臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第153號上 訴 人 丁○○即祭祀公業林成祖、林秀俊、林春記、林三
合、林海籌等五公業管理人訴訟代理人 王寶輝律師複代理人 商桓朧律師
黃文祥律師
參 加 人 丙○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 連耀霖律師上列當事人間請求給付分配款事件，上訴人對於中華民國95年8月16日台灣板橋地方法院95年度重訴字第163號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額，超過新台幣叄仟柒佰伍拾萬元及自民國九十五年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人甲○○即林成祖、林秀俊、林春記、林三合、林海籌等五公業（下稱系爭祭祀公業）管理人於民國96年8月9日死亡，系爭祭祀公業於96年10月14日經派下員大會改選，由丁○○為新管理人，有派下員大會會議紀錄影本在卷可憑（見本院卷㈠頁59-61)。茲據丁○○於96年11月22日具狀（見本院卷㈠頁58）聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又祭祀公業以祭祀祖先為目的，祭祀公業係屬派下全體公同共有祭產之總稱，而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所享有一切權利之總稱，故派下權非僅係身分權，並為財產權之一種，是派下員之多寡，與其公同共有權利或派下權分量之大小有密切關係，如非派下員而列為派下員，對於真正派下員之權利自有影響。查丙○○原為系爭祭祀公業第14世祖林登貴派下之子孫，與被上訴人屬同一世祖之派下子孫，為同一房份，並有兩造所不爭執繼承系統表簡圖可稽（見本院重上卷㈠頁164），是其主張與本件訴訟具有法律上之利害關係，為輔助上訴人而於本院更審前程序聲請參加本件訴訟（見本院重上卷㈡頁80），自無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其因繼承於民國85年7月24日即為系爭祭祀公業之派下，惟其餘派下否認被上訴人為派下，經其提起確認派下權存在之訴，獲勝訴判決確定。系爭祭祀公業先後於91年12月29日、92年7月13日舉行派下員大會，分別作成提撥新台幣（下同）9億元依房份比率分配，及交由財務組辦理分配之決議。被上訴人之房份為24分之1，應可分得37,500,000元。而被上訴人92年7月16日即向上訴人及台北市內湖區公所提出異議，並於同年7月21日、9月7日委託律師發函要求上訴人補列被上訴人為派下並保留應有之權益。
惟系爭祭祀公業於92年9月8日發函通知派下員自同年9月10日開始統一發放分配款，獨不發分配款予被上訴人。為此，本於系爭祭祀公業派下之身分及系爭祭祀公業派下員大會上開決議，請求被上訴人給付被上訴人37,500,000元及自92年9月10日起算之法定遲延利息之判決。
（原審判決上訴人應給付被上訴人37,500,000元及自92年9月1
1日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其利息敗訴部分，則未據上訴而告確定。本院前審判決廢棄原判決，駁回被上訴人之請求。被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院發回更審。）並於本院聲明：駁回上訴。
二、參加人丙○○主張：有關祭祀公業財產之處分，依民法第828條規定，應得全體公同共有人同意為之，上訴人請求給付分配款，若係祭祀公業之財產，應以其他派下員全體起訴，當事人始為適格。派下員之資格係依祭祀公業規約而來，被上訴人之養母並非祭祀公業所規定可取得派下權之派下員等語。
三、上訴人則抗辯如下：
(一)系爭祭祀公業派下員大會於91年12月29日、92年7月13日決議分配款時，被上訴人尚未列入系爭祭祀公業派下員名冊內，復未向上訴人表明其為系爭祭祀公業派下員，或要求補列。被上訴人所提確認派下權存在之訴於斯時亦未確定，依系爭祭祀公業規約第15條及第16條之規定，被上訴人斯時尚未記載於系爭祭祀公業之派下全員名冊或補列派下員名冊，而非屬系爭祭祀公業決議給付9億元分配款之對象，原任管理人遵照系爭祭祀公業規約第18條第5款之規定，以及91年12月29日及92年7月13日派下員大會之決議，自不負有給付分配款予被上訴人之義務。惟此並非否定被上訴人原有之派下權，被上訴人於嗣後確定派下員身分後，自可依其派下權利，向其他溢領其分配款之其他派下員請求返還其應領之分配款。
(二)上開經派下員大會決議處分之財產，經依決議分配後，已非系爭祭祀公業之公同共有祀產，被上訴人依上開決議請求上訴人再分配已不屬公業所有之財產，違背公同共有財產之處分原則，顯無理由：
１、本件除上開經派下員大會決議處分之財產外，其餘部分均仍屬系爭祭祀公業派下公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，以及系爭祭祀公業規約第9條及第23條但書等約定，非經派下員大會決議，不得處分上開公同共有之祀產。是被上訴人就未經派下員大會決議處分之財產，訴請上訴人予以處分分配，顯無理由。
２、系爭祭祀公業之規約，乃全體派下員間共同約定處分公業公同共有財產及相關公業事務之「當事人間法」，原任管理人已依系爭祭祀公業規約由派下員大會決議處分分配款，並據以執行，而被上訴人於系爭分配款分配後，始起訴確認其派下員資格，其對於已分配之分配款所為之本件請求，有礙法秩序之確定及安全，尤非可取。
３、原審判決上訴人敗訴後，由被上訴人同房份之其他派下員提供免假執行之反擔保金3750萬元提存於原法院，並非繳回其溢領之分配款，而係依被上訴人同房份之其他派下員出具切結書之意旨而來。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
四、兩造不爭執之事實：
(一)系爭祭祀公業派下於91年12月29日舉行派下員大會，會中關於第13項系爭公業售地價款提撥其中9億元分配各派下之討論事項，作成決議：「通過分配9億元，依房份比率分配」（下稱系爭決議），並於92年7月13日舉行派下員大會，會中就臨時動議第2點「9億元何時分配？」作成決議：「交由財務組辦理」（見原審卷頁62、69）。嗣系爭祭祀公業於92年9月8日發函通知派下員，於92年9月10日開始統一發放分配款（見原審卷頁71）。而被上訴人迄未受分配。
(二)被上訴人以其為系爭祭祀公業之派下，惟為上訴人所否認為由，於93年12月2日對上訴人提起確認派下權存在之訴，經原法院92年度重訴字第535號判決被上訴人勝訴，並經本院94年度重上字第57號判決及最高法院94年度台上字第2284號裁定駁回上訴人之上訴而告確定（見原審卷頁25-55）。
五、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張其因繼承於85年7月24日即為系爭祭祀公業之派下，業經確認判決勝訴確定，自得依系爭祭祀公業91年12月29日、92年7月13日派下員大會作成之系爭決議，按被上訴人之房份受領分配款等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：被上訴人得否依91年12月29日系爭祭祀公業派下員大會之決議，請求上訴人給付分配款？茲論述如下：
(一)按台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意（最高法院84年度台上字第238號判決意旨參照）；又台灣祭祀公業之祀產，遇必要情形經全體派下同意處分變賣或因政府徵收而得之價金或補償費，仍屬派下全體所公同共有。同意分配該價金或補償金予全體派下，發生消滅共有關係之效果，其分配之方法及比例，應依該公業之規約或習慣定之（最高法院84年度台上字第2740號、88年度台上字第410號判決意旨參照）。本件被上訴人所請求之分配款，原為系爭祭祀公業存放板信商銀售地價款12億元中之9億元等情，有系爭祭祀公業91年12月29日派下員大會會議記錄可憑（見原審卷頁61-62），為系爭祭祀公業祀產經全體派下同意處分變賣而得之價金，依上開說明，有關該變賣後所得價金之分配方式，應系爭祭祀公業之規約或習慣定之。
(二)次按，台灣祭祀公業派下權之取得，分為原始取得及繼承取得，前者為祭祀公業之設立人全員，均有派下權；後者，原則上祭祀公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權（見法務部印行台灣民事習慣調查報告頁783），派下員死亡，亦同。又系爭祭祀公業規約第15條規定：「本五公業派下員之認定，原列之派下員亡故自然繼承者除外，除由本五公業管理委員會依本規約第11條至第14條及有關法令規定認定後，提交本五公業派下員大會決議承認外，並由本五公業管理人依本規約及有關法令製作派下全員名冊，向主管機關辦理派下員證明書，並以經主管機關核發之派下全員證明書所載之派下員定為本公業之派下員。但如有異議，而向法院起訴確認者，依確定判決辦理，判決未確定前，仍以上開派下全員證明書所載者為準。」，僅係派下員認定之程序，並非針對派下員資格取得所為規定，依該條但書規定，系爭祭祀公業派下員之派下權有爭議時，派下員均可起訴確認之，派下權之有無，自應以法院確定判決之結果為依據。
(三)本件被上訴人於92年7月16日即已具函上訴人為異議，表明林水元（水源）原即屬系爭祭祀公業之合法派下員，其收養林金枝，因未有子嗣，而以立嗣為目的收養被上訴人，應合法繼承本房之派下員資格；復於同年月21日委由周奇杉律師致函上訴人，就上訴人未將被上訴人列為系爭祭祀公業派下員，要求上訴人應依法補正，回復被上訴人派下員資格，並保留應有之權益（見原審卷頁212、213）。
嗣再以上訴人為被告向原法院提起請求確認派下權存在之訴，經原法院92年度重訴字第535號判決被上訴人勝訴，並經本院94年度重上字第57號判決及最高法院94年度台上字第2284號裁定駁回上訴人之上訴而告確定在案（見原審卷頁25-55），應認被上訴人對系爭祭祀公業之派下權於其繼承發生時，即已存在。而依91年12月29日系爭祭祀公業派下員大會第13項議案：「本公業售價款存於板信商銀12億元，管理委員會曾訂討論決議提撥動產9億元，分配給派下員，當否」之決議為「通過分配9億元，依房份比率分配」，亦如上述。準此，堪認被上訴人本於其對系爭祭祀公業之派下權，自得依上該祭祀公業之決議享有依房份比率受分配之權利，此復為上訴人所不爭執（見本院卷㈡頁8）。又被上訴人於系爭祭祀公業92年9月10日開始發放分配款前之92年7月16日、21日已先後具函上訴人表示異議，請求回復其派下員資格並保留應有之權益，已如上述，並於92年9月5日對上訴人提起確認派下權存在之訴，再於92年9月7日委託律師發函請求保留被上訴人應得之分配款，經上訴人於同月8日收受送達，此亦有起訴狀、存證信函暨回執附卷可稽（見本院卷㈠頁24-28、145），上訴人仍未予保留逕予分配其他派下，自不能據此免除其應依系爭決議按房份比率給付分配款予被上訴人之義務。況本件分配款之給付請求乃金錢債務之給付請求，並不生標的物不存在之給付不能問題，是上訴人再執系爭9億元經依決議分配後已非系爭祭祀公業祀產為由，主張被上訴人不得請求給付已不屬公業所有之財產，應向其他溢領分配款之其他派下請求返還其應領之分配款云云，尚不足採。
(四)被上訴人於系爭祭祀公業派下之房份比率為1/24，為上訴人所不爭執，則被上訴人依系爭祭祀公業91年12月29日派下員大會之決議，按其房份比率，請求上訴人給付分配款37,500,000元（900,000,000×1/24＝37,500,000），為有理由，應予准許。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。本件祭祀公業發放分配款，係由祭祀公業發函通知派下員，自92年9月10日開始發放分配款，其意係指派下員自92年9月10日以後得自行擇期請求給付，而非以92年9月10日為給付之期限，仍應認發放分配款無確定期限。則被上訴人主張上訴人應自開始發放分配款之翌日即92年9月11日起負遲延責任，尚屬無據。惟被上訴人於前確認派下權之訴受勝訴判決確定後之95年3月6日具狀向原法院聲請對上訴人發支付命令請求給付應分配款，業經上訴人於同月16日收受支付命令，有送達證書附原法院95年度促字第16322號卷可憑。準此，上訴人自同月17日即應負遲延責任，是被上訴人請求自95年3月17日起加計法定遲延利息，為有理由，亦應准許。逾此範圍之遲延利息請求，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人基於系爭祭祀公業之派下權，依系爭決議請求上訴人給付分配款37,500,000元元及自95年3月17日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審命上訴人給付並為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。