臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第160號上 訴 人 龍雲建設開發有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 史錫恩律師
陳明欽律師孫天麒律師上 訴 人 藍靜
癸○○子○○丑○○戊○○丙○○寅○○即楊明宗之.卯○○即楊明宗之.乙○○即楊明宗之.丁○○上 十 人訴訟代理人 黃雅羚律師上 訴 人 己○○（即楊阿仁之承受訴訟人）
辛○○（即楊阿仁之承受訴訟人）庚○○（即楊阿仁之承受訴訟人）壬○○（即楊阿仁之承受訴訟人）上 十四 人訴訟代理人 黃丁風律師
黃敬唐律師上列當事人間給付違約金等事件，兩造對於中華民國94年1月20日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1438號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於龍雲建設開發有限公司上訴部分，由龍雲建設開發有限公司負擔；關於藍靜、癸○○、子○○、丑○○、戊○○、丙○○、寅○○、卯○○、乙○○、丁○○、 己○○、辛○○、庚○○、壬○○上訴部分，由藍靜、癸○○、子○○、丑○○連帶負擔六分之一，寅○○、卯○○、乙○○連帶負擔六分之一，戊○○、丙○○、丁○○各負擔六分之一，餘由己○○、辛○○、庚○○、壬○○連帶負擔。
原判決所命楊阿仁應給付之金額，由己○○、辛○○、庚○○、壬○○以繼承楊阿仁所得之遺產為限，負連帶責任。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第168條、175條分別定有明文。查原上訴人楊阿仁於本院審理時即民國97年12月21日死亡，而楊阿仁之繼承人除許愛、楊美慧已向臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）聲請拋棄繼承外，另由己○○、辛○○、庚○○、壬○○向上開法院聲請限定繼承，並於98年3月31日向本院聲明承受本件訴訟，此有聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表及基隆地院98年3月18日基院慧98司繼安字第113號函可按（本院卷1第162至163頁、第209至216頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人龍雲建設開發有限公司（下稱龍雲公司）主張：龍雲公司與上訴人藍靜、癸○○、子○○、丑○○（下稱藍靜等
4 人）之被繼承人楊平，上訴人寅○○、卯○○、乙○○（下稱寅○○等3人）之被繼承人楊明宗，上訴人己○○、辛○○、庚○○、壬○○（下稱己○○等4人）之被繼承人楊阿仁及上訴人戊○○、丙○○、丁○○（下合稱楊平等6人）於89年5月27日簽訂合建分屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由楊平等6人提供所有坐落基隆市○○區○○段700、701、701之1等3筆地號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分各7分之1，合計7分之6，由龍雲公司出資進行合建事宜（下稱系爭合建工程）。龍雲公司依約已支付新台幣（下同）4,000,000元保證金予楊平等6人，依系爭合建契約第3條第3款約定，系爭土地上尚有地上權未塗銷部分，楊平等6人應於系爭合建工程向基隆市政府建管課申報開工前負責塗銷，否則依系爭合建契約第9條第1款約定，楊平等6人除應退還已收受之保證金外，另應加付同額保證金予龍雲公司作為違約金。詎系爭合建工程自89年10月26日申報開工後，系爭土地仍有訴外人黃雪珠之地上權未辦理塗銷，屢次催促，楊平等6人仍置之不理。又楊平、楊明宗及楊阿仁先後於89年8月19日、92年8月28日及97年12月21日死亡，分別由藍靜等4人、寅○○等3人及己○○等4人繼承，各應連帶負擔渠等被繼承人關於系爭合建契約之責任，爰依系爭合建契約第9條第1款約定及繼承之法律關係，請求命藍靜等4人（連帶）、寅○○等3人（連帶）、己○○等4人（連帶）與戊○○、丙○○、丁○○給付龍雲公司8,000,000元及自93年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、藍靜等4人、寅○○等3人、己○○等4人及戊○○、丙○○、丁○○（下稱藍靜等14人）則以：系爭土地上原存有地上權人44人，經楊平等6人持續努力下於系爭契約訂立時，僅餘地上權人陳火塗、黃雪珠及楊振芳等3人。楊平等6人已於86年1月18日委由丁○○代表地主與黃雪珠簽訂協議書，約定系爭合建工程興建至6樓時，黃雪珠應辦理地上權塗銷登記，惟嗣與龍雲公司簽訂系爭契約時，因疏未審閱系爭合建契約條文致依系爭合建契約第3條第3款約定，楊平等6人於申報開工前負有塗銷地上權之義務而面臨違約之窘境，經楊平等6人向龍雲公司反應，其法定代理人甲○○承諾不會對楊平等6人追究違約責任，並於90年1、2月間仍要求楊平等6人配合用印，將所分配Ｂ棟部分建物之起造人變更為龍雲公司，並申請施工安全措施部分之建照執照變更，茲龍雲公司違背承諾提起本件訴訟，顯違誠信原則。又系爭合建契約簽訂前，楊平等6人於89年間曾與龍雲公司另訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條約定，龍雲公司應於簽訂系爭系爭合建契約及協議書之日起10日內，塗銷丁○○所設定予龍雲公司前法定代理人廖凱平之16,000,000元抵押權，否則視為違約。惟龍雲公司迄未塗銷該抵押權，依系爭協議書第7條第2項及系爭合建契約第9條第2項之約定，楊平等6人自得沒收含保證金在內之全部款項，龍雲公司請求返還保證金及給付同額違約金，均無理由。況前開抵押權之設定，係為擔保系爭合建契約之簽訂及履行，縱認該抵押權之塗銷與地上權之塗銷不具對價關係，兩者間亦有牽連關係，藍靜等14人得為同時履行之抗辯，於龍雲公司未塗銷抵押權設定前，亦無須將地上權登記塗銷，是渠等自無違約情事，龍雲公司請求上開金額應屬無據等語置辯。
三、本件經原法院判決：藍靜等4人（連帶）、寅○○等3人（連帶）、楊阿仁、戊○○、丙○○、丁○○應給付龍雲公司4,000,000元，及自93年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回龍雲公司其餘之訴。兩造均不服原判決，各自提起上訴，龍雲公司上訴部分，上訴聲明為：（一）原判決不利於龍雲公司部分廢棄；（二）上開廢棄部分，藍靜等4人應再連帶給付龍雲公司666,666.6元，寅○○等3人應再連帶給付龍雲公司666,666.6元，己○○等4人應再連帶給付龍雲公司666,666.6元，戊○○、丙○○、丁○○各應再給付龍雲公司666,666.6元，及均自93年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。藍靜等14人答辯聲明：上訴駁回。另藍靜等14人上訴部分，上訴聲明為：（一）原判決不利於藍靜等14人部分廢棄；
（二）上開廢棄部分，龍雲公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。龍雲公司答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（本院卷1第160頁背面）龍雲公司與楊平等6人於89年5月27日簽訂系爭合建契約書，約定由楊平等6人提供所有系爭土地所有權應有部分各7分之1（合計7分之6）與龍雲公司進行合建，龍雲公司已支付4,000,000元保證金予楊平等6人。依系爭合建契約第3條第3款約定，系爭土地上尚有地上權未塗銷部分，楊平等6人應負責於系爭合建工程向基隆市政府建管課申報開工前塗銷，否則依系爭合建契約第9條第1款約定，楊平等6人應退還已收受之保證金，並應給付同額保證金予龍雲公司作為違約金。
系爭合建工程已於89年10月26日申報開工，系爭土地上仍有地上權人黃雪珠之地上權未辦理塗銷。而楊平已於89年8月19日死亡，由藍靜等4人繼承，楊明宗則於92年8月28日死亡，其繼承人除楊慶韋拋棄繼承外，由寅○○等3人繼承，另楊阿仁於97年12月21日死亡，由己○○等4人限定繼承等情，有系爭合建契約書、楊平之除戶謄本暨繼承系統表、楊明宗之除戶謄本暨繼承系統表、楊阿仁除戶謄本暨繼承系統表、原法院93年2月18日（93）基院雅民天字第02877號函、土地登記謄本、現場停止施工照片及基隆地院98年3月18日基院慧98司繼安字第113號函可憑（原審卷1第8至17頁、第182至196頁、第209頁、第53至80頁、第117頁、本院卷1第162頁、第209至216頁），且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。
五、本件爭點：（本院卷1第160頁背面）
（一）楊平等6人是否違反系爭合建契約第3條第3款之約定，而尚有部分地上權登記未塗銷？
（二）龍雲公司之法定代理人甲○○有無承諾不對楊平等6人追究未塗銷地上權之違約責任？龍雲公司提起本件訴訟，有無違反誠信原則？
（三）若認龍雲公司未違反誠信原則，則系爭協議書是否有效？如屬有效，龍雲公司未依系爭協議書之約定將16,000,000元之抵押權塗銷，是否違約？藍靜等14人可否將4,000,000元保證金沒收？
（四）藍靜等14人於本件訴訟始以龍雲公司未塗銷上開抵押權登記，主張龍雲公司違約，是否違反誠信原則？
（五）龍雲公司請求藍靜等14人返還已收受之保證金4,000,000元，並應給付同額保證金即4,000,000元之違約金，有無理由？藍靜等14人主張同時履行抗辯，有無理由？爰分別述之如下：
（一）楊平等6人是否違反系爭合建契約第3條第3款之約定，而尚有部分地上權登記未塗銷？查龍雲公司與楊平等6人於89年5月27日簽訂系爭合建契約書，約定由楊平等6人提供系爭土地應有部分各7分之1（合計7分之6）與龍雲公司進行合建，龍雲公司已支付4,000,000元保證金予楊平等6人，依系爭合建契約第3條第3款之約定，楊平等6人應負責於系爭合建工程向基隆市政府建管課申報開工前，將系爭土地上之地上權塗銷，而系爭合建工程已於89年10月26日向基隆市政府工務局申報開工，惟系爭土地上仍有地上權人黃雪珠之地上權登記尚未辦理塗銷等情，有系爭合建契約書、土地登記謄本及建造執照各1件為證（原審卷1第8至17頁、第60至67頁、卷2第192頁），且為兩造所不爭執，足見，楊平等6人於龍雲公司向基隆市政府工務局申報開工前，迄未將系爭土地上之地上權登記塗銷完畢，業已違反系爭合建契約第3條第3款之約定甚明。
（二）龍雲公司之法定代理人甲○○有無承諾不對楊平等6人追究未塗銷地上權之違約責任？龍雲公司提起本件訴訟，有無違反誠信原則？
１、按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條第2項定有明文。又權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。次按訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者，不生效力，民事訴訟法第72條亦有明文。惟訴訟代理人數人所為事實上之陳述矛盾時，與本人自為前後矛盾之事實上陳述者無異。其陳述之可信與否，由法院依自由心證判斷之。
２、經查：⑴龍雲公司於另案請求系爭土地另一地主楊水泉給付違約金
事件之訴訟代理人謝清福律師雖於91年8月30日本院91年度上字第422號準備程序中曾陳稱：「（問：其餘7分之6的合建人即楊平等6人是否也有與上訴人即龍雲公司約定必須塗銷地上權，否則應負違約責任？）是的，因為只有楊水泉不配合，所以只對他提出訴訟。」等語，有該案之準備程序筆錄可憑（本院94年度重上字第96號卷第45至46頁）。惟於本件訴訟，龍雲公司之訴訟代理人梁懷信律師、林文鵬律師於本院前審則主張：因楊水泉完全不配合履行塗銷地上權之義務，伊為求楊水泉能善盡履行塗銷地上權之義務，方僅對楊水泉提起訴訟。然對楊平等地主6人並未放棄對其求償之意思等語（本院94年度重上582號卷1第113頁、卷2第79頁）。可知，謝清福律師於91年8月30日在上開另案所為之陳述意旨，與梁懷信律師、林文鵬律師於本院前審所為之陳述，即略有不同，是謝清福律師所為之上開陳述是否可信，是否足以表明龍雲公司已承諾不再就楊平等6人未於前開約定期間內塗銷地上權之違約行為主張權利，已非無疑。
⑵證人即楊水泉之子楊振芳於原審固證稱：「（問：90年2
月間，原告即龍雲公司董事長甲○○有無為地下室開挖及工法變更乙事與你洽談？內容及結果如何？）甲○○在90年間對我父親提起民事訴訟之前，曾到我家告訴我，要求我們同意變更地下室開挖的工法，原來建設公司的工法是有兩面預壘樁、兩面鋼板樁，他要求改為四面都是鋼軌樁，我沒有同意，甲○○表示其他6位地主（即楊平等地主6人）都已經同意地下室變更工法，希望我們也同意，至於地上權沒有塗銷的部分他不會告我們。」、「（問：後來原告有無對你父親提起訴訟？）有的，甲○○當時表示若我們不同意變更工法，他就要告我父親地上權沒有塗銷的違約。」等語（原審卷2第6至8頁）。惟依上開證人之證詞僅能證明如楊水泉同意地下室之變更工法，則龍雲公司將不會對楊水泉及楊平等6人提起訴訟，茲因楊水泉未為同意，自難因之即認甲○○亦有承諾不追究楊平等6人未塗銷地上權之違約責任。
⑶龍雲公司於89年5月27日與楊平等6人簽訂系爭合建契約，
同年8月25日復與楊水泉簽訂另一合建分屋契約，雖先後約定楊平等6人、楊水泉負有塗銷系爭土地上地上權之義務，惟二者關於違約罰則並非全然一致，前者係約定：楊平等6人如違約時，除將已收之合建保證金退還龍雲公司外，並應加付同額之保證金予龍雲公司作為違約金，楊平等6人並應補償龍雲公司已進行設計、施工及業務等各項費用支出之損失應全部返還龍雲公司；後者則約定：楊水泉如違約時，除將龍雲公司所承擔亙城建設股份有限公司計2,414,488元（含1,000,000元保證金）退還，並應加付1,000,000元予龍雲公司作為違約金，此觀各該契約第9條第1款之約定自明（原審卷1第13頁背面至14頁、本院94年度重上字第582號卷2第101頁），且楊水泉又因上開變更工法之事與龍雲公司發生爭執，足見，楊水泉與楊平等6人與龍雲公司間之爭議原因不同，違約罰則亦不同，則龍雲公司因之先對楊水泉起訴請求給付違約金，衡諸一般社會通念，亦無違背常情。準此，仍難以龍雲公司未同時對楊水泉及楊平等6人一併提起訴訟，即認龍雲公司已不予追究楊平等6人之違約責任。
⑷至楊平等6人於89年10月26日申報開工以後於未塗銷地上
權，業已違約之情況下，仍願繼續履行系爭合建契約之相關義務，是否係因龍雲公司已允諾不追究楊平等6人違約責任乙事，應由藍靜等14人就其主張之有利事實負舉證之責，然藍靜等14人無法就龍雲公司未在相當期間內行使其權利，且有特別之情事，足使其等正當信任龍雲公司已不欲行使權利之有利事實，加以舉證以實其說，則揆諸上開誠實信用原則之說明，自難認龍雲公司上開權利之行使，係屬違反誠實信用原則。
（三）若認龍雲公司未違反誠信原則，則系爭協議書是否有效？如屬有效，龍雲公司未依系爭協議書之約定將16,000,000元之抵押權塗銷，是否違約？藍靜等14人可否將4,000,000元保證金沒收？
１、按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第358條第1項定有明文。
２、龍雲公司主張：依系爭協議書第8條：「本協議書及承諾書附表1至附表3及合建契約書經所有立協議書人一併簽訂後始可生效。」之約定，系爭協議書之甲方除楊水泉外，尚有楊明宗未簽章，是系爭協議書自未成立生效，另楊明宗之印章，係楊明宗死亡後始加以補蓋等語。惟查：
⑴系爭協議書已蓋有龍雲公司暨其負責人廖凱平，以及楊平
等6人之印章，核與藍靜等14人之訴訟代理人於本院審理時提出之系爭協議書原本（包括附表一至三）相符，此有系爭協議書及本院準備程序筆錄可按（本院卷1第185至197頁、第202頁），且龍雲公司對於系爭協議書上之所蓋龍雲公司及其負責人廖凱平印章之真正，亦不爭執，則依上開１民事訴訟法第358條第1項之規定，自應推定系爭協議書係真正。
⑵有關系爭協議書之立協議書人甲方（即地主部分），其中
楊水泉，僅列名而未簽名或蓋章，固有系爭協議書可憑（本院卷1第186頁），惟依系爭協議書第10條（特約條款）第1項約定：「（一）有關地主楊水泉未簽立部分，由建商自行簽訂契約。」等語，另參諸系爭合建契約之「立契約書人」，其中土地所有人雖列有楊水泉，然亦未經楊水泉簽名或蓋章（原審卷1第15頁），而楊水泉係單獨與龍雲公司簽訂另一「合建分屋契約書」，亦為兩造所不爭執，足見，系爭協議書之立協議書人雖列有「楊水泉」，惟楊水泉應非係系爭協議書之當事人，自無須楊水泉之蓋章，故龍雲公司主張系爭協議書未經楊水泉之簽章，該協議書尚未成立等語，應不可採。
⑶藍靜等14人之訴訟代理人於原審審理時第1次提出之系爭
協議書影本（原審卷1第156頁），有關立協議書人之甲方，其中楊明宗部分，雖未蓋用楊明宗之印章或簽名，此與藍靜等14人嗣後提出於原審及本院，已蓋妥楊明宗印章之系爭協議書（原審卷2第45頁、本院卷1第187頁），固顯有不同，惟依證人即楊水泉之子楊振芳於原審結證稱：伊父親楊水泉亦為系爭土地地主之一，但另外與龍雲公司簽訂合建契約，楊明宗曾拿系爭協議書詢問伊有關合建事宜，伊因為父親楊水泉亦為地主之一，乃向楊明宗要求影印1份協議書影本，當時楊明宗尚未蓋用印章等語（原審卷2第6至9頁）。可知，楊振芳手上之系爭協議書影本，係楊明宗所交付，且楊振芳影印時尚未蓋有楊明宗之印章甚明。是藍靜等14人辯以：渠等第1次提出之系爭協議書影本，係楊振芳所交付等語，應堪採信。此外，龍雲公司復未能就其主張系爭協議書上楊明宗之印章，係楊明宗死亡後始加以補蓋等有利於己之事實，舉證以實其說，故龍雲公司上開之主張，仍不足取。
⑷丁○○於89年2月10日，雖以個人名義出具承諾書予龍雲
公司，同意上開設定16,000,000元予廖凱平之抵押權，繼續擔保等語，此有該承諾書可按（原審卷2第74頁）。惟系爭協議書係於89年間簽訂，此有系爭協議書之日期欄可證（原審卷2第47頁），又系爭協議書雖僅載89年，而未載月日，然依藍靜等14人之主張，系爭協議書係於89年4、5月間簽訂（本院卷2第10頁背面），而依龍雲公司之主張系爭協議書訂立之時間則係在89年5月27日簽訂系爭合建契約以後（本院卷2第4頁），可知，丁○○出具上開承諾書之時間，均係在兩造所主張簽訂系爭協議書時間前，即系爭協議書之簽訂係在丁○○出具上開承諾書之後，而系爭協議書就塗銷抵押權之相關事宜，既已有與上開承諾書不同之約定，解釋上應認兩造已於系爭協議書中另行約定，變更丁○○於上開承諾書所為之意思表示，故龍雲公司以丁○○出具之上開承諾書，主張其毋庸負塗銷前開抵押權之義務，仍不可採。
⑸又依系爭協議書第2條約定：「……乙方（即龍雲公司）
須於合建分屋契約書及協議書簽訂10日內，塗銷甲方（即楊平等地主6人）代表丁○○所設定予廖凱平土地（座落於大華段700、701、701-1地號3筆土地，共計16,000,000元）之設定抵押權塗銷，乙方不得異議，否則視為乙方違約。」（本院卷1第47頁），惟龍雲公司並未於上開約定期限塗銷前揭抵押權，此為兩造所不爭執，則依系爭協議書第7條第2款約定，龍雲公司違反系爭協議書約定時，楊平等6人得沒收龍雲公司代地主償還亙城建設股份有限公司之11,043,430元，龍雲公司並放棄系爭合建契約第3條所分配之房屋及土地產權，及楊平等6人得依系爭合建契約第9條第2項目違約罰則之約定，龍雲公司不得異議。而系爭合建契約第9條第2款約定：「乙方（即龍雲公司）若違約，除所附合建保證金由甲方沒收外，其已完成之工程及工地建材，由甲方（即楊平等地主6人）沒收，乙方不得異議。」（原審卷1第34頁），是藍靜等14人自得依系爭合建契約第9條第2款約定沒收該4,000,000元保證金。
準此，龍雲公司主張依系爭合建契約第9條第1款約定及繼承法律關係請求藍靜等14人返還上開保證金，自屬無據。
（四）藍靜等14人於本件訴訟始以龍雲公司未塗銷上開抵押權登記，主張龍雲公司違約，是否違反誠信原則？如上所述，系爭協議書業已成立生效，龍雲公司未依系爭協議書之約定將16,000,000元之抵押權塗銷，已違反系爭協議書之約定，藍靜等14人依系爭合建契約第9條第2款約定沒收該4,000,000元保證金，核屬藍靜等14人正當權利之行使，縱認藍靜等14人於本件訴訟前，未曾依系爭協議書之約定主張其權利，惟龍雲公司並未能就藍靜等14人於未行使權利期間，有何行為造成特殊情況，足以引起龍雲公司之正當信任，認為藍靜等14人已不欲行使其權利之有利事實加以舉證以實其說，則揆諸上開誠信原則之說明，尚難認藍靜等14人於本件訴訟主張上開之權利，係有違誠信原則，故龍雲公司主張藍靜等14人於本件訴訟始以龍雲公司未塗銷上開抵押權登記，主張龍雲公司違約，係違反誠信原則等語，亦不可採。
（五）龍雲公司請求藍靜等14人返還已收受之保證金4,000,000元，並應給付同額保證金即4,000,000元之違約金，有無理由？藍靜等14人主張同時履行抗辯，有無理由？
１、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」民法第264條定有明文。
２、藍靜等14人辯以：龍雲公司拒絕依系爭協議書之約定塗銷上開抵押權登記，致令藍靜等14人之權益受有損害。基此，縱認藍靜等14人依系爭合建契約負有將黃雪珠地上權塗銷之義務，但龍雲公司依約亦負有將上開抵押權塗銷之義務，上述2項對立之契約義務，縱不認負有對價關係，但在實質上顯然具有牽連性，基於法律公平原則，藍靜等14人自得主張類推適用民法第264條同時履行抗辯之規定，在龍雲公司未塗銷抵押權設定前，亦無須將地上權登記塗銷，是渠等自無違約情事，龍雲公司請求上開金額即屬無據等語。
３、經查：⑴龍雲公司未依系爭協議書之約定塗銷上開抵押權登記，而
藍靜等14人亦依系爭合建契約約定將前開地上權塗銷，龍雲公司與藍靜等14人，已分別違反上開約定，均各有已違約之情事，與龍雲公司及藍靜等14人各負上開契約義務，是否有民法第264條同時履行抗辯之適用，二者間，別為二事，不因有無民法第264條之適用，而對龍雲公司或藍靜等14人是否違約而有不同評價，故藍靜等14人上開所辯，應不足採。
⑵如上所述，楊平等6人於龍雲公司向基隆市政府工務局申
報開工前，迄未將系爭土地上之地上權塗銷完畢，業已違反系爭合建契約第3條第3款之約定，而龍雲公司提起本件訴訟，復無違反誠信原則，依系爭合建契約第9條第1款約定，楊平等6人原除應退還已收受之保證金4,000,000元外，並應給付同額保證金即4,000,000元之違約金，惟因龍雲公司未依系爭協議書第2條之約定，於簽訂系爭合建契約書及協議書10日內將上開16,000,000元之抵押權塗銷，已違反系爭協議書之約定，藍靜等14人因之得依系爭合建契約第9條第2款約定將該4,000,000元保證金沒收，而無庸再退還龍雲公司，至於龍雲公司請求之違約金部分，因非屬於系爭協議書第7條第2款約定龍雲公司所放棄系爭合建契約第9條第2款約定之範疇，且該違約金性質，屬於懲罰性之違約金，此為兩造所不爭執（本院卷2第27頁背面），故龍雲公司請求藍靜等14人給付上開違約金之本息即屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。
六、綜上所述，龍雲公司依系爭契約第9條第1款約定及繼承之法律關係，請求命藍靜等4人（連帶）、寅○○等3人（連帶）、己○○等4人（連帶）與戊○○、丙○○、丁○○給付龍雲公司4,000,000元及自93年2月24日起，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審判命藍靜等14人為上開之給付，並駁回龍雲公司其餘之請求，且為准免假執行之宣告，經核尚無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。另己○○等4人係以限定繼承方式繼承楊阿仁之財產，爰增列如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條、第85條第1項但書、第2項，判決如
主文。中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李媛媛法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。