臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第202號上 訴 人即反訴原告 庚○○
號3樓訴訟代理人 劉宏邈律師被上 訴人即反訴被告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 郭香吟律師
許坤立律師反訴 被告 亞鉑化粧品有限公司法定代理人 戊○○
許綉蘭乙○○甲○○己○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年8 月11日臺灣士林地方法院94年度重訴字第351 號第一審判決提起上訴及反訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文庚○○之上訴駁回。
亞鉑化粧品有限公司應就本金新台幣陸佰萬元，給付庚○○自民國八十二年三月八日起至清償日止按年息百分之十計算之違約金。
庚○○其餘反訴駁回。
本判決關於庚○○反訴勝訴部分，於庚○○以新台幣叁佰萬元為亞鉑化粧品有限公司供擔保後，得假執行。
庚○○其餘假執行之聲請駁回。
第二審本訴及發回前第三審本訴訴訟費用，由庚○○負擔。
第二審反訴及發回前第三審反訴訴訟費用，除確定部分外，由亞鉑化粧品有限公司負擔十分之一，餘由庚○○負擔。
事實及理由
甲、亞鉑化粧品有限公司（以下稱亞鉑公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款情形，爰依庚○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、本訴方面：丁○○、丙○○起訴主張：伊等為向庚○○借款，於民國（
下同）81年12月4 日提供共有之台北市○○區○○○段二小段第442 地號土地應有部分各8分之1（以下稱系爭土地），及其上同小段601 建號（門牌台北市○○區○○○路○段○○○ 號2 樓）建物應有部分各2分之1（以下稱系爭建物），設定債權額新台幣（以下同）7,800,000 元之抵押權（以下稱系爭抵押權）予庚○○以為擔保，於81年12月10日登記完竣。詎庚○○未交付借款予伊等，系爭抵押權擔保之債權不存在，其竟聲請原法院以87年度拍字第51號裁定准予拍賣抵押物，再聲請原法院以94年度執字第21839號實施強制執行程序，伊等有提起確認抵押權無效之訴以排除被強制執行之危險，為此請求確認伊等共有系爭土地、建物，以庚○○為權利人、登記日期為81年12月10日、字號為南港字第11330號、權利價值為債權額7,800,000 元、存續期間自81年12月
4 日至82年3 月3 日之抵押權所擔保之債權不存在，並本於民法第76 7條所有權妨害除去請求權，請求判命庚○○應將系爭抵押權設定登記塗銷等語。
庚○○以：訴外人戊○○乃丁○○、丙○○胞兄，其於81年
12月4 日代表其經營之亞鉑化粧品有限公司（以下稱亞鉑公司）向伊借款6,000,000 元，由丁○○、丙○○為連帶保證人及連帶債務人，並交付經亞鉑公司、丁○○、丙○○共同簽發發票日為81年12月4 日、面額6,000,000 元、號碼CH088526號、到期日為82年3 月7 日之本票一紙（以下稱系爭本票），再經丁○○、丙○○背書後交付予伊以擔保借款債權，另由亞鉑公司提供其所有不動產設定抵押權予伊，及由丁○○、丙○○設定系爭抵押權以擔保清償借款本金、利息、違約金及求償費用等，伊即於81年12月7 日、10日先後交付4,000,000 元、2,000,000 元予亞鉑公司，但亞鉑公司未清償等語，資為抗辯。
原審判決丁○○、丙○○勝訴，庚○○不服，提起上訴，聲
明求為：㈠原判決廢棄，㈡駁回丁○○、丙○○在第一審之訴。丁○○、丙○○則聲明求為駁回上訴。
本院得心證之理由如下：
㈠系爭抵押權屬普通抵押權，非最高限額抵押權：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。次按最高法院72年台上字第2432號判例闡示：「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」查丁○○、丙○○主張其提供共有系爭土地、建物設定系爭抵押權予庚○○，登記日期為81年12月10日，收件字號為南港字第11330 號，登記權利價值為債權額7,800,000 元，存續期間自81年12月4 日至82年3 月3 日，債務人為其二人等情，業據丁○○、丙○○提出登記謄本為證（見原審卷第
9 至12頁），為庚○○所不爭執，堪信為真正。是系爭抵押權設定登記內容載明系爭抵押權係擔保總金額7,800,000 元之特定債權，而非擔保於一定範圍內所發生總金額在7,800,000 元限額內之不特定債權，可見系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權。
⒉庚○○抗辯：系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約
定事項」欄第2 點記載「其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定」，而附件「其他約定事項」第1 點記載「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所訂債權本金最高限額以內之清償及其利息遲延利息、違約金、實行抵押權費用之給付以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」、第12點記載：「本其他約定事項與抵押權設定契約書具有同等效力」等語，核與台北市松山地政事務所以北市松地三字第09530158900 號函檢附系爭抵押權之登記申請資料相符（見原審卷第62、70、71頁），並為丁○○、丙○○所不爭執，堪信為真正。惟兩造申請系爭抵押權設立登記，明示於系爭土地、建物登記謄本上之事項，其效力優於抵押權設定登記契約書及其附件所載未登記之事項，則謄本登記內容與抵押權設定登記契約書及其附件所載未登記之事項有抵觸者，庚○○僅能依設定登記之內容行使權利，不得主張優先依抵押權設定登記契約書及其附件所示未經登記之事項定抵押權之內容，故庚○○執系爭抵押權設定契約書附件「其他約定事項」第1 、12點記載，主張系爭抵押權性質為最高限額抵押權云云，委無可取。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，乃丁○○、丙○○向庚○○借款
7,800,000 元，庚○○得請求丁○○、丙○○返還借款本金及給付其利息、違約金等之債權，不及於庚○○對亞鉑公司之借款債權：
⒈系爭抵押權登記債務人為丁○○、丙○○，有系爭土地、建
物登記謄本在卷可稽，其抵押權設定契約書亦記載丁○○、丙○○為「義務人兼連帶債務人」（見原審卷第9至12、70頁），此外無以亞鉑公司為債務人之記載，是系爭抵押權所擔保之債權，應係庚○○對丁○○、丙○○之債權。
⒉丁○○、丙○○主張：庚○○於87年1 月6 日聲請原法院以
87年度拍字第51號裁定准予拍賣系爭土地、建物，其提出之聲請狀記載略以「丁○○、丙○○於81年12月4 日向伊借用7,800,000 元，約定清償期82年3 月7 日，立有借款證、切結書為憑，並以系爭抵押權為擔保」。而上開借款證記載：「茲借 到 地政事務所 年 月 日登記收件 字第 號不動產座落（）抵押權設定債權額新台幣柒佰捌拾萬元正，實收借款金額為新台幣 元正，其餘抵押登記債權為擔保本人債務遲延利息及違約金，其他訴訟費用等。前項借款金額，限於民國捌拾貳年參月柒日以前清償，（以支票或本票擔保兌現其票號NO：088526），逾期不履行清償依法接受強制執行，恐口無憑，特本借款證為據。利息： 遲延利息：違約金：屆滿未清償應加罰違約金每逾壹日，每壹萬元以新台幣 元計付直至清償日止。此致 立據人... 義務人兼債務人：丙○○... 連帶債務人或義務人丁○○」，切結書記載以系爭土地、建物提供擔保向庚○○借款字樣等語，有丁○○、丙○○提出之民事裁定書（原審卷第13頁），及庚○○提出之借款證（原審卷第31頁）為證，並經本院調取該裁定事件卷宗查核屬實，堪信為真正，顯見庚○○於87年間聲請拍賣系爭抵押物時係主張丁○○、丙○○向其借款7,800,000 元而以系爭抵押權擔保其對丁○○、丙○○之借款債權。
⒊按民法第272 條第1 項規定：「數人負同一債務，明示對於
債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」次按民法第
739 條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」、第748條第1 項規定：「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。」且保證人拋棄民法第745 條之先訴抗辯權者，不得主張於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，得拒絕清償。查庚○○主張丁○○、丙○○與亞鉑公司就亞鉑公司對其之借款債務，負連帶債務人或連帶保證人責任，即主張丁○○、丙○○、亞鉑公司為共同借款人，或丁○○、丙○○共同保證亞鉑公司對其之借款債務，且拋棄先訴抗辯權，並均以系爭抵押權擔保該債務云云，與其於87年間聲請拍賣系爭抵押物時所主張之事實不符，應由庚○○就其抗辯之事實負證明之責。經查：
⑴庚○○陳稱：亞鉑公司於81年12月4 日向伊借款6,000,000
元，出具借款證記載：「茲借 到 地政事務所 年 月日登記收件 字第 號不動產座落（）抵押權設定債權額新台幣柒佰捌拾萬元正，實收借款金額為新台幣 元正，其餘抵押登記債權為擔保本人債務遲延利息及違約金，其他訴訟費用等。前項借款金額，限於民國捌拾貳年參月柒日以前清償，（以支票或本票擔保兌現其票號NO：088526），逾期不履行清償依法接受強制執行，恐口無憑，特本借款證為據。利息： 遲延利息： 違約金：屆滿未清償應加罰違約金每逾壹日，每壹萬元以新台幣 元計付直至清償日止。此致立據人... 義務人兼債務人：亞鉑化妝品有限公司」，及切結書記載以亞鉑公司所有台北縣汐止市○○路○○巷○○號、17號2 樓及地下樓房地提供擔保向庚○○借款字樣，另簽發系爭本票擔保，並於81年12月10日完成抵押權設定登記，登記權利價值為債權額7,800,000 元，存續期間自81年12月8 日至82年3 月7 日，債務人為亞鉑公司，經伊於81年12月7 日、10日先後交付4,000,000 元、2,000,000 元借款予亞鉑公司等語，業據庚○○提出本票、切結書、借款證、登記申請書、抵押權設定契約書為證（本院前審卷第46、47、84至89頁），並為丁○○、丙○○、亞鉑公司所不爭執，堪信為真正。
⑵系爭土地、建物登記謄本及台北市松山地政事務所以北市松
地三字第09530158900 號函檢附系爭抵押權之登記申請資料，顯示庚○○於81年12月5 日申請登記，其申請書記載原因發生日期為81年12月4 日，且系爭抵押權之設定契約書記載立約日期為81年12月4 日，權利存續期限自81年12月4 日至82年3 月3 日止，登記共同擔保之不動產僅有系爭土地、建物，不包括上開亞鉑公司所有房地（見原審卷第第10、12、62至64、68、70、71頁）。庚○○提出亞鉑公司設定抵押權之資料，則顯示其於81年12月8 日申請，於申請書記載原因發生日期為81年12月7 日，且設定契約書記載立約日期係81年12月7 日，權利存續期間自81年12月8 日起至82年3 月7日止（原審卷第84至87頁）。先後二件抵押權設定之申請日期、原因發生日期、立約日期及權利存續期限均不相同，自難認此二抵押權係擔保同一債權。又查，如丁○○、丙○○與亞鉑公司為共同借款人，或丁○○、丙○○共同連帶保證亞鉑公司對庚○○之借款債務，並均以系爭抵押權擔保該保證債務，揆諸常理，系爭抵押權應與亞鉑公司所設定之抵押權有相同的權利存續期間及原因發生日期，且以登記公示此二抵押權共同擔保同一債權之意旨，但事實上此二抵押權之登記情形有前揭歧異，亦未有共同擔保同一債權之記載，是庚○○主張此二抵押權共同擔保其對亞鉑公司之借款債權云云，與登記內容互有杆格，顯難以遽信。
⑶系爭本票雖顯示丁○○、丙○○在面額6,000,000 元之記載
之後蓋印，並於背面背書，另丁○○、丙○○及亞鉑公司分別出具之借款證均記載以系爭本票擔保兌現字樣（見原審卷第27、31、107 頁）。然查，發票人共同發票或背書人共同背書，其原因關係可能同一，亦可能不同，本件庚○○抗辯丁○○、丙○○為系爭本票之共同發票人或背書人乙節，縱令屬實，惟不能排除其二人發票或背書之原因關係係擔保其二人向庚○○之借款債務，而與亞鉑公司發票原因關係係擔保亞鉑公司向庚○○之借款債務不同，換言之，系爭本票可能同時作為丁○○、丙○○對庚○○借款債務之擔保，及作為亞鉑公司對庚○○借款債務之擔保，故庚○○以丁○○、丙○○有共同發票、背書之行為，且其二人出具之借款證與亞鉑公司出具之借款證均記載以同一本票擔保，抗辯丁○○、丙○○係擔任亞鉑公司之連帶保證人或連帶債務人云云，尚無可採。
⑷庚○○陳稱丁○○、丙○○及亞鉑公司同時、同地出具借款
證、切結書等語，為丁○○、丙○○、亞鉑公司所不爭執，堪信為真正。丁○○、丙○○出具之借款證記載「義務人兼債務人」為丙○○，「連帶債務人或義務人」為丁○○ (見原審卷第31頁），出具之切結書則僅記載擔保其二人向庚○○之借款債務；亞鉑公司出具之借款證則記載「義務人兼債務人」為亞鉑公司，「連帶債務或義務人」欄空白，出具之切結書則僅記載擔保亞鉑公司向庚○○之借款債務（見原審卷第107 頁）。如丁○○、丙○○出具借款證、切結書之意思係為與亞鉑公司共同借款或保證亞鉑公司之債務，依常理而言，當於該借款證之「義務人兼債務人」欄載入亞鉑公司，再於「連帶債務人或義務人」欄載入丁○○、丙○○，或令丁○○、丙○○於亞鉑公司出具之借款證之「連帶債務或義務人」欄簽署，及於切結書記載以系爭土地、建物擔保亞鉑公司之借款債務意旨。故無從以丁○○、丙○○、亞鉑公司同時出具切結書、借款證，且該二借款證所載借款條件相同，即認定丁○○、丙○○擔任亞鉑公司之連帶保證人或連帶債務人。
⑸庚○○抗辯：丁○○、丙○○二人與亞鉑公司簽署之借款證
間，有使用丁○○、丙○○印章及亞鉑公司大小章蓋章作為騎縫，足證丁○○、丙○○係連帶保證亞鉑公司之借款債務云云。然查，自丁○○、丙○○及亞鉑公司分別出具之借款證、切結書之記載，無可認為丁○○、丙○○擔任亞鉑公司之連帶保證人，經本院認定如前，而蓋騎縫章僅表示文書係同時出具，當事人出具文書之真意仍應自文書內容觀察，無從以騎縫章解釋契約內容。且本院核對切結書、借款證之騎縫章，丁○○、丙○○之借款證乃與亞鉑公司之切結書連接，丁○○、丙○○之切結書則與亞鉑公司之借款證連接，此外別無騎縫章，此接續方式，與當事人會將同一人所出具之債權憑證以騎縫章連接以證明係其同時所為之常情相違背。又斟酌各該文書係同時、同地出具。本院認為上開文書連接情形，非不可能係兩造於該四份文書作成後，疏未注意而誤將不同人所出具之文書以騎縫章連接所致，是不能徒以該騎縫章，推論丁○○、丙○○為亞鉑公司向庚○○借款之連帶保證人或連帶債務人。
⑹證人祝光雲雖證稱系爭抵押權擔保亞鉑公司對庚○○之借款
債務云云（見原審卷第91至94頁），惟與庚○○於87年間聲請拍賣系爭抵押物時主張係擔保丁○○、丙○○對其之借款7,800,000 元之債務，及於本件訴訟中抗辯係擔保丁○○、丙○○、亞鉑公司共同向其借款6,000,000 元所生債務，或擔保丁○○、丙○○就亞鉑公司對其借款6,000,000 元債務所負之連帶保證責任云云，均大相逕庭。且查，證人祝光雲同時證述：亞鉑公司透過伊向庚○○借款（6,000,000元），亞鉑公司與庚○○約定借款利息月息二分半，其負責人戊○○原按月付息，後來未付，由伊支付給庚○○，伊與戊○○共付予庚○○一年利息等語（見原審卷第92頁），顯見證人祝光雲與庚○○間有代償此筆6,000,000 元借款債務之關係存在，庚○○就本件訴訟之勝敗，於證人祝光雲顯有利害關係，其上開不利於丁○○、丙○○之證言，難以遽信。
⑺證人許財旺證稱：「我知道戊○○要向被告借6,000,000 元
，設定7,800,000 元抵押權，我只是聽祝（指祝光雲）講過戊○○找原告來提供擔保。」等語（見本院卷第96頁），其所述丁○○、丙○○以系爭抵押權擔保亞鉑公司對庚○○之借款債務部分，既屬傳聞，不具證據能力，難以憑採。
⑻庚○○另抗辯：亞鉑公司及丁○○、丙○○於同日簽署切結
書及借款證，且亞鉑公司已有收到借款，丁○○、丙○○未收到借款，亦未曾向伊催討借款或請求伊塗銷系爭抵押權，可見系爭抵押權係擔保亞鉑公司之借款債務云云。然查，庚○○未交付借款予丁○○、丙○○，消費借貸契約未成立生效，丁○○、丙○○本無從請求庚○○付款。又丁○○、丙○○遲未請求庚○○塗銷系爭抵押權，可能係無急迫性或怠於請求或欠缺法律常識，其緣由不一而足，尚難執此遽認其二人默認保證亞鉑公司之借款債務，並以系爭抵押權為擔保，否則以庚○○遲至87年間始行使系爭抵押權之事實，豈非亦可推論其默認系爭抵押權與亞鉑公司之借款債務無關？是此推論過程與事理不合，顯而易見。再查，原法院送達87年度拍字第51號裁定予丁○○、丙○○，其二人即於87年3 月
6 日提起抗告，主張庚○○未交付借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，有丁○○、丙○○提出抗告狀為證（原審卷第14頁），並經本院查核該事件卷宗無誤，是丁○○、丙○○並非臨訟始為此主張。從而庚○○以丁○○、丙○○未曾向其催討借款或請求其塗銷系爭抵押權，抗辯系爭抵押權擔保亞鉑公司之借款債務云云，委無可取。
⑼綜上，丁○○、丙○○主張系爭抵押權係擔保其二人向庚○
○之借款債務，堪予採信。庚○○抗辯丁○○、丙○○就亞鉑公司所負6,000,000 元借款債務負連帶保證責任或連帶債務人責任，並以系爭抵押權為擔保云云，但庚○○提出之證據均無法證實此一事實，庚○○復未舉其他證據以實其說，其所為抗辯難以憑採。
㈢按普通抵押權屬擔保物權，其成立以所擔保之債權成立為前
提，其存在亦需從屬於所擔保債權繼續存在。查系爭抵押權擔保丁○○、丙○○對庚○○之借款債務，而丁○○、丙○○主張庚○○未交付借款，該擔保之債權不存在等語，為庚○○自認，堪信為真正。再查，如認丁○○、丙○○於系爭本票正面或背書蓋章，而對庚○○負發票人或背書人責任，惟兩造均未主張系爭抵押權擔保此票款債權，且丁○○、丙○○發票或背書之原因關係均係擔保其二人對庚○○之借款債務，該借款債務既不存在，丁○○、丙○○抗辯庚○○對其二人無票款給付請求權，亦非無據，故無從認為系爭抵押權另擔保本票債權，且該債權存在。又查，系爭抵押權所擔保之債權不存在，其登記狀態未除去，妨害丁○○、丙○○之所有權，其二人主張依民法第767 條妨害除去請求權，請求庚○○塗銷系爭抵押權，洵非無據。
㈣綜上論述，丁○○、丙○○請求確認伊等共有系爭土地、建
物，以庚○○為權利人、登記日期為81年12月10日、字號為南港字第11330 號、權利價值為債權額7,800,000 元、存續期間自81年12月4 日至82年3 月3 日之抵押權所擔保之債權不存在，並本於民法第767 條妨害除去請求權，請求庚○○塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。原審為丁○○、丙○○勝訴之判決，並無不合。庚○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、反訴部分：庚○○起訴主張：亞鉑公司邀丁○○、丙○○為共同借款人
或為連帶保證人，向伊借款6,000,000 元，約定清償日82年
3 月7 日，逾期未清償，按日息每百元2 角計算違約金（以下稱系爭違約金），經伊於81年12月10日前分次交付亞鉑公司借款，但亞鉑公司屆期未清償，為此提起反訴，聲明求為：⒈亞鉑公司、丁○○、丙○○應連帶給付伊6,000,000 元，及自82年3 月8 日起至清償日止按日息每百元2 角計算之違約金，⒉願供擔保，請准宣告假執行等語。
丁○○、丙○○否認擔任亞鉑公司向庚○○借款6,000,000
元之連帶保證人或連帶債務人。亞鉑公司則自認積欠上開借款債務，但抗辯系爭違約金過高，求予酌減等語。
本院前審判決庚○○勝訴，丁○○、丙○○、亞鉑公司提起
上訴，經最高法院以96年度台上字第2401號判決：㈠原判決關於命丁○○、丙○○連帶給付，及命亞鉑公司給付違約金部分廢棄，發回本院；亞鉑公司之其他上訴駁回（此部分即告確定）。是庚○○於本院聲明求為：㈠丁○○、丙○○應與亞鉑公司連帶給付伊6,000,000 元，㈡丁○○、丙○○、亞鉑公司應就本金6,000,000 元，連帶給付伊自82年3 月8日起至清償日止，按日息每百元2 角計算之違約金，㈢願供擔保，請准宣告假執行。亞鉑公司未於言詞辯論期日到場聲明，丁○○、丙○○則聲明求為：⒈駁回反訴（除確定部分外），⒉如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
本院得心證之理由如下：
㈠庚○○主張：亞鉑公司向伊借款6,000,000 元，約定清償日
82年3 月7 日，逾期未清償應給付系爭違約金，伊已交付亞鉑公司借款，但亞鉑公司屆期未清償等語，為亞鉑公司自認，堪信為真正。
㈡按民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減
至相當之數額。」蓋當事人約定之違約金額如過高而有顯失公平之情形時，為保護債務人之利益，由法院酌減至相當金額以期得公平之結果，故此規定寓有維護公眾利益之性質，且為違約金債權是否存在之要件之一，法院自應依職權審查是否核減違約金，無待當事人主張。查亞鉑公司於本院前審未抗辯系爭違約金過高，求予核減，迄上訴第三審後始為主張，惟因此乃法院應依職權調查及審酌之事項，本不待亞鉑公司提出，是庚○○主張亞鉑公司逾時提出該防禦方法，依民事訴訟法第196 條、第447 條規定，應不准其提出云云，尚無可採。
㈢按最高法院79年台上字第1915號判例闡示：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。
至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」查庚○○因亞鉑公司未清償借款本金6,000,000 元，其可能遭受之損害應相當於當時社會有關金錢消費借貸交易通常約定之利息金額，本院審酌自82年起迄今，金融業消費貸款利率自年息10% 左右迄目前調降至年息5%以下，民間借款利率則較上開利率略高，及當時之社會經濟狀況等情，認為系爭違約金實屬過高，於亞鉑公司顯不公平，應酌減按本金之年息10% 計算，始為相當。
㈣庚○○主張丁○○、丙○○就亞鉑公司上開借款債務負連帶
保證人或連帶債務人責任乙節，經本院認定不可採，理由同前揭本訴部分所述，庚○○復未能提出其他積極證據以實其說，是庚○○請求丁○○、丙○○與亞鉑公司連帶清償借款本金6,000,000 元及其違約金，顯然無據。
㈤綜上論述，庚○○依消費借貸契約，請求亞鉑公司就本金
6,000,000 元，給付自82年3 月8 日起至清償日止按年息10% 計算之違約金部分，為有理由，應予准許。庚○○請求亞鉑公司給付超過年息10% 之違約金，及請求丁○○、丙○○應連帶給付6,000,000 元，及自82年3月8日起至清償日止按日息每百元2 角計算之違約金，為無理由，應予駁回。庚○○陳明願供擔保為假執行之宣告，經核就其勝訴部分，於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
丁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第390 條第2 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。