臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第196號上 訴 人 丁○○
己○○子○○癸○○壬○○丙○○庚○○卯○○寅○○丑○○戊○○共 同訴訟代理人 王寶輝律師
商桓朧律師黃文祥律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳進會律師
吳錫欽律師上列當事人間確認土地公同共有權存在事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣板橋地方法院94年度重訴字第389號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於97年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○、己○○、子○○、癸○○、壬○○、丙○○、庚○○、卯○○、寅○○、丑○○、戊○○（下合簡稱上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）於原審起訴主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地（重測分割前舊地號○○○鎮○○段第169地號，下稱系爭土地），原為「簡漢生公祭祀公業」（下稱系爭祭祀公業）派下員公同共有土地，雖借用簡平聘、簡石根、簡水、簡川流、簡北、簡清山、簡榮杉、簡榮華、簡水龍、簡松柏、簡同麟、簡阿燦、簡土樹、簡宇西、簡長慶等15人（下稱簡平聘等15人）登記為系爭土地之名義上所有權人，惟自日據時期以來，系爭土地即非由上開登記名義人為管理使用收益，而係由系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全、簡阿七等7人（下稱簡文獻等7人）共同為之。系爭祭祀公業自始係為祭祀祖先之目的而設立，其財產應屬全體派下員公同共有，並不以鄉鎮市公所出具派下員證明書或已向主管機關申報為必要。且系爭祭祀公業派下子孫前為於台北縣板橋市○○段○○○○號之另筆公同共有祀產上興建住宅時，亦曾經台北縣板橋鎮公所於55年12月1日發給系爭祭祀公業證明書，主管建築機關並發給建造執照，所興建之房屋係供系爭祭祀公業派下子孫居住，且立有公廳，此係周知之事，亦因此緣由，系爭土地附近○○○區○○○○○路、漢生里等地名。又系爭祭祀公業管理人簡文獻等7人前為辦理該公業土地之清理及登記，更曾於47年6月4日以上開簡平聘等15人及其繼承人簡水、簡再生（即簡平聘繼承人）、簡子生（即簡川流繼承人）、簡清山、簡榮華、簡榮杉、簡土樹、簡松柏、簡黃梏（即簡阿雲及簡長慶繼承人）、簡石根、簡金圳（即簡北繼承人）、簡德培（即簡宇西繼承人）、簡水龍、簡金傳（即簡同麟繼承人）、簡阿燦等15人（下稱簡水等15人）為相對人，於台灣台北地方法院成立調解（台灣台北地方法院47年度調字第623號），簡水等15人一致同意將系爭土地及其他屬於該公業全體派下員公同共有之土地移轉登記予簡文獻等7人（下稱「系爭調解」），自係確認系爭土地確屬系爭祭祀公業所共有之祀產。惟於系爭調解成立後，因所有權移轉登記費用過鉅，以致未能即時辦理所有權移轉登記。嗣原管理人簡文獻等7人及祀產之登記名義人均先後辭世。其中系爭土地之登記名義人中簡水龍過世後，即由其繼承人即被上訴人於94年9月22日辦妥繼承登記而取得應有部分60分之3。惟事實上被上訴人僅係系爭土地之登記名義人，系爭土地實係系爭祭祀公業全體派下員公同共有，而伊等均為系爭祭祀公業原管理人之男系繼承人，則依繼承之法律關係自得繼承其派下權，惟被上訴人竟否認系爭土地為系爭祭祀公業派下員公同共有之財產，則伊等自有提起確認訴訟之法律上利益，為此提起本訴。求為判決確認伊等就系爭土地登記為被上訴人所有權應有部分60分之3之公同共有權存在。
二、被上訴人則以：系爭土地原即登記伊之被繼承人簡水龍所有，亦由其於生前管理使用，依民法第758條及土地法第43條之規定，系爭土地自屬伊之被繼承人簡水龍所有，並由伊繼承取得所有權，並非上訴人所稱係系爭祭祀公業派下員公同共有。且上訴人雖主張系爭祭祀公業存在，而系爭土地為派下公同共有，惟對於系爭祭祀公業係依何種方式成立？規約內容為何？其設立人及管理人如何產生？如何取得系爭祭祀公業派下權？系爭祭祀公業迄今是否存在？以及其等是否確為系爭祭祀公業設立人之後代，皆未能證明，顯非可信。至於上訴人所提出之系爭調解筆錄，其聲請人為「祭祀公業簡漢生公管理委員會」，並非「祭祀公業簡漢生公」，且亦無任何文字記載系爭土地屬於系爭祭祀公業派下員公同共有，無從證明上訴人之主張屬實。又即使系爭調解係屬有效成立，上訴人依其記載亦僅取得債權之請求權，迄今已罹於消滅時效，且嗣後亦未經履行，上訴人並未取得公同共有之物權。是上訴人請求確認其等就系爭土地有公同共有權存在，自屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院發回更審，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就系爭土地登記為被上訴人所有權應有部分60分之3之公同共有權存在。並補稱：
（一）證人簡進興已於原審證稱系爭土地係簡漢生公傳承而來，為祖先財產等語，其固屬聽聞自其父簡榮彬之轉述，然所證內容乃先人告知系爭土地所以登記於其父等人名下之緣由脈絡，事關包括簡進興在內之多數派下員之財產權歸屬，應認為簡進興之陳述為慎重無偽，始符事理。再參以簡榮彬及另一已故當事人簡金圳於台北地方法院調解時，均同意將系爭土地移轉登記予系爭祭祀公業管理委員會，並為簡金圳之配偶簡金滿於原法院94年度重訴字第388號案件言詞辯論時證實，且簡漢生公墓及祭祀公廳之存在亦屬事實，而祭祀公廳所在之基地所有人始終對於該公廳之占用基地未為異議，以及板橋鎮公所亦簽認「簡漢生祭祀公業證明書」，自足認系爭祭祀公業確實存在，且系爭土地確係系爭祭祀公業派下公同共有之祀產。
（二）又系爭祭祀公業全體管理人即簡文獻等7人於47年間向台北地方法院聲請調解時，係以管理人名義代表全體派下員提出聲請，而當時相對人即簡水等15人同意將系爭土地移轉登記予聲請人所有，即係同意將系爭土地登記予簡漢生祭祀公業而為全體派下員公同共有，並無被上訴人所稱係以不能之給付為標的而無效之情事。且被上訴人之被繼承人簡水龍既於前述調解事件中，同意將系爭土地移轉登記予簡漢生祭祀公業所有，則依民事訴訟法第416條第1項及第380條第1項規定，就系爭土地係屬簡漢生公祭祀公業全體派下員公同共有祀產之事實，被上訴人即不得為相反之主張。且上述調解筆錄所成立之法律關係，實係終止借名登記關係後，請求變更系爭土地之登記名義人，使與真實之權利狀態相符，僅因當時辦理之人不瞭解其間法律關係之實質，始請求為移轉登記。至於「簡金圳」於調解成立時，雖尚非系爭土地之登記名義人，惟因上開調解之法律關係並非使土地所有權發生得喪變更等法律效果之處分行為，自不因「簡金圳」於成立調解時，尚非系爭土地之登記名義人，而影響其效力。
（三）又被上訴人雖於本件訴訟繫屬中將其應有部分移轉登記予訴外人慶隆開發股份有限公司（下稱「慶隆公司」），惟依民事訴訟法第254條第1項規定，於本件訴訟並無影響。
且系爭土地自47年6月4日系爭調解成立後，雖因所有權移轉登記費用過鉅，而未即時辦理所有權移轉登記，惟系爭土地仍由簡漢生祭祀公業管理人及其繼承人繼續管理使用收益迄今，此為系爭土地登記名義人及地上住戶長年公知之事實。而被上訴人於訴訟繫屬中，基於侵害派下員公同共有權之意思，將系爭土地之應有部分，低價出賣予慶隆公司。而慶隆公司以低於公告現值之異常低價承買，且明知系爭土地並非被上訴人管理使用收益，足見其並非善意，而被上訴人亦未能舉證慶隆公司係屬善意，卻空言主張其就系爭土地之應有部分業經慶隆公司依土地法第43條規定而善意取得，伊就本件訴訟已無確認利益云云，自非有據等語。
四、被上訴人則聲明：上訴駁回。亦補稱：本件系爭土地於訴訟中因第三人慶隆公司善意信賴土地登記而取得所有權，而慶隆公司並非本件當事人，上訴人雖係以具有對世效力之公同共有權利為訴訟標的，惟其縱獲勝訴判決確定，其既判力亦不當然及於慶隆公司，於此情形即無民事訴訟法第254條第1項、第401條第1項規定之適用，最高法院96年度台上字第2001號判決已有明示。則上訴人仍以伊為被告，請求確認公同共有權利存在，自屬欠缺受確認判決之法律上利益。又上訴人主張47年之調解係屬終止借名登記，請求回復，與調解筆錄明載係「移轉登記」不符，且當時並有律師為代理人，自難謂係不明法律關係，則在未為移轉登記前，上訴人自未取得系爭土地之公同共有權等語。
五、本件系爭土地前係以簡平聘等15人名義登記為所有權人，而簡平聘等15人及其繼承人（即簡水等15人）曾於47年6月4日經台北地院以47年度調字第623號調解成立，同意將系爭土地移轉登記予系爭祭祀公業管理委員會管理人簡文獻等7人所有。嗣系爭土地之登記共有人即訴外人簡水龍身故後，由被上訴人於94年9月22日辦理分割繼承而登記為共有人，嗣於本件訴訟繫屬中，系爭土地業經移轉登記予訴外人慶隆公司等情，為兩造不爭執之事實，並有土地登記簿謄本、調解筆錄、戶籍謄本、土地異動索引、土地登記謄本（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第9至31頁、本院卷第129頁），自堪認定。
六、至於上訴人主張系爭土地雖登記於被上訴人名下，惟實係系爭祭祀公業派下員公同共有之祀產，並且一向均由祭祀公業管理人簡文獻等7人為實際管理使用收益迄今，上訴人為系爭祭祀公業原管理人之男系繼承人，依繼承法律關係自得繼承該公業原管理人之財產權即派下權，且訴外人慶隆公司於向被上訴人買受系爭土地應有部分時，就此亦屬明知等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。則本件應審酌者厥為：㈠上訴人提起本件確認之訴，是否具備當事人適格之要件？系爭土地已移轉予第三人，上訴人有無確認利益？㈡系爭祭祀公業是否存在？㈢上訴人是否為系爭土地所有權之公同共有權利人？
七、茲分述如下：
（一）上訴人提起本件確認之訴，其當事人適格並無欠缺：按提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。而確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，被上訴人否認上訴人對系爭祭祀公業有派下權，則上訴人以被上訴人為被告對之提起本件確認之訴，即不生被訴當事人適格欠缺之問題。是上訴人主張伊等係系爭祭祀公業之派下員，其請求確認伊等就屬於系爭祭祀公業祀產之系爭土地有公同共有權存在，當事人適格並無欠缺，被上訴人抗辯上訴人未由全體派下員提起訴訟，即屬當事人不適格等語，自有誤會（最高法院78年台上字第
774 號判決意旨參照）。至於被上訴人另主張上訴人並未證明系爭祭祀公業確屬存在，以及上訴人為公業設立人之全部繼承人，確實享有派下權，即行起訴，亦屬當事人不適格云云，核係混淆上訴人之本案請求於實體上有無理由，與當事人是否適格之訴訟實施權問題，亦非可採。
（二）惟上訴人提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益：
１、經查被上訴人就系爭土地之應有部分，於本件訴訟繫屬中，業經移轉登記予訴外人慶隆公司，嗣並由慶隆公司再信託登記予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱「合作金庫」），有土地登記簿謄本在卷可按（見本院卷第132頁）。而慶隆公司或合作金庫均非本件當事人，上訴人雖主張伊等係以具有對世效力之公同共有權利為訴訟標的，然上開應有部分原登記為被上訴人所有，慶隆公司如係信賴登記而取得所有權，因受土地法第43條規定之保護，上訴人縱獲勝訴判決確定，其既判力亦不當然及於慶隆公司及受託人合作金庫；於此情形，即無民事訴訟法第254條第1項、第401條第1項規定之適用。則上訴人仍以被上訴人為被告，請求確認伊等就系爭土地之公同共有權利存在，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院96年度台上字第2001號判決參照）。
２、本件上訴人雖另主張訴外人慶隆公司以低價承買系爭土地，係屬惡意，不得主張土地法第43條之保護，仍有民事訴訟法第254條第1項及第401條第1項規定之適用，其自有確認利益云云。惟查土地法第43條規定：依本法所為之登記，有絕對效力，此項規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力及保護交易之安全。而主張依土地登記而取得新登記之第三人為惡意者，基於土地登記之真實推定力，自應就此反於登記簿記載之有利事實負舉證責任。且所謂第三人為惡意者，係指第三人知悉而言，並未包含因過失而不知之情形在內。而系爭土地之原登記名義人既為簡平聘等15人，因登記共有人中之簡水龍身故後，由被上訴人於94年9月22日辦理分割繼承而登記為共有人。嗣被上訴人之應有部分再於94年11月10日以買賣為原因而移轉登記予慶隆公司時，雖已於本件訴訟繫屬後，惟上訴人並不能證明慶隆公司於移轉登記時已知悉本件訴訟之存在。且其主張慶隆公司取得系爭土地之價格偏低乙節，亦未舉證以實，而縱使慶隆公司係以低價取得系爭土地屬實，固得認其未進一步查證被上訴人是否真正所有權人，或有過失，惟仍非即得認其係惡意明知被上訴人非真正所有權人。蓋慶隆公司如知悉被上訴人非真正所有權人，則其與被上訴人之移轉將無從對抗所有權人，無論取得價格如何低廉，均將因系爭土地遭所有權人追回，而無從取得土地權利，則其以低價取得土地，將無利益可言。從而，上訴人僅以慶隆公司取得系爭土地之價格偏低，即主張慶隆公司當然應屬惡意，不得主張信賴土地登記之公信力，經核其論據尚非充分。
３、又上訴人雖舉出系爭調解筆錄及簡漢生祭祀公業證明書及土地納稅人名單（見原審卷第71頁至82頁），以證明系爭土地係屬系爭祭祀公業之祀產，惟查上開祭祀公業證明書雖記載包含系爭土地在內之地號，自日治時代時起即由系爭祭祀公業管理委員會「管理」，且於光復後政府曾經派員調查，確認證實係祭祀公業用地等語（見原審卷第81頁），惟非記載上開土地係屬祭祀公業派下共有之祀產。且查系爭土地即使係系爭祭祀公業之「用地」，並由管理委員會「管理使用」，仍非等同系爭土地即係系爭祭祀公業所有。而土地納稅人名單之日期為64年12月12日制作（見原審卷第82頁），上開證明書之日期則為55年，其間相距9年，復非如證明書上蓋有地方主管機關蓋印之證明，則其是否確實與事實相符，仍非無疑。再查上開台北地院47年度調字第623號調解事件卷宗，雖已逾保存年限而銷燬，無從調取，僅有抽存資料可參（見原審卷第84頁之台北地院函文）。惟依系爭調解筆錄之記載，簡水等15人係同意將系爭土地移轉登記予簡文獻等7人（見原審卷第88頁至91頁），則自其記載之形式觀之，僅係簡文獻等7人有請求簡水等15人為所有權移轉登記之債權而已，而非簡水等15 人同意為登記名義人之變更或承認系爭土地所有權屬於祭祀公業派下公同共有。則於簡文獻等7人未依該調解筆錄之記載辦畢移轉登記前，系爭土地所有權即仍屬簡水等15 人。即使簡水等15人或其等之繼承人，復將系爭土地所有權移轉予第三人，亦屬有權處分。更何況，上開書證並未經對外公示，更難以此認為慶隆公司與被上訴人為交易時當然應知悉而為惡意。
４、上訴人雖先後聲明證人簡進興及辰○○、辛○○為證，其中簡進興於原審證稱：系爭土地係簡漢生公傳承下來的…，土地本來就是祖先的，我只是登記所有權人而已…」等語（見原審卷第113頁至第114頁）。而辰○○及辛○○亦於本院證稱其等均係系爭祭祀公業之派下，並均曾出具委託書委託訴外人乙○○辦理將系爭土地回復為祭祀公業名義等語（見本院卷第44至45頁準備程序筆錄）。惟證人簡進興亦於原審另件訴訟（94年度訴字第388號）證稱：「（系爭祭祀公業）現在還沒有成立」、「我瞭解的情形是還沒有成立」（見原審卷第150頁影印筆錄）。而該訴訟中另有證人簡金滿亦證稱系爭祭祀公業尚未成立（見原審卷第154頁影印筆錄）。則究竟系爭祭祀公業係自始即已成立而存在，抑或係有意成立，而迄未完成，仍非無疑。至於證人辰○○於本院證稱系爭祭祀公業於47年即到法院登記等語，顯與事實不符；而證人辛○○亦稱其並未實際參加派下員大會，對於出具予乙○○之授權書之內容其亦不清楚（見上開準備程序筆錄）。足見辰○○及辛○○2人對於系爭祭祀公業係如何成立，以及系爭土地登記之經過情形，並不清楚。而上開上訴人主張係系爭祭祀公業派下之諸多親族對於祭祀公業之成立，以及系爭土地登記於簡平聘等15人名下之實際情形，既仍不甚明瞭，則如何能認為與系爭祀公業派下無關之訴外人慶隆公司當然即為明知。其次，本件再依上訴人所提出之照片所示（見本院前審卷第66至70頁），系爭祭祀公業之公廳固然確實存在於系爭土地，且足認已歷久遠年代，惟其原因亦可能係簡平聘等登記名義人，同意提供作為公廳使用，客觀上尚難認為與登記名義人為交易之第三人，僅因公廳長期存在之事實，即當然可知系爭土地為系爭祭祀公業派下共有之祀產，而登記名義人無權處分。從而，本件依上訴人所聲明之證據，經核均難以證明訴外人慶隆公司惡意明知系爭土地係系爭祭祀公業所有，則其主張慶隆公司無從依土地法第43條之保護，自無可採。
５、至於上訴人復主張當初系爭祭祀公業將系爭土地登記予簡平聘等15人時係屬借名登記，而於終止借名契約後，請求登記名義人即簡水等15人將系爭土地回復為系爭祭祀公業管理人之名義等語，亦為被上訴人所否認。而經查權利人以其所取得之財產權，經合意登記為他人之名義時，其原因不一，可能為信託契約或為單純借名關係，其為信託契約者，信託人僅於終止信託後，有請求受託人返還信託物之債權，而受託人將受託物移轉所有權予他人時，並非當然為無權處分。又即使為單純之借名關係，則係類似委任之無名契約，登記名義人將財產權移轉予他人，固可能為無權處分。惟借名關係既係基於權利人與登記名義人之合意而成立，且實質上並無移轉權利之真意，惟其情況未必為第三人所得悉，與通謀虛偽意思表示不無相似，則為兼顧交易之安全，應類推民法第87條第2項規定，不得以其借名登記關係對抗善意第三人。且當事人主張第三人為惡意之事實（亦不包括因過失而不知），亦應負舉證責任。而上訴人所舉事證，已不能證明訴外人慶隆公司就系爭土地係屬系爭祭祀公業派下員公同共有之祀產等情為惡意，已如前述，遑論「借名契約」係因意思表示合致而成立，上訴人更無證據證明慶隆公司知悉此「借名契約」之存在。從而，上訴人主張其請求對於被上訴人確認系爭土地之公同共有權存在，依民事訴訟法第254條第1項及第401條第1項，對慶隆公司有拘束力，尚非有據。
６、綜上，本件系爭土地既經訴外人慶隆公司基於土地登記簿所有權人之記載而為新登記，而上訴人復不能證明慶隆公司知悉被上訴人並非系爭土地之真正共有人以及「借名關係」之存在，無從否認慶隆公司所取得之應有部分權利。則上訴人以本件訴訟對於被上訴人請求確認公同共有權存在，判決效力既不及於慶隆公司，即難認其因法律關係存否不明確，所受私法上地位受侵害之危險，得以本件確認判決予以除去，則依首開說明，其訴訟自應認為欠缺即受確認判決之法律上利益。
７、本件既應認為上訴人無法證明慶隆公司於移轉登記時係屬惡意，慶隆公司及其受託人合作金庫並非本件判決效力所及之人，上訴人對被上訴人提起本訴並無確認利益，無從受有利之判決。則就系爭祭祀公業是否確實存在，以及上訴人是否確實為系爭土地之公同共有人等爭點，自毋庸再以審酌，併予敘明。
八、綜上所述，上訴人對被上訴人請求確認其等為系爭土地之公同共有人，並非有據。原審為上訴人敗訴之判決，其理由固有不同，惟結論並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第85條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。