臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第29號上 訴 人 酉○○
號7樓申○○寅○○（即張陳月鳳之承受訴訟人）壬○○（即張陳月鳳之承受訴訟人）
之3號4樓辛○○（即張陳月鳳之承受訴訟人）子○○（即張陳月鳳之承受訴訟人）丑○○（即張陳月鳳之承受訴訟人）癸○○（即張陳月鳳之承受訴訟人）
號13樓卯○○（即張陳月鳳之承受訴訟人）辰○○○(陳珠璫之承受訴訟人)巳○○(陳珠璫之承受訴訟人)午○○(陳珠璫之承受訴訟人)未○○(陳珠璫之承受訴訟人)己○○（即李陳月昭之承受訴訟人）戊○○（即李陳月昭之承受訴訟人）丁○○（即李陳月昭之承受訴訟人）上二人共同法定代理人 甲○○上 訴 人 丙○○（即李陳月昭之承受訴訟人）
乙○○（即李陳月昭之承受訴訟人）上一人法定代理人 庚○○上十八人共同訴訟代理人 陳錦隆律師
黃世芳律師上 訴 人 戌 ○訴訟代理人 蔡俊有律師追加被告 保證責任台北市雙溪合作農場法定代理人 戌○訴訟代理人 蔡俊有律師上列當事人間拆屋還地事件，兩造對於中華民國91年6月19日台灣士林地方法院86年度重訴字第327號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人酉○○等並為訴之追加，本院於96年7月31日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文兩造之上訴駁回。
追加被告應將坐落台北市○○區○○段2小段689-5號土地如附圖所示編號17即門牌號碼為台北市○○區○○路○○巷○○號之房屋（面積共37.41平方公尺）及坐落同所689-5號土地如附圖所示編號17-1、23、23-1、23-2、24-1、25、25-1、坐落同所689-5號及689-6號土地上如附圖所示編號24及坐落同所689號-1及689-8號土地如附圖所示編號18、18-1，面積共729.98平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還酉○○、申○○、寅○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、未○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人各自負擔；追加之訴訴訟費用，由追加被告負擔。
本判決所命給付，於酉○○、申○○、寅○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、未○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○以新台幣陸佰肆拾萬元供擔保後，得假執行；但追加被告如以新台幣貳仟萬元為擔保，得免為假執行。
事 實
甲、酉○○、申○○、寅○○、壬○○、辛○○、子○○、丑○○、癸○○、卯○○、辰○○○、巳○○、午○○、未○○、己○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○（下稱酉○○等18人）方面方面：
一、上訴聲明：㈠原判決關於駁回酉○○等18人後開第2項之訴部分廢棄。
㈡戌○應將坐落台北市○○區○○段2小段689-5號土地門牌號
碼為台北市○○路○○巷○○號如附圖所示編號17-1、23、23-1、23-2、24-1、25、25-1之房屋及坐落同所689-5號及689-6號土地上如附圖所示編號24之房屋，及坐落同所689號-1及689-8號土地如附圖所示編號18、18-1之房屋，面積共729.98平方公尺拆除（以下僅依如附圖所示房屋編號記載）。
㈢請准供擔保宣告假執行。
㈣戌○之上訴駁回。
二、追加聲明：㈠先位聲明：追加被告應將編號17面積共37.41平方公尺之房屋拆除，並將占有之土地返還酉○○等18人。
㈡備位聲明：追加被告應將附圖所示編號17、17-1、18、18-
1、23、23-1、23-2、24、24-1、25、25-1之房屋拆除，並將占有土地返還上訴人。
㈢請准供擔保宣告假執行。
三、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠附圖所示編號17、17-1、18、18-1、23、23-1、23-2、24、
24-1、25、25-1之房屋（下稱系爭建物），若非戌○所建即追加被告所建，而對系爭建物有事實上之處分權能，故酉○○等18人提起本件請求戌○拆屋還地訴訟，所請求之原因事實與請求追加被告拆屋還地之原因事實有其社會事實上之共通性及關連，並得相互援用所主張之事實及證據資料，是酉○○等18人自得於本訴訟中追加為被告，以符訴訟經濟及紛爭解決一次性之要求。
㈡追加被告業已自承系爭編號17之房屋為其所建，則追加被告
就編號17之房屋應負拆除之責。至於其餘編號17-1、18、18-1、23、23-1、23-2、24、24-1、25、25-1之房屋則若非戌○所建，即為追加被告所建，且戌○或追加被告中對於上開建物有事實上之處分權，是戌○或追加被告中之一人自應負拆屋之責。至於戌○辯稱系爭建物非其所建，並提出主建物面積60平方公尺、附屬建物面積分別為19平方公尺及29平方公尺之臨溪里16-2號建物登記謄本為證，惟上開建物與酉○○等18人之請求無涉，自不得據為有利戌○之認定。
㈢戌○所辯：其係追加被告之場員，受農場分配使用系爭建物
為放置農具、肥料、養殖及居住之用，而占有使用系爭編號17之房屋縱為真實，亦足證系爭建物為戌○供作私人居住之用，戌○係基於占有意思而使用系爭建物，為直接占有人，非為追加被告之占有輔助人，酉○○等18人自得請求戌○自系爭建物遷出並返還系爭土地。
四、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提建築改良登記簿、臺灣士林地方法院家事庭通知、戶籍謄本與繼承系統表為證。
乙、戌○方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠被上訴人之追加，不符合民事訴訟法第255條第1項第5款、
第6款之規定，又追加被告借用酉○○等18人土地係基於與酉○○等18人先祖陳梅沙之借用關係，與本件訴訟非得行同種之訴訟程序，應另行向管轄之地方法院起訴。且本件發回前，戌○在第二審法院行準備程序及言詞辯論時，即一再主張對系爭土地無處分權，亦為酉○○等18人所明知，是果如酉○○等18人所言，追加部分與本訴部分之訴訟標的法律關係有共同性、關聯性，必須合一確定，俾符合訴訟經濟原則，則酉○○等18人至遲於發回前即應追加，詎酉○○等18人竟於發回更審後始追加被告，顯在延滯訴訟程序，且嚴重妨礙追加被告及戌○防禦方法之實施，故戌○及追加被告均不同意。
㈡系爭土地為酉○○等18人之先祖陳梅沙借予中國大陸災胞救
濟總會（現更名為中華救濟總會）及保證責任陽明山大陸義胞畜牧生產合作社（即追加被告之前身）使用，追加被告即於系爭土地上興建系爭建物，並分配予戌○使用，管理，是戌○僅係基於與追加被告之內部關係，受追加被告之指示而為占有之占有輔助人，而非占有人，故戌○對系爭建物並無事實上之處分權，酉○○等18人自不得求戌○拆除系爭建物。
㈢原審判命戌○應由系爭建物遷出，並與原審共同被告中華救
濟總會共同返還系爭土地，酉○○等18人於發回前第二審僅請求戌○單獨拆除系爭建物，未對原審共同被告中華救助總會（以下稱救助總會）上訴，請求戌○與中華救濟總會共同返還系爭土地，顯與於原審起訴之聲明及原審判決主文未合。且系爭編號17、17-1號建物除坐落系爭同所689-5號土地外，尚有部分坐落台北市政府公務局養護工程處所有之同所
729、725號土地，亦即有200平方公尺不在拆除範圍內，則酉○○等18人請求將系爭編號17、17-1號建物全部拆除，自無理由。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提借用契約、土地使用證明書、台北市政府建設局函、「保護區老舊聚落高危險徵兆個案」安置拆遷意願調查表、土地登記謄本與會議錄為證。
丙、追加被告方面：
一、聲明：追加之訴駁回。
二、陳述：除援用戌○所提出者外，補稱略以：㈠酉○○等18人與救濟總會於43年9月9日簽立之契約書雖名為
土地借貸契約，惟於47年4月土地使用證明書所載，陳梅沙已同意追加被告之前身陽明山大陸義胞畜牧生產合作社之設立，從事墾殖事業及建築房屋供義胞場員使用，且約定「土地免徵租金，稅捐由本會繳納」，足證追加被告非無償使用。又追加被告與陳梅沙亦約定「不得轉租轉讓」，亦證已成立租賃契約，與使用借貸契約相互間具有結合之關係，成為契約之聯立。
㈡系爭土地業經台北市政府認定地上建物屬危險山坡地聚落，
依台北市危險山坡地聚落拆遷自治條例之規定須強制拆除，並已將追加被告所配予場員住用之建物，列入台北市危險山坡地聚落拆遷安置救濟補助基準，強制拆遷補助範圍內，現正進行拆遷安置協調中。因此系爭土地及其地上建物既在保護區內危險山坡地上，必需強制拆除，倘酉○○等18人獲得勝訴判決，其除僅得將加被告所有建物拆除，收回系爭土地，將追加被告及現仍住於其所有建物之場員掃地出門，致追加被告及場員一生血汗白流、流離失所外，酉○○等18人並能在系爭土地上重建任何建物，亦不能作其他任何開發利用，足見酉○○等18人收回系爭土地除基於所有權之行使外，並無任何急迫性，且對酉○○等18人並無任何利益可言，更造成追加被告所屬場員受有無法獲得政府拆遷補償金之損害，是酉○○等18人行使權利顯係以損害追加被告及其場員為主要目的，自難認其權利之行使合於誠實及信用方法。
三、證據：提出土地使用借貸契約書、土地使用證明書與台北市政府建設局函為證。
理 由
一、李陳月昭於94年12月24日死亡，己○○、戊○○、丁○○、李育臻及李育黴為其繼承人，有台灣士林地方法院家事法庭通知、戶籍謄本三份及繼承系統表一份可按，其聲明承受訴訟，核無不合。又酉○○等18人於本院審理中追加保證責任台北市雙溪合作農場為被告，亦為財產訴訟，與原訴為同種訴訟程序，其追加亦與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定相符，應先敘明。
二、酉○○等18人主張：系爭土地原為酉○○等18人之被繼承人陳海沙所有，陳海沙於43年9月9日與原審共同被告救助總會之前身中國大陸災胞救濟總會（下稱救濟總會）訂立使用借貸契約（下稱系爭契約）將系爭土地借與救濟總會，以供大陸來台忠貞義胞吳大鴻等21人墾殖及建屋居住之用，而吳大鴻等人現均已不再使用系爭土地，系爭契約之目的業已完成，且救濟總會未經酉○○等18人之同意，擅將系爭土地轉借予非義胞使用，顯已違反陳海沙與救濟總會間使用借貸契約之約定，酉○○等18人已依民法第472條第2款規定終止借貸契約，戌○或追加被告占有系爭土地，即無正當權源，酉○○等18人自得本於所有物返還請求權，請求戌○、追加被告將系爭土地上之建物及地上物拆除並將占用之系爭土地返還等情，爰依民法第767條規定，先位請求追加被告拆除如附圖所示編號17之房屋，戌○拆除如附圖所示編號17-1、18、18-1、23、23-1、23-2、24-1、25、25-1之房屋，並將占有之系爭土地返還酉○○等18人；備位請求追加被告拆除系爭建物，戌○、追加被告將占有之系爭土地返還酉○○等18人。（酉○○等18人於原審請求戌○拆除編號17 以外之系爭建物，返還系爭土地，原審命為遷出並返還土地而駁回拆除部分之請求，兩造上訴，於最高法院發回後，酉○○等18人且追加請求追加被告依事實欄所載先備位聲明之範圍為拆除。）戌○及追加被告則以：戌○係追加被告之占有輔助人，酉○○等18人訴請戌○拆屋還地為當事人不適格。又救濟總會使用系爭土地，以負擔稅捐為對價，救濟總會與陳海沙間之契約應屬租賃而非借貸契約，縱認係使用借貸契約，亦屬定有期限之使用借貸契約，而使用系爭土地者雖有非義胞身份者，然戌○及追加被告係為輔助履行救濟總會協助義胞之墾殖工作，難謂有違該使用借貸之目的；又酉○○璫等18人曾就系爭土地申請救濟總會向台北市國稅局說明土地使用情形，而獲國稅局免徵土地遺產稅，顯見上訴人酉○○等18人斯時已知悉且同意追加被告使用系爭土地，又系爭土地業經台北市政府認定地上建物屬危險山坡地聚落而須強制拆除，系爭建物亦列入拆遷安置救濟補助基準，強制拆遷補助範圍內，現正進行拆遷安置協調中，酉○○等18人收回系爭土地但不能利用，卻將使戌○喪失拆遷補償費，顯為權利濫用等語，資為抗辯。
三、查酉○○等18人主張其為系爭土地之所有權人，其被繼承人陳海沙於43年9月9日與救助總會之前身救濟總會簽訂使用借貸契約，將系爭土地出借與救濟總會供大陸來台忠貞義胞墾殖及建屋居住。救濟總會遂於45年間將系爭土地出借與陽明山大陸義胞畜牧生產合作社，由大陸義胞即社員吳大鴻等21人使用系爭土地，再於48年間將系爭土地出借與於同年12月27日成立之追加被告使用，追加被告之成員中，除大陸義胞外，亦有不具大陸義胞身分者等事實，業據其提出土地登記謄本（原審卷㈠14-26頁，本院重上卷㈡119-223頁、㈣219-228頁）、土地借用契約書（原審卷㈠27頁）及救濟總會出具「陽明山大陸義胞畜牧生產合作社」之土地使用證明書（原審卷㈠238頁），且為原審共同被告救助總會、戌○及追加被告自承在卷（原審卷㈠189-193頁、卷㈡81頁以下、卷㈢90年2月5日補充答辯狀等），應堪信為真實。
四、就系爭契約之性質言。關於此，酉○○等18人主張為使用借貸，戌○及追加被告則抗辯為租賃。按使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第464條、第421條第1項分別定有明文。是使用借貸契約、租賃契約之主要區別為使用系爭標的是否給付對價。觀諸陳海沙與救濟總會所訂之契約，開宗明義即載明：「陳海沙先生『急公好義，素以胞愛為懷』‧‧‧願將私人土地‧‧‧『借』與中國大陸災胞救濟總會作來台義胞墾殖居住之用，並經雙方同意議定借用條件於后」等字樣，第一條則約定：「甲方（按即陳海沙）私有土地‧‧‧無條件借與乙方（按即被告救濟總會）‧‧‧」，足認依當事人之真意，該契約之性質為無償之使用借貸契約。雖該契約另約定：「土地借用期間所有屬於土地方面一切稅捐由救濟總會負擔，與陳海沙無關」等字樣，然當事人間之真意當僅係陳海沙既已將土地無償供救濟總會使用，救濟總會則為其繳納稅捐，而稅捐之課予及數額悉由稅捐機關認定，陳海沙與救濟總會前揭約定僅係救濟總會為陳海沙代繳系爭土地稅捐，尚難認係使用土地之對價。縱救濟總會出具予與陽明山大陸義胞畜牧生產合作社之土地使用證明書第6款約定「不得轉租轉讓」（本院更字卷，被證二），但此乃課陽明山大陸義胞畜牧生產合作社之義務，與系爭契約契約如何定性無涉，尚難憑此認系爭契約為租賃契約，故戌○、追加被告就此所辯，並不足採。
五、就戌○、追加被告是否無權占有系爭土地言。按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意，允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472條第2款定有明文。依系爭契約，系爭土地之使用以供給大陸來台忠貞義胞作墾殖與建築住宅為範圍，觀諸系爭契約第2條約定至明。然救濟總會於48年間將系爭土地借予追加被告使用，而追加被告之成員中亦有非大陸義胞者，亦如前述，則酉○○等18人主張其得終止系爭契約，自屬有據。又酉○○等18人已於81年間即已向救濟總會為終止契約之意思表示，業經本院於84年度上字第359號審理中調取台灣台北地方法院士林分院81年度士調字第113號卷宗查明屬實，有本院上開判決影本一份在卷為憑（原審卷㈠38頁），經原審判決救助總會返還系爭土地，救助總會亦未聲明不服而確定。救助總會既應返還系爭土地予酉○○等18人，則由救助總會借用系爭土地之戌○、追加被告，自亦喪失其占有權源而為無權占有，縱令戌○為義胞，經救助總會同意使用系爭土地，亦不能對抗酉○○等18人而謂其仍為有權占有。
六、就系爭建物何人所有，戌○占有系爭土地之性質為何言。酉○○等18人主張系爭建物為戌○所有，無非以系爭建物由戌○使用中為依據，然為戌○所否認，辯稱系爭建物為追加被告所蓋分配予其使用等語。查系爭建物為台北市○○區○○路○○巷○○號房屋及其附屬之建物，有附圖所示之測量圖可參，而該24號房屋為追加被告以歷年來收取之股金所搭建以供場員放置農具及居住之用，業經追加被告於93年11月29日以
（93）農理字第005號函覆本院在卷（本院重上卷㈡230-3頁、卷㈢116頁），酉○○等18人復不能證明系爭建物確為戌○所建，應認戌○辯稱系爭建物為追加被告所建，為可採信。系爭建物為戌○使用中，業為戌○自認無誤（原審卷㈢289頁），並經本院赴現場勘驗（本院重上卷㈡77、191頁背面）及囑託地政機關鑑定測量屬實，並製有附圖所示之土地複丈成果圖可按。就戌○占有系爭建物之性質言，戌○雖以其係基於追加被告之占有輔助人地位，使用系爭建物及系爭土地等語為辯。然追加被告因經營虧損頗巨，至73年採責任區方法耕作，將現有耕地分為16個責任區分配給每位場員自行耕種，各自發展，但不得廢耕，盈虧自行負責，有戌○所提追加被告73年4月28日場員大會會議紀錄附卷可參（本院更字卷92頁），可知為場員之一之戌○，就所受分配之土地，得自行經營管理占有使用，其性質為自主占有，非占有輔助人。又系爭土地乃經救濟總會借予追加被告，再由追加被告將之分配予其社員即戌○等占有使用，則戌○屬系爭土地之直接占有人，追加被告經由與戌○間之法律關係而占有系爭土地，屬民法第941條之間接占有人。至於戌○所稱附圖所示之土地複丈成果圖就其占有使用部分測量有錯誤云云，然依台北市士林地政事務所89年12月1日北市士地二字第8962029100號函載：如附圖所示編號17至25-1建物測量結果，原測量建物在地籍圖上之位置並無不符（原審卷㈢195-197頁）；再同地政事務所93年5月21日北市士地二字第09330790600號函亦載明：經原承辦測量人員至現場檢測及核對相關地形圖結果，原土地複丈成果圖所測繪地上物與地籍線相關位置均正確無誤，應無套圖錯誤致翠山段2小段729-1地號與689地號間之地籍線向西偏移情事（本院重上卷㈡84頁）；復經同地政事務所人員即證人陳清風到場證稱：門牌號碼臨溪路74巷24號建物有部分並不在系爭土地上，所以沒有在測量圖上等語（本院重上卷㈡192頁），足見上開測量結果，並無錯誤。
七、就酉○○等18人之請求有無理由言。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。
系爭建物既為追加被告所有借予戌○使用，酉○○等18人自得請求追加被告拆除系爭建物，戌○、追加被告將系爭土地返還。追加被告、戌○雖以系爭土地已不能為任何利用，酉○○等18人本件請求對其並無利益，但可使追加被告、戌○因此喪失拆遷補償費，屬權利濫用為辯。然依台北市危險山坡地聚落拆遷自治條例規定內容，僅在聚落之拆遷及拆遷戶之安置、補償，就土地如何利用，並未為規定，自不能以該條例規定，認酉○○等18人無收回系爭土地之利益，又依台北市危險山坡地聚落拆遷安置救濟補助基準（本院更字卷，被證四），自行拆遷者，除得領取拆遷補助費外，尚得請領取配合拆遷獎勵金，則追加被告、戌○不自動拆遷，所受之損失，為其自甘承受，難認酉○○等18人有何權利濫用之情事，是追加被告、戌○上開辯詞，並非足採。又戌○既非系爭建物之所有人，則酉○○等18人請求戌○拆除系爭建物，則非所許。從而酉○○等18人追加之先位聲明請求追加被告將如附圖所示編號17之房屋拆除，為有理由，應予准許；至於請求戌○應將附圖所示編號17-1、18、18-1、23、23-1、23-2、24、24-1、25、25-1之房屋拆除，則無理由，應予駁回。備位聲明請求追加被告將附圖所示編號17之房屋拆除部分，無庸審判，請求追加被告將編號17-1、18、18-1、23、23-1、23-2、24、24-1、25、25-1之房屋拆除，為有理由，應予准許。又系爭土地既為追加被告借予戌○使用，追加被告、戌○分別為間接占有人及直接占有人，則酉○○等18人請求追加被告、戌○於系爭建物拆除後，將系爭土地返還予酉○○等18人，亦有理由。
八、綜上所述，被上訴人本於所有物返還請求權，請求戌○應返還系爭土地，為有理由。其追加之先位聲明請求追加被告拆除附圖所示編號17之房屋並將該房屋返還予酉○○等18人，備位聲明請求追加被告拆除編號17-1、18、18-1、23、23-2、24、24-1、25、25-1之房屋，並將該房屋返還予酉○○等18人亦有理由，均應准許。至於請求戌○拆除系爭建物部分，為無理由，應予駁回。原審判命戌○返還系爭土地，駁回酉○○等18人請求戌○拆除系爭建物，返還系爭土地部分，並為假執行之宣告，均無違誤，兩造各對原審不利部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄，均為無理由，應駁回其上訴。酉○○等18人對追加被告追加請求部分，兩造分別陳明願供擔保准、免假執行，核無不合，爰分別酌定相當金額之擔保後准許之。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。