得成立為一契約關係，性質上屬於類似委任契約之一種，委任關係因當事人一方死亡而消滅，民法第550 條定有明文，是以簡東明於26年10月25日死亡後，依法其管理契約當然消滅，且其管理人資格非當然應由其子嗣繼承，故上訴人提起本件訴訟主張其所享有之派下員資格，係自繼承簡東明之派下權而來，顯非有理。
二、經查日據時代明治31年（民國前14年）台灣土地調查規則發布施行，此規則係指為調製土地臺帳及地圖，使土地業主各自申報其土地，丈量其地盤，登錄於土地臺帳之行政處分。凡祭祀公業土地必須選出專任管理人承辦申告事項，登錄於土地臺帳之業主，依「台灣地籍規則」之規定，由管轄官廳發給土地臺帳謄本執憑。故於日據初期，為利用土地調查及日本政府稅收作用之便，始命管理人代為申報權利以觀，原告顯有誤將簡東明之真正「管理人」身分，與非為「設立人」身分相互混淆之嫌。
三、依一般祭祀公業之設立，可區分為「鬮分字」的公業與「合約字」的公業而有不同。㈠鬮分字之祭祀公業，乃於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，依此方法設立者，不問在享祀人生前設立，抑或在其死後設立，均須作成由派下連署之「鬮分字」，是故「鬮分字」可視為公業設立之字據；㈡合約字之祭祀公業，則係由早已分居異財之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成「合約字」，並由連署人連署。而祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下得為派下權之人，其取得派下權原因可分為㈠原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。㈡承繼的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權。經查，祭祀公業曾簡香祀由被上訴人曾祖父何金亮、祖父曾何鎮於鬮分家產時抽出設立，此有清光緒20年所立鬮書，及日據時代大正8年（民國8年）9 月21日「管理業約束字」可證，而鬮書亦載明：「即批明養子曾何鎮仝妻李氏親生長男名喚阿龍娶媳莊氏此子媳原承何曾兩姓衍派異日鎮夫妻再有多生男兒，傳承曾姓衍派。」，其父何龍又喚何曾龍所生男性子孫，負有傳承「何」「曾」兩姓之責。而何龍之子除「何」姓子女外，亦有多名男子複姓「何曾」，同為「曾」姓之奉祀者。上訴人提起本件訴訟首應證明其先祖所創立之祭祀公業係屬「鬮分字」或「合約字」之公業，才得以鬮分字或合約字之字據，證明祭祀公業曾簡香祀係屬簡東明所設立，非如上訴人僅憑乙紙日據時代之土地申告書即得主張其派下員權利，而遲遲無法提出「原始設立憑證」以資明證。
四、查簡東明於日據時代明治5年（民國前40年）0月00日出生，推算至明治33年（民國前12年）其以管理人身分辦理土地申告時才28歲之齡，怎有如此龐大家產得以設立祭祀公業，足證該祭祀公業並非其私產，亦非其所設立甚明，雖其育有簡春木、簡阿筆兩子，惟簡東明迄至26年10月25日死亡時，其子更從未接任管理人乙職，況嗣後簡春木、簡阿筆各自遷居他處，而未曾再過問祭祀公業曾簡香祀管理事務。況簡阿筆遷居日據時代行政區台北州新店庄後，即於昭和7 年（民國21年）被同居人陳氏阿緞招婿而入贅，婚後所生長子隨母姓為陳禹水，次子即上訴人、三子簡献瑞始隨其姓，惟依招婿婚姻習慣，招婿對本生家雖保有同宗關係，但已非本生家之家屬，故其在招婿期間內，對本生家之家產並無任何權利可言，何來上訴人享有繼承其派下員之資格可言？
五、祭祀公業曾簡香祀所有之土地，於簡東明死亡後，即由何龍單獨管理出租予訴外人陳水殘耕作，迨何龍於54年9 月19日亡故後，雖未辦理管理人名義變更，惟該租金仍由被上訴人繼續收取。且何曾二姓神主牌因被上訴人遷居基隆市，而遵照祖制一併移至基隆市按時奉祀，嗣於86年間政府有意清理無管理人之土地實施代管，被上訴人惟恐權益受損，始冀求兩造共同出面解決。詎上訴人原對祭祀公業曾簡香祀並不知情，於得知後竟意圖獨佔，而提起本件訴訟，上訴人之主張顯非有理等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
叁、原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後，經本院前審改判
上訴人勝訴，被上訴人提起第三審之上訴，最高法院廢棄本院之判決發回本院，上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人就祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆：兩造不爭之事實：㈠上訴人之先祖簡東明為祭祀公業曾簡香祀之派下員（見基隆地方法院卷第21-26頁）。
㈡系爭祭祀公業於大正8年（即民國8年）追加何龍為管理人（
見原審卷第32 -42頁之土地登記謄本），何龍為被上訴人之父。
伍、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，最高法院32年上字第3165號判例參照。本件祭祀公業曾簡香祀之設立人為何人，雖屬不明（詳後述），惟上訴人之祖父簡東明為祭祀公業曾簡香祀之派下員，為被上訴人所不爭執，上訴人既為簡東明之男性直系卑親屬，自亦為該祭祀公業之派下員。被上訴人雖抗辯：簡東明之子簡阿筆生前為陳氏阿緞招婿，在招婿期間對本生家之家產已無任何權利，上訴人已非派下員云云。然按招婿與其妻所生子女之歸屬，除父母子女間固有權利外，由於子女之從母姓或父姓而其權利義務及法律關係顯有不同。在習慣上，歸屬被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。反之，歸屬妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系及家產權利等，至子女之歸屬，其分配法，依習慣，先由長子繼承招家為原則（見93年5 月版台灣民事習慣調查報告第121 頁參照）。經查，上訴人之父簡阿筆固於日據時代昭和7年2 月25日為陳氏阿緞招婿，2人生有長男陳禹水、次男即上訴人及三男簡献瑞，有被上訴人提出戶籍謄本在卷可稽。簡阿筆雖入贅陳家，但與其本生家並不喪失親屬關係，則簡阿筆旗派下權不因而喪失有司法行政部
51.7.31.臺51函民3894號函、臺灣省政府51.9. 4.府民一字第60963號令可稽（原審卷第170、 171頁），而日據時期之判決亦認招夫仍不失其在本生家宗族之身分（見同上調查報告第265頁參照）。而上訴人既係從父姓簡，依前說明其即得繼承其父系簡阿筆之家產權利，而得為祭祀公業曾簡香祀之派下員，是被上訴人抗辯上訴人已非派下員提起本件訴訟當事人適格欠缺云云，並非可採。復查，上訴人係祭祀公業曾簡香祀之派下員，以如前述，其否認被上訴人為派下員，且兩造先後向桃園縣平鎮市公所申報祭祀公業曾簡香祀，經桃園縣平鎮市公所要求兩造協商或循民事訴訟解決，故上訴人提起本件訴訟請求確認被上訴人對祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。
二、本件上訴人起訴主張：祭祀公業曾簡香祀係上訴人祖父簡東明所設立並奉祀曾姓先祖，其為派下員，雖曾於日據時代大正8年（民國8年）以非派下之何龍為管理人，惟何龍及其後人並非派下員，乃被上訴人竟以派下員身分向桃園縣平鎮市公所辦理該祭祀公業申報，為此請求確認被上訴人對祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在等語。被上訴人則以：簡東明僅為該祭祀公業之管理人，並非設立人，該祭祀公業係由簡、曾二姓先祖出資設立，奉祀簡、曾二姓先人，二姓之後代均為派下員，其祖父曾鎮因被何金亮收養改名何曾鎮，其父何龍又名曾何龍，同時奉祀何、曾二姓，為該祭祀業派下，其父所生男兒複姓何曾者負有奉祀何、曾二姓香火之責，為該祭祀公業派下等語，資為抗辯。
三、經查，簡東明曾於日據時代明治33年（民國前12年）11月15日向台灣臨時土地調查局申告土地，經准以「曾簡香祀管理人簡東明」名義辦理土地申告登記，大正5年（民國5 年）6月6 日舊土地登記簿謄本，就前開申告土地以「曾簡香祀管理人簡東明」名義辦理保存登記，大正8年（民國8年）6月5日，則以提出追加承諾書為原因，登記何龍為追加管理人，台灣光復後土地登記簿謄本，就前開申告土地始以祭祀公業曾簡香祀名義登記，管理人則記簡東明2 人等情，為兩造所不爭執，復有上訴人提出土地申告書、土地登記簿謄本為證，自堪信為真正。
四、按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」最高法院42年台上字第170 號著有判例，而祭祀公業屬派下員全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及其繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或其繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。因此，祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，於祭祀公業設立後，其他第三人不得從新參加為派下（見前揭台灣民事習慣調查報告第783頁）。
五、本件上訴人否認被上訴人對祭祀公業曾簡香祀之派下權存在，依上開說明，固應由被上訴人就其直系血緣之祖先曾共同出資參與設立祭祀公業曾簡香祀之事實負舉證責任。惟查，祭祀公業在前清時代即多有設立者，日據時期依習慣承認其存續，至日據時代大正12年（民國12年）日本法律施行於臺灣起，即禁止新設（見前揭台灣民事習慣調查報告第747 頁）。本件祭祀公業曾簡香祀之享祀人，於公業名稱中未見記載，兩造復均無法提出祭祀公業曾簡香祀正確設立時期之相關原始書面資料，上訴人主張係由伊祖簡東明購置土地充作祀產，而於日據時期設立並辦理土地申告；被上訴人則主張係兩造先祖在清末共同出資置產所設立，祭祀雙方先祖，兩造各執一詞。因時間久遠，且雙方未能提出完整資料，若強令被上訴人就百餘年前其祖先出資設立乙事負舉證責任，依其情形顯失公平，爰綜合全辯論意旨及調查所得證據資料為判斷。茲分述如下：
㈠上訴人主張祭祀公業曾簡香祀係由其祖父簡東明出資設立乙
節，固提出土地申告書、理由書為證（基隆地院卷第21- 27）。按日據時代之土地申告係當時日本殖民政府為確認台灣私有土地所有權，依台灣土地調查規則組織地方調查委員會，對查定目的地之土地，以主張所有權者申告屬自己所有之事實為基礎，進行實地調查，並參酌憑證文件及其他資料進行精確的調查，以此查定其所有權的範圍，有上訴人提出齒松平所著祭祀公業與台灣特殊法律之研究可參，是斯時土地申告之目的，係為日本殖民政府查定私有土地所有權之基礎資料，核與祭祀公業之設立或清查無關。
㈡又查，依上訴人所提出之前開申告理由書，簡東明係以「公
業主曾簡香祀管理人」名義提出申告，其申告理由謂：「右之者切明承曾祖簡曾香祀遺下水田壹所係向郭歷山記給出墾批字壹紙址在北勢庄其界東至溪墘為界西至塚埔為界南至車路為界北至橫路為界四至界址分明歷管無異因明治二拾八年間土匪四處擾亂之時各人奔走無處藏匿東明不得不將墾批字據藏在地甕內被水濕壞此情是實今政府土地調查之際理應舉實將情瀝明申報理由。」是依其申告理由所述，簡東明所申告之土地係由曾簡香祀遺下，並非其個人所有至明，且於申告前，簡東明即以曾簡香祀公業管理人身分管理公業土地在案，嗣因鄉里盜匪四處為害，所管理土地字據因藏匿地甕不慎而遭濕壞，簡東明乃以曾簡香祀管理人身分代表提出申告。是由該土地申告書內容，非但不能證明祭祀公業曾簡香祀係由簡東明所設立，反足以證明該祭祀公業於簡東明辦理土地申告前，早已設立存在，簡東明僅係於斯時擔任曾簡香祀管理人乙職而提出申告而已。
㈢至上訴人復主張日據時代大正5 年簡東明曾辦理前開申告土
地保存登記，足見其為該祭祀公業設立人及首任管理人云云。然查，日據時代土地登記簿謄本所為之「保存」係指「所有權第一次登記」，已據內政部地政司土地登記科對上訴人函覆在案，有上訴人提出答覆函為證，依其內容所示，簡東明就其申告土地辦理保存登記，與祭祀公業之設立無涉，況該保存登記僅記載登記名義人為「曾簡香祀管理人簡東明」，亦不足證明簡東明係祭祀公業曾簡香祀之設立人。
㈣上訴人復主張祭祀公業曾簡香祀僅係奉祀簡姓先人，「曾」
字係表追懷曾祖先人之意，與他姓無關，被上訴人則抗辯該公業係奉祀「曾」、「簡」二姓先人。經查，祭祀公業雖無取用享祀人之姓名為其名稱之原則，由該祭祀公業之設立人隨意選定其祭祀公業之名稱（見前揭台灣民事習慣調查報告第766 頁），是僅以享祀人之姓氏為祭祀公業之名稱自無不可。惟依上訴人主張，祭祀公業曾簡香祀若係奉祀簡姓歷代先人，則上訴人之簡姓曾祖及曾祖以前之先人均在享祀之列，則於祭祀公業名稱簡姓上冠以「曾」字，豈非贅語。又觀之前開簡東明土地申告理由書中記載「明承曾祖簡曾香祀遺下水田壹所」等語，簡東明將「曾祖」及「簡曾香祀」同時併用，顯然「簡曾香祀」中之「曾」字非指其「曾祖」，而係另有所指；又該土地申告理由書、理由書中併有「曾簡香祀」「簡曾香祀」之稱呼（基隆地院卷第24、25、26頁），且將「曾簡」「簡曾」倒置使用，應有「曾」、「簡」併列之意，足見上訴人主張祭祀公業曾簡香祀名稱中「曾」字係取追思曾祖之意云云，要與事實不符。
㈤被上訴人抗辯祭祀公業曾簡香祀係奉祀簡曾二姓先祖乙節，
已據其提出日據時期大正8年（民國8年）9 月21日「管理業約束字」、明治43年（民國前22年）1月4日「仝立合約憑字」為證（原審卷第92、96頁），上訴人雖否認上開文書之真正，惟按私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（參見最高法院83年度台上字第2247號、85年度台上字第1837號決判要旨）。查前開文書上所有相關當事人皆已亡故，令被上訴人另行舉證實有困難，法院自得依經驗法則，斟酌全辯論意旨，據以判斷上開文書之真偽。經原審法院勘驗前開文件紙質均相當老舊，其外觀現狀堪認為年代久遠之物，且稽之該文書內容係以毛筆書寫、用語亦為日據時代之一般契約用語，其中日據時期大正8年（民國8年）9 月21日所立之「管理業約束字」上並貼有「日本政府收入印紙」之日據時代印花，該印花上並加蓋立約人簡東明、何龍之圓形印章，顯然非臨訟偽造之物。又查，該「管理業約束字」上記載「管理業土地在桃澗堡北勢庄之土地全部右管理業歷來係簡東明管理數拾年或開墾或與人爭訟一切費用計金五百餘兩今般何龍亦承曾家香祀管理權加入二比爭較爰請公親到場理處前記之費用判定金五百兩歸二人共用同負擔…」，微論該文書所載之管理土地與前開簡東明申告之土地範圍相同，且何龍確於日據時期大正8 年（民國8 年）經登記追加為曾簡香祀之管理人，為上訴人所不否認，簡東明、何龍又於追加登記何龍為曾簡香祀之管理人後，既另立契約以解決簡東明任管理人期間因祭祀公業土地所衍生相關費用之分擔及日後收益之分配問題，若何龍僅係受委任為曾簡香祀之管理人，理應由祭祀公業付予其管理之報酬，為何何龍要分擔由簡東明管理期間該祭祀公業所支付之管理費用。綜合上情，堪認該文書係屬真正，且何龍亦為派下員。
㈥上訴人固主張該「管理業約束字」未記載土地地號、公業名
稱、訂立時間在何龍追加為管理人之後、簡東明之簽章與土地申告書上不同云云。然查，該文書就簡東明管理之土地雖未記載詳細地號，惟已記載「管理業土地在桃澗堡北勢庄之土地」，核與簡東明申告土地書上記載之曾簡香祀之土地範圍相同，復已記明係關於管理業之土地，是縱未記載土地地號或公業名稱，並無何不明確之處。又觀之該文書內容係就簡東明前此為管理公業土地所生費用數額及分擔方式加以約定，並非約定何龍新加入成為管理人，是其訂定日期後於何龍追加為公業管理人之登記日期，並無何違背常理之處。再者，上訴人提出「土地申告書」及「理由書」上之管理人簡東明、委員王景乾、戴子麟、區長黃念初之簽名筆跡均屬相同，顯係出於同一人所為，惟是否為簡東明所親書不明，是難僅以「土地申告書」上簡東明之簽名字跡，與前開「管理業約束字」上簡東明之簽名字跡不同，遽指該文書為偽造。前開「管理業約束字」既為真正，且依該文書內容約定簡東明承認何龍就曾家香祀之管理權，何龍則同意就簡東明前因管理公業土地所衍生之費用判定為五百兩由各人共同負擔，爾後公業收益亦對半均分等情，顯然祭祀公業曾簡香祀除奉祀簡東明之簡姓先人外，亦包括曾家香祀，且由何龍管理，是被上訴人抗辯祭祀公業曾簡香祀包括曾、簡二姓先人均為奉祀對象，而以該二姓之子孫為派下等語，堪予採信。再者，依公業土地之日據時期土地登記謄本記載，大正5 年土地保存登記時，管理人簡東明之住址為「桃澗堡蕃仔寮庄 643番地」，而大正8 年追加管理人何龍時，何龍住址為「桃澗堡蕃仔寮庄458 番地」，有土地謄本在卷可稽（（原審卷第
32 、34、36、38、40、42頁），顯然該2人係住於同庄，相鄰而居，並非全無關係，且依上「本院之判斷」四之說明，祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，於祭祀公業設立後，其他第三人不得從新參加為派下（見前揭台灣民事習慣調查報告第783 頁），何龍既負擔簡東明前因管理公業土地所衍生之費用五百兩，爾後公業收益亦對半均分，何龍若非派下而僅為管理人，何至如此約定，是應認被上訴人之父何龍確為系爭祭祀公業之派下，則被上訴人基於繼承，自亦為系爭祭祀公業之派下。
㈦上訴人復主張何龍非姓曾，縱祭祀公業曾簡香祀奉祀曾姓，
何龍亦非派下云云，被上訴人則抗辯：其曾祖父原名曾鎮，因訴外人何金亮無男嗣承續香火，收養曾鎮為養子，曾鎮改複姓名為曾何鎮，曾何鎮時生有長男名為龍，約定由該男同時傳承曾、何兩姓香火，其父所生男子中，凡複姓何曾者負責傳承曾家香祀而為派下等語。經查，祭祀公業曾簡香祀於日據時代大正8年（民國8年）6月5日曾提出追加承諾書為原因，就公業所有土地登記何龍為追加管理人，已如前述，按有派下之祭祀公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，於例外情形，亦可選任派下以外之人（見前揭臺灣民事習慣調查報告第775 頁）；查苟何龍非該祭祀公業派下，簡東明復登記為該祭祀公業唯一管理人，至少已逾20餘年（自明治30年土地申告前起至大正8年止），且簡東明係日據時期明治5年（民國前40年）0 月00日生，26年10月25日死亡，於追加登記何龍為管理人時簡東明為48歲，正值盛年，且簡東明於明治33 年（民國前12年）8月19日所生之長男簡春木於斯時亦已20歲，簡東明任管理人又已逾20餘年，並無不能繼續執行管理人之職務之情行，又何須有另立非派下員之何龍擔任管理人之例外情形？參以祭祀公業曾簡香祀所有土地之所有權狀、耕地地租減免證明書均原由何龍保管，現由被上訴人所持有，已據被上訴人於原審當庭提出，上訴人亦不否認前開文件之真正，衡情何龍若非為祭祀公業曾簡香祀曾姓派下而僅為管理人，則何以攸關公業權益之重要文件，竟由何龍長期保管持有，凡此俱與常情有違，是上訴人主張何龍係非派下而僅為祭祀公業曾簡香祀之管理人云云，不足採信。查何龍既為祭祀公業曾簡香祀中曾姓派下，被上訴人為何龍之子，為上訴人所是認，則被上訴人自亦為該祭祀公業之派下員。
㈧上訴人復主張被上訴人日據時代之戶籍謄本記載何龍之父為
何片騰（查日據時代之戶籍或記載為何阿騰）、母李查牡與被上訴人所提出之戶籍謄本記載何龍之父為何曾鎮、母李查某不同云云，查日據時代之戶籍謄本記載是否有誤載之情行，固無證據以資證明，然何龍為系爭祭祀公業管理人及派下員，已如前述，被上訴人為何龍之子，既為上訴人所是認，則被上訴人自為該祭祀公業之派下員，至何龍之戶籍謄本上就其父母姓名之記載，縱有上訴人所指之出入情形，對何龍具有派下員身分不生影響，自然對被上訴人有派下員身分，亦無影響，上訴人據此主張被上訴人無派下權，亦屬無據。至於上訴人之家廟是否設於公業之土地上，與認定被上訴人是否為派下，核無必然關係。
陸、綜上所述，上訴人主張祭祀公業曾簡香祀係由簡東明所設立且僅奉祀簡姓先人，簡東明後人始為派下員云云，不足採信，被上訴人抗辯該祭祀公業係由曾、簡兩姓先人所設立，奉祀兩姓先人，其父何龍為曾姓部分之派下員等語，堪予採信。從而，上訴人請求確認被上訴人對祭祀公業曾簡香祀之派下權不存在，為無理由，是則，原審駁回上訴人之訴，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後核與判決無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 12 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。