臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第2號上 訴 人 巨視國際傳播製作有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 陳玉玲律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 莊立群律師
蔡惠子律師上 一 人複 代理人 杜淑君律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十八日臺灣台北地方法院八十九年度重訴字第一三二九號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於九十六年七月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為專營電台廣播、電視節目製作及國內外報章雜誌等綜合廣告企劃代理業務之公司。被上訴人則為上訴人公司之股東，並自民國（下同）八十六年起無償受任處理上訴人公司之會計工作，負責代上訴人向客戶收取廣告業務等款項及製作收支傳票，並保管上訴人之收支帳冊等。上訴人公司八十六年七月至八十七年十二月尚有新台幣（下同）一千零九十八萬三千四百三十八元之款項由被上訴人收取後保管中，另上訴人清查公司帳冊，依被上訴人向稅捐稽徵機關申報八十六年一月至六月上訴人之台北市營業人銷售額與稅額申報書上所申報之上訴人公司銷售額扣除進項稅額後，尚有營收三百二十五萬五千八百九十六元，是被上訴人既受上訴人委任處理上訴人公司會計事務，自應將前揭屬上訴人所有之款項交付上訴人。詎被上訴人屢經催討，無正當理由而拒不交付前揭款項上訴人爰基於委任契約之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人給付上訴人前揭屬上訴人所有之款項。如上訴人所主張之委任關係為無理由，則被上訴人所為乃無因管理，上訴人請求依民法第一百七十三條第二項之無因管理準用委任之規定為本件請求權基礎，另併行承認被上訴人為上訴人管理事務。又若上訴人上開主張俱無理由，則被上訴人受領前開款項，即為無法律上原因而受領，上訴人既因而有損害，自得依不當得利之法律關係請求返還等情。爰本於委任關係、無因管理、不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人一千四百二十三萬九千三百三十四元，及其中一千零九十八萬三千四百三十八元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自更正聲明狀繕本送達之翌日（即九十一年九月十日）均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（上訴人於原審起訴另請求被上訴人返還八十六年一月至六月之收支傳票一冊，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就其中金錢給付部分不服，提起上訴，其餘部分未據以提起第二審上訴，該部分應已確定。本院前審判決判令被上訴人給付不當得利六百三十八萬八千三百五十一元本息，並駁回其餘上訴。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴，最高法院判決全部廢棄，發回本院繼續審理。）上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千零九十八萬三千四百三十八元及自八十九年七月二十五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人三百二十五萬五千八百九十六元及自九十一年九月十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈣訴訟費由被上訴人負擔。㈤請准上訴人供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人在八十六年十月至八十七年三月及八十七年六月至八十八年五月分別僱請訴外人蘇靜茹及鄭淑華擔任會計職務，被上訴人並未擔任上訴人公司會計職務，不曾代收取上訴人公司之款項。被上訴人與上訴人公司的關係，僅止於被上訴人係上訴人公司負責人乙○○○之媳婦、實際負責人劉照民（改名劉秉洋）的太太，且係上訴人公司股東之一。上訴人公司之設立係因劉照民任太一公司之廣告業務，劉照民為簽立發票以向廣告媒體領取專職回扣金，而向被上訴人所經營之卉比公司承租二張辦公桌，又上訴人之實際負責人及名義負責人均未長時間留在公司，為會計人員存、取款方便，劉照民將上訴人公司印章放置被上訴人處，會計人員遇有支出或收入時，會通知被上訴人，請被上訴人交付印章，惟被上訴人從不過問上訴人收支及業務等事，亦未參與上訴人公司業務活動，更未代收上訴人公司款項或保管公司帳冊，被上訴人並未為上訴人公司管理財務，更未自上訴人處領得或代上訴人公司領得如上訴人聲明所示金額之款項，是上訴人依委任、無因管理、不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付前揭款項，於法無據等語抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免於假執行。
三、本件被上訴人曾為上訴人公司負責人乙○○○之媳婦，與訴外人即乙○○○之兒子劉照民於八十六年、八十七年間為夫妻，且均為上訴人公司之股東，劉照民為上訴人公司實際負責人，被上訴人則為卉比公司之負責人，上訴人公司向卉比公司租用二張辦公桌以供公司使用，被上訴人保管上訴人之支票本、存摺及公司大小章。八十七年七月間劉照民委請訴外人陳春香代為查帳之事實，為兩造所不爭執，並有公司變更登記表一件在卷足憑，且經證人陳春香、鄭淑華證述屬實，堪信為真實。上訴人主張：被上訴人自八十六年起無償受任處理上訴人公司之會計工作，負責代上訴人向客戶收取廣告業務等款項及製作收支傳票，並保管上訴人之收支帳冊等，而上訴人公司八十六年一月至六月間有營收三百二十五萬五千八百九十六元、八十六年七月至八十七年十二月有一千零九十八萬三千四百三十八元，由被上訴人收取後保管，被上訴人應予返還，本於委任關係、無因管理、不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人一千四百二十三萬九千三百三十四元等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：兩造間是否存在有委任之法律關係？被上訴人是否收取上訴人公司之營業款項應予返還？兩造間如無委任之法律關係，則是否存在無因管理、不當得利法律關係？上訴人請求被上訴人給付有無理由？茲析述如下。
四、兩造間是否存在有委任之法律關係？被上訴人是否收取上訴人公司之營業款項應予返還？㈠按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之
責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，又「請求履行債務之訴，除被告自認原告主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院著有十七年土字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例可資參照。本件上訴人主張被上訴人自八十六年起無償受其委任處理上訴人公司之會計工作，負責代上訴人向客戶收取廣告業務等款項及製作收支傳票，並保管上訴人之收支帳冊云云，既為被上訴人所否認，揆諸首揭說明，自應由上訴人就兩造間存有委任契約一事負舉證之責。
㈡本件上訴人主張兩造間存有委任契約一事，無非以⑴被上訴
人保管上訴人之支票本、存摺及公司大小章，⑵而核對被上訴人所保管原告公司在中信託行（下稱「中信銀行」）帳號000-00-000 00-0-0之甲存支票存摺影本，發覺該帳戶內多筆款項之來源與流向異常，而被上訴人保管上訴人之支票，對支票開立付款之對象當無不知之理，然核諸被上訴人所交付之支票本存根聯，竟有非上訴人之客戶者，而支票受款人非上訴人客戶者之票據金額高達二百二十四萬五千八百四十一元，被上訴人顯有有使用上訴人支票及挪用上訴人款項供其私人使用。⑶被上訴人辯稱為平衡兩家公司稅捐負擔問題，卉比公司常會借用上訴人公司發票等語，足證被上訴人對上訴人公司之財務狀況涉入甚深；況上訴人並未同意卉比公司就其管業收入開立上訴人發票，又被上訴人如末受任管理上訴人公司財務及保管使用上訴人公司發票帳冊，如何得知上訴人公司營運狀況，進而使用上訴人發票，達到被上訴人所謂平衡兩家公司稅捐負擔之目的。⑷原證二帳務等單據，經被上訴人蓋用印文，足證該單據為被上訴人所製作、其上所載之金額確係被上訴人所收取，然被上訴人自八十六年一月起至八十七年七月止，每月均代上訴人公司開立發票，計有四十二紙之多，八十七年九月至同年十月之轉帳傳票八紙，被上訴人於核准欄簽名（或蓋章）亦證被上訴人確受上訴人委任掌理或監督上訴人公司之財務。⑸又被上訴人於八十六年領取上訴人公司薪資三十五萬元，參與上訴人公司之雜誌業務、廣播收款工作及出席上訴人之業務財務會議，足見其與上訴人公司並非毫無關係。⑹被上訴人擅自取於銀行款憑條上使用上訴人公司大小章，盜領上訴人公司中信銀行帳號93-1l-00000000內之存款，所得款項再存入被上訴人任負責人之卉比有限公司帳戶或被上訴人個人之銀行帳戶或支付予第三人，遂行被上訴人掏空公司之目的：⑺另上訴人清查公司帳冊赫然發現被上訴人向稅捐稽徵機關申報八十六年一月至六月上訴人之台北市管業人銷售額與稅額申報書，其上所申報之上訴人公司銷售額扣除進項稅額後，尚有營收三百二十五萬五千八百九十六元等為據。
㈢按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約」，民法第五百二十八條定有明文。故委任契約之成立須有委任之合意存在。上訴人於原審主張被上訴人於「八十六年間」無償受任處理上訴人公司會計業務云云，有起訴狀可證（見原審卷一第七頁）；本院於九十二年七月九日訊問上訴人何時何地就系爭款項委任被上訴人（擔任會計工作）等語，上訴人稱：時間地點我們也不清楚，另行查報云云（見本院前審卷一第三六頁）；嗣於九十二年七月十八日之民事準備書狀主張委任關係存在於「八十五年間」委任被上訴人擔任會計業務等語（見本院前審卷一第四九頁）。查上訴人對於何時委任被上訴人，或主張本身不清楚；或主張之時間為八十五年、或為八十六年，而不一致，時間既無法確定，自無從證明兩造間有委任之合意。
㈣上訴人雖主張：從上訴人自認保管上訴人公司之存摺、大小
印章等情觀之，若謂被上訴人未受委任掌管上訴人公司財務收支以及會計作帳等業務，何須由其保管上開上訴人公司經營業務所必要之物件？若其未掌管上訴人公司財務、會計上等事務，則該等事務又由何人所負責掌管云云。惟查被上訴人於八十六年間固受其夫劉照民之託，保管上訴人公司大小章，然上訴人辯稱：公司之會計工作為訴外人鄭淑華、蘇靜茹管理，被上訴人不過問上訴人收支及業務，亦未代上訴人收取管業款項等語。經查證人即前上訴人公司會計人員鄭淑華到庭證稱：「在八十七年六月到八十八年五月擔任會計工作，公司除了我之外，沒有其他會計，所有公司的帳都是我一人負責處理。」、「（甲○○有無在公司任職？）沒有。」、「（領款用印的時候，是不是要交單據給甲○○？）不曾，單據都放在我那裡。」、「公司的存摺印鑑都是在甲○○那裡，平常我要開支票的時候，都是將單據開好了，再去廖小姐那邊蓋章，她不過問公司的事情。」、「（妳在任職期間有無看過八十六年一至六月的帳冊或者是進出項憑證）我確定我沒有看過，有的話都交給陳春香了。」等語。（見原審卷一第一二二頁）蘇靜茹證稱：「（有無在上訴人公司任職過？）有。八十六年十月到八十六年十二月或八十七年一月底，之後是陸續回去幫他們整理一些發票，這種情形到八十七年三、四月截止。我擔任的職務應該算是會計，我沒有兼任卉比（公司）的部分。」、「（巨視的存摺印章是否妳在保管？）不是，是放在甲○○的抽屜，要用的時候，去跟她知會一聲，通常不用拿單據給她看。」「（有無看過八十六年一月至六月的帳冊或其他進出項憑證？）沒有。」、「（是誰面試的？向誰支領薪水？）是劉照民面試的。我應該是領巨視的薪水、、，公司還有一位同事王玉才，我們兩人都是上訴人公司的人。劉照民很少來公司，找他經常找不到他，甲○○是幾乎每天都會到公司，但她不曾參與上訴人公司的事情。客戶的款項是由業務員送帳單或者是連支票寄過來，存支票之時候，是向甲○○拿存摺，請款的單據剛開始的時候有拿給甲○○看，後來沒有，沒有是因為她說不用。」（見原審卷一第一二四至一二五頁）等語相符，是被上訴人所辯自足信為真實，上訴人主張被上訴人受其委任處理上訴人公司之會計工作，負責代上訴人向客戶收取廣告業務等款項及製作收支傳票，並保管上訴人之收支帳冊云云，核與實際擔任會計之證人鄭淑華、蘇靜茹證述之情節不符，即非可採。足見被上訴人並未受任會計工作，甚為明確。被上訴人具有多重身分，其間可能之法律關係多端，縱使上訴人保管上訴人公司之存摺、大小印章，亦未必受任被上訴人公司擔任會計業務，否則上訴人雇有專任會計期間，應由專任會計人員保管上訴人公司之存摺、大小印章，而事實上並非如此，故保管上訴人公司之存摺、大小印章未必即受任擔任會計業務。
㈤上訴人又主張：證人劉照民證稱：「我在上訴人公司是大股
東，實際上是我負責業務」、「甲○○是我前妻，我有委任她處理公司業務。在民國八十五年四、五月間改組時候，我在公司用口頭委任甲○○。：：所有關於公司內部財務問題都交給她處理，也就把圖章和支票帳冊交給她」等語；證人王玉才證稱：「沒有會計的時候，是向甲○○請款，有會計的時候是填寫請款單請款」、「（平時會計都是由誰在監督？）甲○○」、「沒有會計之前，是由甲○○開發票，有會計以後，發票或者支票都應該是由她控管」、「業務會議與財務會議是合併召開，大約一個月開一次。參加的人有我、甲○○及劉照民，如果會計在的時候就加上會計」；證人龐正因證稱：「（當初你們是與巨視國際傳播製作有限公司往來還是與卉比公司往來？）當初是我與劉照民談的」、「去的時候我幾乎都是找甲○○，佣金也是交給她，發票則是她交代會計，我直接找會計拿。」、「（你退佣時除了交給甲○○以外，有無交付給其他人）沒有。」「我認為公司（按指巨視公司）是劉照民開的，由他太太掌管」，足見兩造間有委任關係存在云云。惟查：證人劉照民為上訴人公司之實際負責人，屬利害關係人，其證詞之證明力本屬薄弱。其證稱「在民國八十五年四、五月間改組時候，我在公司用口頭委任甲○○」云云，又與上訴人起訴狀主張之「被上訴人於八十六年間無償受任處理事務」云云，時間不符，證人劉照民之證詞無法證明兩造間有「口頭委任」關係存在。證人王玉才、龐正因之證詞亦無一語涉及「在場耳聞劉照民委任被上訴人處理事務之事」（見原審卷一第二五九頁至第二六三頁；第三三一頁至第三三四頁），並無證據力，自不足為上訴人有利之證據。被上訴人當時係證人劉照民之配偶，上訴人公司之股東，且為卉比公司之負責人，具有多重身分，其可能發生之法律關係多端，被上訴人縱使曾經處理退佣之事，亦未必於「八十五年或八十六年間與上訴人成立無償受任處理上訴人公司會計業務」之合意。
㈥上訴人主張：證人鄭淑華固於八十九年十二月十二日在原審
證稱：「在八十七年六月至八十八年五月擔任會計工作，公司除了我以外，沒有其他會計，所有公司的帳都是我一人負責處理」、「（問：甲○○有無在公司任職？）沒有」等語，嗣經上訴人多次聲請本院傳訊未著，並由本院科以罰鍰後，證人鄭淑華始再度到庭作證，並改稱：「（問：八十七年至八十八年五月間你是否在上訴人公司擔任會計工作？）是的」、「（問：工作內容？）會計、開發票、收帳款」、「（問：平常是何人指揮監督你？ ）甲○○」等語，核與原審供述相差甚遠，且觀諸證人多次傳訊未到，無非在規避本院之訊問，若非先前之供述不實，何以如此？且從證人於本院所為之證述，核與上開證人劉照民、王玉才、龐正因等人之供述相符，實已證明被上訴人確受委任掌管上訴人公司財務收支及會計作帳等業務云云，惟查證人鄭淑華之證詞如前後兩歧，僅係證人鄭淑華證詞之證明力薄弱，而不可採，並不因此反證兩造間有委任關係存在。證人鄭淑華之證詞並無一語提及「八十五年或八十六年間被上訴人與上訴人成立無償受任處理上訴人公司會計業務」之合意，自難據為有利上訴人之證據。
㈦又查，原證五支票存根聯所示支票之開票期間為八十七年十
月至八十八年三月間止，均屬訴外人鄭淑華任職上訴人公司會計期間，而上訴人公司八十七年六月到八十八年五月間，所有公司的帳都是訴外人鄭淑華一人負責處理，其開立支票的時候，都是將單據開好了，再去被上訴人處蓋章，上訴人公司的收入除了業務員自己匯款進去之外，支票的部分是由訴外人鄭淑華登記後存入帳戶，支票的存摺是在訴外人鄭淑華處，空白的支票本則是在被上訴人處，訴外人鄭淑華要用支票的時候，告知被上訴人後，被上訴人即將支票整本交訴外人鄭淑華開立票據等情，業據證人鄭淑華證述甚明，據此，被上訴人雖保管上訴人公司之空白支票，惟為上訴人公司處理會計事務及開立支票者，既非被上訴人，自難僅以上訴人公司在中信託銀行之甲存支票帳戶內多筆款項之來源與流向異常，上訴人公司為發票人之支票受款人非上訴人客戶，該等票據金額高達二百二十四萬五千八百四十一元等情，遽認被上訴人有使用或挪用上訴人公司款項之事。
㈧上訴人又主張：上訴人並未同意卉比公司就其營業收入開立
上訴人發票，又被上訴人如未受任管理上訴人公司財務及保管使用上訴人公司發票帳冊，如何得知上訴人公司營運狀況，進而使用上訴人發票，達到被上訴人所謂平衡兩家公司稅捐負擔之目的云云，被上訴人則辯稱：為平衡兩家公司稅捐負擔問題，卉比公司常會借用上訴人公司發票等語。查開立上訴人之發票與是否受任為會計，係屬兩事，尤其被上訴人具多重身分，開立發票與受任會計間更無必然關係。且使用上訴人公司發票者為卉比公司，並非被上訴人個人。上訴人以被上訴人知悉上訴人公司狀況常會借用上訴人公司發票云云，遽指兩造存有無償委任契約關係，自不可採。
㈨上訴人又主張：被上訴人於八十六年領取上訴人公司薪資三
十五萬元云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人所提之薪資扣繳憑單為上訴人所製作，無被上訴人簽名，其證明力薄弱，尚不足證明上訴人曾給付被上訴人三十五萬元之薪資。又本件被上訴人原即為上訴人公司股東，並具多重身分，依法本可監督公司營業情形，縱上訴人所主張被上訴人參與上訴人公司之雜誌業務、廣播收款工作及出席上訴人之業務財務會議屬實，亦難認定被上訴人有無償受任處理上訴人公司之會計工作，是上訴人就此主張有委任關係，亦不可採。
㈩上訴人又主張：被上訴人於原證二單據、及轉帳傳票八紙上
用印，故兩造間存有委任契約云云，惟為被上訴人所否認。，辯稱：被上訴人固曾與陳春香對帳，然其所對者並非被上訴人與上訴人之間帳務，而係被上訴人與前夫劉照民間因欲離婚而生之夫妻財產分配對帳等事宜，此觀原證二號上訴人所稱之對帳資料內，係以劉照民為對帳主體，且對帳資料中有許多劉照民個人之支出及家庭消費支出資料，即可明瞭等語。查被上訴人與上訴人公司實際負責人劉照民雖為夫妻，然感情不睦，係因八十三年劉照民練習高爾夫球時晚歸、八十四年間未購置住宅前即斥資購買名車（BMW520）、被上訴人未告知劉照民即自行施行人工流產手術、八十七年四月後被上訴人即以劉照民睡覺時打鼾影響小孩睡眠為由，要求劉照民至書房睡覺，夫妻二人自該時起已無夫妻之實等情，有訴外人劉照民於原審八十九年家調字第二五七號請求離婚等事件陳述明確，有答辯與反訴狀影本可證（見原審卷一第三六七頁至第三七０頁），故被上訴人抗辯：其與訴外人陳春香對帳時（八十七年七月間），夫妻二人感情不睦等語，即屬可採。又審酌原證二帳務單據，除上訴人公司之帳務外，尚有被上訴人所經營之卉比公司帳目明細（見原審卷一第四九頁至第五三頁）、訴外人劉照民及其母、姊乙○○○、劉照祥之支出（見原審卷一第六一頁至第六二頁），如純就上訴人公司為對帳行為，何須併就被上訴人所營之卉比公司帳目明細、訴外人劉照民及其母姊乙○○○、劉照祥等私人之支出對帳？又本件被上訴人亦為上訴人公司股東之一，對公司依法享有權利，是其於對帳之時就上訴人公司會計鄭淑華製作之單據核認無爭議之項目明細，用印以示認可，即與常情相符，被上訴人就此所辯，應屬可採，上訴人以被上訴人於原證二單據上用印即指兩造間存有委任契約，被上訴人收取上開單據所載之款項云云，尚無可採。至於被上訴人所提之轉帳傳票八紙，固經被上訴人於核准欄簽章，惟被上訴人之簽名或蓋章非於會計欄處為之，而被上訴人為上訴人（有限公司）之股東，尚難執此即謂被上訴人受任處理公司會計業務。
上訴人主張：被上訴人簽發原證六統一發票四十二紙，故被
上訴人受任處理公司會計業務云云。查：有關原審原證六統一發票四十二紙部分：⑴發票號碼：GU 00000000、GU00000
000、JA00000000、JL00000000、KG00000000、MB00000 000、MB00000000等，被上訴人否認為其所簽發，上訴人並未舉證以實其說，自不足採。另其中十四張買受人為太一公司之發票，被上訴人抗辯係：八十六年十月前上訴人公司未請會計，而當時上訴人公司亦未實際經營廣告業務，上訴人公司收入係上訴人公司實際負責人劉照民在太一公司作業務之回扣，為沖銷廣告業主之回扣帳目，才開立上訴人公司發票以利沖帳，故八十六年十月前，因上訴人公司未請會計，而當時被上訴人與劉照民二人感情尚未到交惡程度，劉照民才會要求為人妻及公司股東之被上訴人代開發票，而八十七年一月底上訴人公司會計人員蘇靜茹離職，二月至四月間蘇靜茹以兼差方式幫上訴人公司處理帳目、整理發票，而原審原證六號被上訴人於八十七年二月所開二張發票應係因平日蘇靜茹未到公司，而劉照民急需發票，才叫被上訴人開立等語，核與證人鄭淑華、蘇靜茹所證之任職期間、發票開立日期大致相符，且與常情相合，亦堪信為真實。至其餘發票，被上訴人辯稱：均為卉比公司之客戶，上訴人公司亦知悉上情等語，雖為上訴人所否認，惟查，證人陳春香證稱：「（問：原審原證二號第二十四頁以後是不是卉比公司的帳目）是上訴人公司的，我是按照年度列出來的，其中是有卉比公司的收入，但是有若干百分比是要給巨視的，所以他們才製作出這個帳目。」等語，故上訴人公司之帳務中既有有卉比公司的收入，另參酌上訴人公司股東（前為業務經理）王玉才證述「（你們（指上訴人公司）大約多久召開一次財務會議？）業務會議與財務會議是合併召開，大約一個月開一次。參加的人有我、甲○○及劉照民，如果會計在的時候就再加上會計。」、「（財務會議的內容，都討論那些事情？會不曾將當月的收支提出報告？）沒有會計之前是討論有無應收未收的款項及應支出未支出的款項，有會計以後正式的收支報表也很少提出。」、「（卉比公司沒有支票，都用巨視的支票？）我所知道的是，至於發票的部分不清楚。」等語，是獲上訴人公司負責人授權實際處理公司事務之劉照民既參與上訴人公司業務會議、財務會議，對公司財務、業務知之甚詳，從而，被上訴人辯稱上訴人知悉卉比公司借用上訴人公司發票、支票一事，即堪信為真實。縱使被上訴人曾簽發部分統一發票，亦與是否受任會計業務無關。
證人陳春香證稱：「（法官：甲○○在管上訴人公司的帳你
是否知道？）我認為是」；「（法官：你親眼看過甲○○在管上訴人公司的帳）沒有」；「（法官：如何判斷？）如果對帳有問題，我就打電話給甲○○，甲○○說她再查查看，之後她會回電話給我，見面後確認，甲○○會在上面蓋章，所以我判斷她在管帳」等語（見本審卷二第一八頁）。足見証人陳春香並未親眼或親耳見聞兩造間有委任關係，而僅係自行臆測被上訴人在管帳，已超出證人作證之範圍，並無證據力，不足以證明兩造間有委任關係。又上訴人於原審所提之原證三號「八十七年巨視國際傳播製作公司簡易損益表」，並非被上訴人所製作，而係證人陳春香所製作，證人陳春香於原審證稱：「原證三號的損益表是我做的，但是甲○○不確認」等語，於本院則證稱：「（法官提示原證三，問：是何人製作的？）原證三是我製作的」；「（上代問：為何沒有給甲○○蓋章？）我有拿給甲○○，但是她不蓋章，因為她說那不是鄭淑華做的。我學歷是彰化文興女中綜合會計科畢業。原證三我是根據原證二資料整理出來的」等語。原審原證三號之損益表目的在判斷上訴人公司有無損益，屬鑑定性質。按「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數」，民事訴訟法第三百二十六條第一項定有明文。證人陳春香係彰化文興女中綜合會計科畢業，且受劉照民單方委任，與上訴人關係較密切，本院由其學經歷，認其不適宜擔任鑑定人。則此損益表即不具證據力。上訴人執此主張，即非可採。
上訴人又主張：八十六年一月至六月上訴人之台北市營業人
銷售額與稅額申報書上所申報之上訴人公司銷售額扣除進項稅額有營收三百二十五萬五千八百九十六元一事，固舉台北市營業人銷售額與稅額申報書一件為證，惟上訴人所為之銷售額與稅額申報，與被上訴人有無收取上開營業收款，究屬二事，而本件上訴人就被上訴人確有代上訴人收取營收三百二十五萬五千八百九十六元之有利於己之事實存在，既未舉證以實其說，是其請求被上訴人返還上開款項，即屬無據。上訴人另主張：被上訴人擅自於銀行憑款條上使用上訴人公
司大小章，盜領上訴人公司中信銀行帳號00-00-00000O10內之存款，所得款項再存入被上訴人任負責人之卉比公司帳戶或被上訴人個人之銀行帳戶或支付予第三人，遂行被上訴人掏空公司之目的云云，亦為被上訴人所否認，而上訴人上開帳戶存款之領用情形既經上訴人公司會計鄭淑華證稱「（有無從巨視公司的帳戶領款過？）有。劉照民電話指示要付款的時候就去領款。」、「（領款用印的時候，是不是要交單據給甲○○？）不曾，單據都放在我那裡。」等語屬實，是上訴人公司之款項既有經上訴人公司實際負責人劉照民指示會計領取者，是上訴人既未舉證上訴人帳戶款項確遭被上訴人盜領之事，僅主觀臆測並罹織上訴人公司與被上訴人、卉比公司及訴外人蕭奕玲帳款明細，謂被上訴人盜取上訴人公司款項，即無足採。
再者，巨視公司上開銀行帳戶款項，並非全屬巨視公司或卉
比公司所有，尚含有其他廣告公司人員退佣之款項乙情，為證人劉照民於另案對被上訴人提出業務侵占案偵查中所不否認，故若巨視公司確有營業而有廣告收入之事實，應可提出與其他廣告公司退佣款項資金流向紀錄證明，惟劉照民卻未能提出相關證據以實其說，依證據法則理論，自難將此不利益歸咎於被上訴人，故尚難因被上訴人未能提出卉比公司斯時之帳冊資料，即遽認上訴人所指款項非卉比公司之營業收入。參以證人龐正因 (即東森電視業務協理)於原審證稱：
伊的概念是巨視公司與卉比公司是同一家公司，退佣經伊查證後，前一年半都是開票給巨視公司，之後是開給卉比公司，去的時候伊幾乎都是找甲○○等語。（見原審卷一第三三一至三三四頁）證人許朝欽 (東森電視業務經理)於原審證稱：伊有跟業務員去拜訪過巨視公司的人員，伊有看過在庭的甲○○，也有做過業務上面的溝通，但是她是代表巨視公司或卉比公司伊不清楚，伊沒有與劉照民直接接洽過等語。足見巨視公司與卉比公司間之業務依存性高，其各別之營運收入與支出款項，並不必然即存在各自公司之銀行帳戶，而公司資金亦有流於上訴人與證人劉照民個人所使用之情形，是在未能核對完整帳冊之情形下，如僅以上訴人持被上訴人之印章填具取款條，逕將被上訴人之銀行款項取款轉出，即遽認上訴人涉有侵占罪嫌，則尚嫌速斷。上訴人辯稱係基於會計考量而將卉比公司營收分別存入巨視公司或卉比公司之帳戶等語，尚非不可採信。是以該案檢察官認被上訴人罪嫌不足，而為不起訴處分確定，有台北地方法院檢察署不起訴處分書在卷可稽。（見本院卷第四一至四四頁）益加可證上訴人之主張並非可採。
況查本件應由上訴人負舉證責任，本院認提出完整帳冊，送
請會計師公會核對鑑定，最能明確認定被上訴人是否有將被上訴人之款項侵占入己，然上訴人自承無法提供帳冊，而捨棄鑑定。（見本院卷第六五頁）足見上訴人並未盡其舉證責任，依舉證責任分配原則，自應受不利之認定。
綜上所述，本件上訴人就被上訴人受任處理上訴人公司之會
計工作，負責代上訴人向客戶收取廣告業務等款項及製作收支傳票，並保管上訴人之收支帳冊，並收取上訴人公司八十六年七月至八十七年十二月營業款項一千零九十八萬二十四百三十八元及八十六年一月至六月營業款項三百二十五萬五千八百九十六元等有利於已之事實，既未能舉證以實其說，從而，上訴人基於委任之法律關係請求被上訴人應給付上訴人一千零九十八萬三千四百三十八元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；及給付三百二十五萬五千八百九十六元，及自更正聲明狀繕本送達（即九十一年九月十日）之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、兩造間如無委任之法律關係，則是否存在無因管理、不當得利法律關係？上訴人請求被上訴人給付有無理由？茲㈠有關無因管理、不當得利法律關係部分：就此被上訴人否認
有為上訴人公司管理財務或保管公司帳冊，及自上訴人處領得或代上訴人領得如上訴人聲明所示金額之款項，而上訴人就被上訴人有為上訴人管理會計事務之意思及行為、有自上訴人處領得或代上訴人領得如上訴人聲明所示金額等事，均未舉證明之，是其依無因管理，不當得利法律關係，訴請被上訴人給付如訴之聲明第一、二項所示之金額及法定遲延利息，亦無可採，亦應與其假執行之聲請併予駁回。
㈡上訴人提起本件訴訟，必須證明上訴人有廣告佣金收入，及
被上訴人受有該廣告佣金收入之不當利益。查：因劉照民任職於太一公司，當時劉照民負責太一公司與光陽機車間的廣告業務，由太一公司負責製作規劃部分光陽機車廣告業務，太一公司必須為光陽機車尋找媒體託播、發放廣告，太一公司會付廣告託播費給各媒體，而媒體則依照與劉照民談妥的佣金條件回饋退佣給劉照民，以確保日後與太一公司合作空間，劉照民為使往來的媒體就支付劉照民佣金部分可以報帳，只好使用巨視公司、卉比公司的發票請款，劉照民在取得佣金之後，還必須將部分佣金退給光陽機車廣告部的相關窗口職員做回饋等情，業據證人龐正因、李承翰、李典孝證述明確。證人鄭淑華亦證述：「上訴人公司只有一家沙拉吧雜誌業務，其他都是屬於卉比公司的傭金。媒體所給付之佣金則分做三部分，一部份分給光陽公司承辦員，一部份分給廣告公司承辦員，另一部份則屬於被上訴人應得之報酬。故廣告佣金收入實質上並非上訴人之收入（上訴人與劉照民人格各別），上訴人以籠統方式計算，主張上訴人受有損害致被上訴人領有不當得利，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人本於委任關係、無因管理、不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人一千四百二十三萬九千三百三十四元，及其中一千零九十八萬三千四百三十八元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘自更正聲明狀繕本送達之翌日（即九十一年九月十日）均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第一項、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。