臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第189號上 訴 人 宜蘭縣宜蘭市公所法定代理人 乙○○訴訟代理人 李蒼棟律師被上 訴人 甲 ○訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國95年8月30日 臺灣宜蘭地方法院93年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審， 本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人拆屋還地部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落宜蘭縣宜蘭市○○段137之1號土地（以下稱系爭土地）原為訴外人林玉波、林海達、林龍飛及林龍季（ 以下稱林玉波等4人）所共有，嗣林玉波、林龍飛、林龍季經法院判決宣告於民國47年12月15日死亡；林海達於73年9月27日死亡，而由伊繼承之。詎上訴人於72年5月20日未經林玉波等4人之同意，且未依「 臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項」（以下稱地上權登記注意事項）規定，檢附繳納租金之文件，單獨以宜蘭縣宜蘭市為權利人， 並以已死亡之林玉波等4人為義務人，向宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）申請地上權登記，該所逕於同年5月23日為權利範圍全部之不定期地上權登記（ 以下稱系爭地上權登記），該登記有無效設定之原因。又上訴人於系爭土地雖有如原判決複丈成果圖Ａ～Ｍ、Ｏ～Ｕ、Ｘ、丁、戊所示建物（以下稱系爭建物），並為該建物之所有人或事實處分權人， 惟其占有土地並無正當權源等情， 爰依民法第767條規定， 求為命上訴人將系爭建物拆除返還土地予伊之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審另請求共同被告吳胡阿錫等人為給付部分，經原審判決各該被告敗訴後，均未據其聲明不服；又被上訴人請求上訴人塗銷系爭地上權登記部分，業經發回前判決上訴人敗訴確定）。
二、上訴人則以： 伊前與林玉波等4人就系爭土地確有簽訂買賣契約，該土地早經交付並有上開建物於其上，且已於44年經宜蘭縣政府核准地上權登記，並於72年間補辦登記完畢，縱系爭地上權業經判決確定應予塗銷，伊亦因時效取得地上權而非無權占有等語，資為抗辯。並上訴聲明：如主文所示。
三、查系爭土地原為林玉波等4人所共有， 嗣林玉波、林龍飛、林龍季均經法院判決宣告於民國年12月15日死亡；林海達於73年9月27日死亡， 而由被上訴人繼承。又上訴人在系爭土地上，以有系爭建物為由， 而以林玉波等4人為義務人，向宜蘭地政所申請， 於72年5月23日完成系爭地上權登記。嗣經發回前本院及第三審法院以，上訴人未經系爭土地原共有人林玉波等4人同意， 且未依地上權登記注意事項規定，檢附繳納租金憑證及保證書，而以在該土地上有系爭建物為由，單獨以宜蘭縣宜蘭市為權利人，並以當時已死亡之林玉波、林龍飛、林龍季為義務人，向宜蘭地政所申請為地上權登記，該所未依上開注意事項規定命其補正，而完成系爭地上權登記，是該登記自始具有無效之原因，而得訴請塗銷等情，判決上訴人應將系爭地上權登記塗銷確定等事實，為兩造所不爭，復有戶籍謄本、土地登記簿謄本等件附卷為證，堪信為真實。
四、被上訴人主張，系爭地上權登記業經判決上訴人應予塗銷確定，上訴人之系爭建物占有系爭土地即無正當權源，上訴人自應拆除建物返還土地予伊等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按主張因時效取得地上權者，如主觀上有以行使地上權之意
思，並以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用他人土地之客觀事實，並經過民法第769條及第770條所定之一定期間者，即得請求登記為地上權人。依卷附宜蘭地政所72年4月8日72宜地癸字第1604號函記載：「關於貴所所有建築物所有權登記及地上權設定登記遺漏申請補辦登記乙案，復請查照。…本案建物既係屬民國41年以前建築完竣之舊有日式木屋，無使用執照，且建物與基地非屬同一人所有者，應依土地登記規則70條末段規定，另附使用基地之證明文件依法申辦建築物所有權第一次登記。」等語（見原審卷一第33頁）， 又上訴人72年4月20日72市財字第5184號函內容則謂：「本所公有建築物奉准市有所有權登記及地上權設定登記，因貴所漏列登記請惠予補辦登記並核發書狀一案，請查照惠覆…本案本市南救濟住宅建築物係於日據時代建築使用林玉波等四名共有坐落 宜蘭市○○段○○○○○○號建乙筆0.2168甲，本所資為向該土地所有權人共同聲請設定地上權登記，惟該土地所有權人因住址不明無從覓致共同聲請，經遵照35年10月2日地政署 公佈施行之土地登記規則第17條第2項規定於44年2月28日檢附理由書呈請單獨聲請登記案，經奉縣政府44、6、11肆肆宜府地籍字第01074號令核准應予依法登記並設定地上權登記屬為已完成法定程序之案件。」等語（見原審卷一第32-36頁），文內所舉宜蘭縣政府46年6月11日肆肆宜府地籍字第01074號令則稱：「 其中一棟坐落宜蘭市○○段○○○○○號土地，屬民有為林玉波等4人共有，經本府於3月12日以宜府地籍字第446號公告及登記揭示期間無人提出異議應予依法登記及設定地上權登記。」等語（見原審卷一第37、38頁），足見上訴人於日據時期即在系爭土地上建有系爭建物，因土地所有權人住址不明，無從覓致共同設定， 乃於44年2月28日單獨申請為地上權設定登記，並經宜蘭縣政府核准在案，嗣因故漏未登記，上訴人復於72年申請辦理補辦登記並核發書狀。 可見上訴人至遲於44年2月28日單獨申請辦理地上權登記時，即有以行使地上權之主觀意思，並以在系爭土地上有系爭建物為目的，而使用系爭土地之客觀事實， 其迄被上訴人於93年9月15日提起本件拆屋還地訴訟時，已歷時49年餘， 顯已逾民法第769條所定20年或第770條所定之10年取得時效期間， 依前開說明，上訴人主張已時效取得地上權，得請求登記為地上權人一節，應為可採。
㈡被上訴人雖主張，上訴人自始即主張買受系爭土地，是其係
基於買賣關係之意思，非以行使地上權之意思，而占用系爭土地，自不得主張依時效取得地上權云云。然按，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例意旨參照）。是若依其所由發生之事實性質觀之，雖原無行使地上權之意思，但有變為以行使地上權之意思而占有之情形，其取得時效，自變為行使地上權之意思時起，即能開始進行。查上訴人於95年3月2日原審言詞辯論期日即抗辯：「72年之登記是補辦之效力，原來之地上權主張從44年開始就有」、「我們從44年開始，就有行使地上權之意思，繼續占有使用系爭土地」等語（ 見原審卷二第149頁），且觀諸前述宜蘭縣政府第1074號令及上訴人第5184號函分別載明宜蘭縣政府於44年間核准上訴人為系爭地上權登記，及上訴人於72年間依縣令申請補辦地上權登記，並謂系爭建物於日據時期即建築使用系爭土地，因無法尋得地主共同辦理設定地上權， 乃於44年2月28日單獨申請而獲宜蘭縣政府核准等情，是不論上訴人得否證明其與地主間有無買賣關係存在，其自始或本於買賣關係占有，或為無權占有等，然其至遲迄44年間單獨申請辦理登記時即可認為，變為以行使地上權之意思為占有，斯時其取得地上權時效期間，即能開始進行。雖上訴人於原審有謂：「被告（即上訴人）已承購系爭土地並支付價金後才在系爭土地上建屋，僅未為土地產權移轉登記」（見原審卷二第17頁）、「原告（即被上訴人）認為系爭地上權有瑕疵，（我們）才主張如果地上權登記有瑕疵，我們從44年開始，就以行使地上權之意思，繼續占有使用系爭土地，也可以依時效取得地上權，在44年之前是以買賣關係取得占有，由賣方交付系爭土地。」（ 見原審卷二第149頁）等語，核其真意， 係在陳明上訴人向林玉波等4人購買系爭土地後，雖曾基於買賣關係而占有系爭土地，惟因無法找到地主辦理系爭土地所有權移轉登記，而於44年間單獨申請設定地上權登記後，即變為以行使地上權之意思而占有系爭土地。被上訴人主張，上訴人於本件起訴狀繕本送達後，始主張以行使地上權之意思而占用系爭土地，不得主張依時效取得地上權云云，洵無足取。
㈢又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取
得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法。查系爭地上權登記早於44年間經宜蘭縣政府核准，並於72年間補辦該地上權設定登記完訖，上訴人於被上訴人提起本件訴訟前，在形式上既登記為地上權人，顯無再申請時效取得地上權登記之可能或必要，本院自仍應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。是被上訴人主張，系爭地上權登記有無效之原因，業經判決應予塗銷確定，上訴人縱因時效取得地上權，亦不過取得地上權登記請求權，在未依法登記為地上權人之前，不得謂為已取得地上權，而對伊主張有權占有云云，實無可採。
五、綜上所述，上訴人抗辯伊就系爭土地已時效取得地上權，並非無權占有一節，尚屬可採。從而，被上訴人本於民法第767條規定， 請求上訴人將系爭建物拆除並返還土地予伊，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人拆屋還地，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、上訴人抗辯已時效取得地上權，有權占有系爭土地一節既為可採。 則兩造其餘關於上訴人與林玉波等4人間有無買賣關係之攻擊防禦方法，經本院審酌後，於判決結果已無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。