臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第174號
上 訴 人 乙○○
丁○○
樓壬○○辛○○
號庚○○甲○○己○○丑○○子○○癸○○丙○○
號共 同訴訟代理人 王寶輝律師
商桓朧律師被上訴人 戊○○
弄訴訟代理人 吳錫欽律師
汪團森律師上列當事人間請求確認土地公同共有權存在事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第388號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年5月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地登記為上訴人所有權應有部分60分之3有公同共有權存在。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠簡漢生後代子孫於日據時期同意系爭坐落台北縣板橋市○○
段○○○○號（重測分割前舊地號為同所新埔段169地號，下稱系爭土地）及同所民權段148、148、148-3、426、426-3、
427、430、431、434、435、436-1、456、456-2、495、498、502、560、560-1地號、文化段2826地號、公館段2057、2058、2059地號土地由簡漢生所有之家產中抽存，不予鬮分，並以簡漢生為享祀人，且選任管理人加以管理，足認上開土地實質上為簡漢生公祭祀公業（下稱祭祀公業）派下員公同共有之祀產，故縱系爭土地於日據時期即以訴外人簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡長慶、被上訴人之被繼承人簡宇西等15人（下稱簡平聘等15人）登記為所有人，仍不影響系爭土地為公同祀產之性質。且由祭祀公業管理委員會管理人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七等7人（下稱簡文獻等7人）於民國47年6月4日為辦理祭祀公業土地之清理，及祭祀公業土地管理人之登記，以上開簡平聘等15人及其繼承人簡水、簡再生（即簡平聘繼承人）、簡子生（即簡川流繼承人）、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡土樹、簡松柏、簡黃梏（即簡阿云及簡長慶繼承人）、簡石根、簡金圳（即簡北繼承人）、簡德培（即簡宇西繼承人）、簡水龍、簡金傳（即簡同麟繼承人）、簡阿燦等15人（下稱簡水等15人）為相對人，向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請調解，簡水等15人一致同意將系爭土地及其他屬於祭祀公業全體派下員公同共有之土地移轉登記予簡文獻等7人情形觀之，益證系爭土地性質上確屬公同共有祀產，不得以系爭土地未登記所有人為祭祀公業前，即認上訴人等就系爭土地無公同共有權即派下權存在。況上開爭執既經調解成立，自與確定判決有同一效力，被上訴人就系爭土地屬祭祀公業公同共有祀產之事實，即不得再為相反之主張。
㈡祭祀公業派下員於54年12月6日為簡漢生墳墓之遷移事宜，
曾與私立明志工業專科學校（下稱明志工專）簽訂同意書，由祭祀公業派下員將簡漢生之墓遷移改葬，明志工專則給付派下員新台幣（下同）7萬元之墳墓遷移補費，並有同意書為證，倘祭祀公業不存在，則簡榮杉、簡金圳等人斷無可能以祭祀公業名義與明志工專簽訂上開同意書。又祭祀公業之存在與否，並不以派下員是否已向主管民政機關辦理登記或派下員全員證明書為要件。況由證人簡進興、簡金滿於原審之證詞及簡漢生祖宅及公廳之照片、街道圖、簡漢生公墓照片、祭祀公業證明書、土地使用權同意書及臺北地院民事調解筆錄等證物，益證祭祀公業確屬存在。末者，調解事件之當事人能力為法院應依職權調查之事項，故於系爭調解事件中，倘祭祀公業並未確實存在，則受理法院應將調解聲請駁回，惟受理法院並未駁回調解聲請，且簡平聘等15人於調解時，亦未抗辯祭祀公業無當事人能力，調解聲請人無祭祀公業管理人資格，更一致同意將系爭土地移轉登記予祭祀公業所有，依一般社會通常觀念，自可為祭祀公業存在推定。
㈢被上訴人之祖父簡宇西去世長達60年之期間，被上訴人均未
辦理繼承登記，亦未占有系爭土地上之建物，足證被上訴人知悉系爭土地為祭祀公業所有。又被上訴人所提出之土地買賣契約書及支票等證物，尚不足證明訴外人慶隆發有限公司（下稱慶隆公司）善意取得系爭土地應有部分60分之3。㈣上訴人主張系爭土地為祭祀公業全體派下員公同共有之土地
，上訴人為祭祀公業派下員，就系爭土地有派下權即公同共有權存在，惟為被上訴人所否認，上訴人自得提起本件確認之訴。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提同意書與授權同意書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠簡宇西於35年11月10日死亡，因繼承人即被上訴人之父簡德
培不懂法律，未辦理繼承登記，簡德培於77年9月15日去世後，被上訴人亦不懂法律，仍未辦理上開應有部分之繼承登記。俟慶隆公司欲購買系爭土地，進行都市更新開發，雙方談成共識後，被上訴人始於94年9月22日辦畢由簡宇西直接變更為被上訴人名義之繼承登記，並取得土地所有權狀後，於94年11月10日完成移轉予慶隆公司之登記以履行買賣契約。故被上訴人與慶隆公司成立買賣契約及都市開發計劃，均係於上訴人提起本件訴訟前所為。
㈡被上訴人及慶隆公司均未見過系爭調解事件之調解筆錄，且
該調解筆錄之聲請人為簡文獻等7人，和解內容為各筆土地應移轉登記為聲請人所有權，屬給付之訴型態事件，以和解達成調解筆錄，故於依調解筆錄辦理所有權移轉登記前，僅具有債權效力，不生物權移轉之效力，自不及於慶隆公司。因此被上訴人與慶隆公司之買賣及處分移轉行為均屬有權處分、合法有效，被上訴人及慶隆公司均屬善意之人，慶隆公司更應受土地法第43條規定之保護，是上訴人提起本件訴訟欠缺保護必要要件。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提本院95年度重上字第61號民事判決、96年度重上更㈠字第196號民事判決、土地買賣契約書、支票與土地登記謄本為證。
理 由
一、上訴人主張系爭土地為簡漢生公祭祀公業全體派下員公同共有，惟自日據時期起即以簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡長慶及被上訴人之被繼承人簡宇西等15人（下稱簡平聘等15人）名義為所有權登記，然土地之管理使用收益，均由該祭祀公業管理委員會管理人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七等7人（下稱簡文獻等7人）共同為之，其中登記為被上訴人之祖父簡宇西名義之應有部分為3/60。47年6月4日祭祀公業管理人簡文獻等7人為清理祭祀公業土地，及辦理祭祀公業管理人之登記，乃以簡平聘等15人及其繼承人即簡水等15人為相對人，向臺北地院聲請調解，簡水等15人一致同意將系爭土地及其他屬於祭祀公業之土地移轉登記予簡文獻等7人，乃被上訴人於94年9月22日就登記為簡宇西名義之系爭土地所有權應有部分3/60辦理繼承登記後，竟否認系爭土地屬祭祀公業全體派下員公同共有，上訴人為簡文獻等7人之男系繼承人，自得請求確認上開應有部分為其公同共有等情，爰求為確認上訴人就登記為被上訴人名義所有權之系爭土地應有部分3/60有公同共有權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人等並未舉證證明其等為系爭祭祀公業設立人之後代，且祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人先後辭世，已無管理人，上訴人提起本訴，屬當事人不適格。臺北地院47年調字第623號調解筆錄，其聲請人為「祭祀公業簡漢生公管理委員會」，非「祭祀公業簡漢生公」，亦無任何文字記載系爭土地屬於系爭祭祀公業派下員公同共有。再系爭土地原即登記被上訴人之被繼承人簡宇西所有，於其生前亦由其管理使用，依民法第758條及土地法第43條之規定，該土地即屬被上訴人所有，兩造間就系爭土地並無公同共有之關係，兩造間之法律關係，依系爭土地謄本之記載，並無不明確之情形，上訴人等提起本件確認之訴，並不具有給付之訴判決之執行力或形成之訴判決之形成力。縱上訴人等獲得勝訴判決，仍無法執該判決請求地政機關就此為公同共有之登記，是上訴人等即無受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。
二、查系爭土地自日據時期起即以簡平聘等15人名義為所有權登記，其中登記為被上訴人之祖父簡宇西名義之應有部分為3/60，47年6月4日祭祀公業管理人簡文獻等7人為辦理祭祀公業土地之清理，及祭祀公業管理人之登記，以簡平聘等15人及其繼承人簡水等15人為相對人，向臺灣臺北地方法院聲請調解，簡水等15人一致同意將系爭土地及其他屬於祭祀公業之土地移轉登記予簡文獻等7人，為上訴人所自承，且有上訴人提出之土地登記簿謄本及臺灣臺北地方法院47年度調字第625號調解筆錄影本可參，依此，簡宇西為系爭土地所有權應有部分3/60之登記，乃基於祭祀公業同意，並非無效或得撤銷，縱依前開調解結果，簡宇西有移轉系爭土地所有權予簡文獻等7人之義務，但於未完成移轉登記前，仍為該應有部分之權利人，當無疑義，則被上訴人本於原登記所有人簡宇西再轉繼承人地位，於94年9月22日辦理繼承簡宇西就該應有部分之登記，亦非無效或得撤銷，於被上訴人為移轉登記前，其仍為該應有部分之唯一權利人，上訴人主張就令屬實，亦僅有請求移轉之權利而已。從而上訴人提起本件訴訟，請求確認上訴人就該應有部分之公同共有權存在，自無理由。
三、綜上所述，上訴人請求確認其就系爭土地登記為被上訴人名義之應有部分3/60之公同共有權存在，自無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。