臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈠字第33號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 程巧亞律師被 上訴 人 啟聖實業股份有限公司法定代理人 丙○○被上訴人 灃水營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○上二人共同訴訟代理人 邱雅文律師
蕭美玲律師複代理人 侯冠全律師被 上訴 人 易群營造廠股份有限公司法定代理人 丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月28日台灣台北地方法院90年度重訴字第3026號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣陸佰陸拾萬零貳拾伍元，及被上訴人啟聖實業股份有限公司自民國九十年十二月十二日起、被上訴人灃水營造工程股份有限公司自民國九十年十二月十一日起、被上訴人易群營造廠股份有限公司自民國九十一年三月二十八日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰貳拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰陸拾萬零貳拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
（一）被上訴人易群營造廠股份有限公司（下稱易群公司）之法定代理人原為林廾楸，於本院審理中變更為丁○○，有公司變更事項登記表在卷可憑（見本院卷㈡頁116），茲據上訴人具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第2項之規定並無不合，應予准許。
（二）被上訴人啟聖實業股份有限公司（下稱啟聖公司）之法定代理人原為馬牧野，於本院審理中變更為高克明，嗣又變更為丙○○，有公司變更事項登記表、台北市政府營利事業登記證影本在卷可憑（見本院卷㈡頁33-37）；被上訴人灃水營造工程股份有限公司（下稱灃水公司）於本院審理中業經解散登記並進行清算程序中，法定代理人變更為清算人乙○○，亦有公司變更事項登記表、台灣台北地方法院函文附卷可稽（見本院卷㈠頁47-50）。茲各據其等具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項之規定均無不合，亦應准許。
（三）被上訴人易群公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人啟聖公司自任起造人，於民國87年間，在台北市○○路○段○○巷興建地上12層、地下1層之「國家山莊」（下稱系爭工程），其新建工程委由被上訴人灃水公司負責，被上訴人灃水公司復將實際施工發包予被上訴人易群公司施作，因施工不當，疏於注意鄰近房屋之安全，並為必要之安全措施，造成門牌號碼為台北市○○路○段○○○巷○○號之建物（下稱系爭房屋）受有傾斜、龜裂、樑柱移位、門窗無法啟用、基地土壤流失、地基下陷、擋土牆斷裂、化糞池廢水流失及屋頂漏水、裝潢被毀等損害，其中一層磚木造結構體建物（即系爭Ｂ棟房屋）為上訴人所有，二層鋼筋混凝土結構體建物（即系爭Ａ棟房屋）為上訴人之弟媳陳嘉璐所有，陳嘉璐已將其對被上訴人之債權讓與上訴人，合計損失新台幣（下同）7,578,223元，經其多次與被上訴人協調，請求修復或賠償，均未獲得解決；又上訴人因系爭工程施作所產生之氣響振動，受有精神上損害，併得請求金額為2,451,920元之非財產上損害。爰依民法第184條、第185條、第195條第1項、第191條之3及第196條之規定，求為命被上訴人連帶給付10,030,143元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院更
審前判決駁回其上訴，上訴人復提起第三審上訴。經最高法院就上訴人請求被上訴人連帶給付7,578,223元本息部分發回更審，其他關於非財產上損害賠償請求之上訴則經駁回而告確定。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人7,578,223元
及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人灃水公司、啟聖公司則抗辯如下：
(一)上訴人非屬得提起本件訴訟之主體，是於程序上即應逕予駁回本件上訴：
１、系爭Ａ棟房屋，依民法第758條規定，無論王積寧與陳嘉璐間是否曾有讓與Ａ棟房屋所有權之約定，惟既未辦理任何登記，則陳嘉璐自無可能繼受取得Ａ棟房屋之所有權，故亦無從將房屋所有權人之損害賠償請求權讓與上訴人行使。
２、系爭Ｂ棟房屋，上訴人雖提出房屋稅單、台北市○○區○○段3小段第655號建物登記謄本而主張其為所有權人。惟房屋之納稅義務人並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據亦非即為房屋所有權之證明；另依台北市古亭地政事務所函覆，上訴人頂多僅能主張其自民國93年4月21日起取得門牌為台北市○○區○○路1段238巷12號1樓建物之所有權，至於在該時點前之所有權歸屬情形，上訴人仍未舉證以實之。本件損害發生時點在上訴人取得系爭Ｂ棟房屋所有權之前，上訴人自非得提起本件損害賠償之主體。
３、上訴人訴請「房屋重建」之損害賠償，係專屬於所有權人之損害賠償範圍；而占有人至多僅能請求其「占有」被侵害的損害賠償而已。故陳嘉璐或上訴人並無從基於「所有權人」或「所有權人授權之人」的地位而起訴請求賠償房屋重建之損害。
(二)縱上訴人得行使侵權行為之損害賠償請求權，亦已罹於時效而消滅：
１、上訴人於88年9月2日鄰損協調會當日已明確表示損害賠償之請求，故應自該時起算本件請求權消滅時效期間，則迄至上訴人90年11月提起本件訴訟時，其侵權行為損害賠償請求權依民法第197條第1項之規定，已罹於時效而消滅。
２、如上訴人欲主張本件為連續侵權行為，應舉證證明其所主張之請求中之「一次之加害行為」與「持續發生之侵權行為」並加以區分，及各損害與其侵害行為間之因果關係，並應一一具體詳述所指稱之各個損害為「獨立可區分」或「不可分」後，才能分別異其時效起算點。
３、上訴人於本件係請求「重建」之損害賠償，至於灃水公司於90年3月2日所提存者則係針對「回復原狀之修補費用」的損害賠償請求權，兩請求權之範圍有間，不容混淆，並不能謂上訴人於本件主張之「重建費用損害賠償請求」已因被上訴人提存「回復原狀之修補費用」行為而發生承認之時效中斷效果。
(三)被上訴人灃水公司已依法提存修復費用，上訴人不得再請求賠償：
１、兩造於工程施工之初，即以界址未經鑑界及施工造成損害迭有爭執，經台北市政府工務局依「台北市建築爭議事件協調及評審作業程序」，將施工中疑似受損害之5戶，送請台北市土木技師公會鑑定，上訴人部分之修復費用為978,198元，被上訴人已於90年2月16日通知上訴人於文到5日內前來領取補償修補費用，上訴人逾期未配合辦理，被上訴人灃水公司已於90年3月2日依法提存而清償，上訴人再請求賠償，毫無憑據。
２、由台北市土木技師公會之函覆意旨可知，興建中建物之結構體完成後，以「不會對鄰房造成結構體損害」為原則，而「會造成鄰房之繼續惡化或因其他因素併發二度損害」為例外。上訴人主張「結構體完成後之系爭工程，仍有可能因未及時修復之損害，而使鄰房繼續惡化或因其他因素併發二度損害」，惟未就該例外之變態事實舉證以實其說。況被上訴人除已對上訴人就其回復原狀之修補費用為提存，更早與疑似受損害之其他4戶達成和解協議及支付賠償金額完畢，而該4戶鄰房均因及時進行修復工作而完整修補其損害，其事後亦未再對被上訴人等提出任何新的追加的損害賠償請求，由此可知，縱然系爭房屋之損害於事後有繼續擴大之情形，亦係肇因於上訴人拒絕領取被上訴人之回復原狀修補費用、並怠為進行修復之行為所致，應由上訴人就事後所擴大之損害部分自負其責任。
(四)系爭房屋原得以「修補工程」修復完畢，其修補費用僅需978,198元，惟因上訴人無理拒絕修補房屋裂縫之行為，致系爭房屋嗣後惡化成需透過「重建工程」始能修復，其重建費用暴增為7,578,223元。則系爭房屋超過978,198元以上之損害，顯係上訴人之行為所造成及擴大，自屬與有過失。故退步言，如認被上訴人對上訴人需負侵權責任，被上訴人援引民法第217條主張上訴人對於損害之發生或擴大與有過失，應減輕或免除被上訴人之賠償金額。
(五)被上訴人啟聖公司將本件營造工程發包予領有牌照之專業營造公司負責，施工事宜，皆非其所為，如系爭房地受有損害，實係非可歸責於啟聖公司之事由所致。
並於本院均聲明：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人易群營造廠股份有限公司，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實被上訴人啟聖公司為系爭工程之起造人，營造部分委由被上訴人灃水公司負責，被上訴人灃水公司復將實際施工發包予被上訴人易群公司施作，系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋現均由上訴人居住使用中之事實，為兩造所不爭執（見本院更審前卷頁
141、85、86、118、121），並有土地登記謄本、建物現況調查紀錄表、照片編號位置示意圖、系爭工程鄰損協調會記錄、工程估價單及估價單（見原審卷㈠頁11-76）可證，堪信為真實。
五、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人等因施工不當，疏於注意鄰近房屋之安全，並為必要之安全措施，造成系爭房屋受損須拆除重建，上訴人為系爭Ｂ棟房屋所有人，並經系爭Ａ棟房屋所有人讓與損害賠償債權，被上訴人自應連帶賠償上訴人重建費用等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人就系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋是否有正當權源？(二)上訴人本件侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效而消滅？(三)上訴人請求被上訴人賠償重建費用，有無理由？(四)上訴人就系爭房屋損害之擴大，是否與有過失？茲論述如下：
(一)關於上訴人就系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋有無正當權源之爭點：
１、上訴人主張受損之系爭房屋中一層磚木造結構體建物（即系爭Ｂ棟房屋）為其所有，業據提出房屋稅中文資料查詢表（見原審卷㈡頁95）為證。而系爭Ｂ棟房屋係早期建築法規實施前即已興建，屬未登記房屋，嗣上訴人於93年4月21日已辦妥建物第一次登記，有建物登記謄本可稽（見本院更審前卷頁143），而依該建物登記謄本所載，原因發生日期為「45年7月15日」，總面積為
59.17平方公尺，且系爭Ｂ棟房地之上開房屋稅中文資料查詢單亦載明移轉日期：「０年０月０日」，由此足見，系爭工程施工期間系爭Ｂ棟房地之所有權人因無任何變動，仍為上訴人。至被上訴人啟聖公司於另案訴請上訴人拆屋還地之標的物，僅為二層鋼筋混凝土造（即系爭Ａ棟房地）部分，有台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖及起訴附圖可稽（見本院更審前卷頁109至111），並不及於一層磚木造建物（即系爭Ｂ棟房地），足證與上訴人所有之系爭Ｂ棟房地之所有權無關。是上訴人主張其於系爭工程施工時為系爭Ｂ棟房屋之所有人，堪以採信。
２、按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。民法第943條、第944條第1項分別定有明文。
是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於物之真正所有人以外之「第三人」而言，依同法第962條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。此與該物是否有真正所有人存在及該所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事。是真正所有人以外之「第三人」對其占有倘有侵害，占有人非不得依侵權行為法則請求該「第三人」賠償其損害。本件上訴人主張系爭Ａ棟房屋為其弟媳陳嘉璐所有，雖為被上訴人所否認。惟系爭Ａ棟房屋係57年由上訴人之姐王積寧所原始興建，迄未辦保存登記，於70年間轉讓予陳嘉璐，為兩造所不爭執；縱未辦妥移轉登記，陳嘉璐仍因原始起造人上開轉讓行為而取得系爭Ａ棟房屋之事實上管領處分權，且為該屋之占有人，對於該屋之侵害者，自得請求賠償。被上訴人辯稱：陳嘉璐不得請求賠償房屋重建之損害云云，尚不足採。參以被上訴人啟聖公司曾於另案以陳嘉璐為被告之請求拆屋還地事件（即原法院90年度訴字第4328號），亦自陳系爭Ａ棟房屋所有權屬陳嘉璐所有，此有啟聖公司於該案之準備書狀附卷可稽（見本院更審前卷頁32反面）。而上訴人主張陳嘉璐已將其對被上訴人之債權讓與之，亦據提出房屋稅繳款書及讓渡書（見原審卷㈡96、97）為證，而上開讓渡書已記載：「啟聖公司、灃水公司、易群營造廠等相關人等施工不當，損害本人房屋，十分可惡，因本人鞭長莫及，故本人願將本人對啟聖公司、灃水公司、易群營造廠等所有相關人士之權利讓與甲○○先生」等語明確。是上訴人主張陳嘉璐已就系爭Ａ棟房屋對被上訴人之請求權利轉讓予上訴人，其因債權讓與而得直接對被上訴人等請求等語，尚非無據。
(二)關於上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否罹於時效之爭點：
１、按消滅時效，因債務人承認而中斷，民法第129條第1項第2款規定甚明。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項著有明文。所謂「知有損害」，加害人之侵權行為如連續（持續）發生者，被害人之請求權亦不斷發生，則該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。
２、本件上訴人於系爭工程施工之初，即以界址未經鑑界及施工造成損害迭有爭執，經台北市政府工務局依「台北市建築爭議事件協調及評審作業程序」，將施工中疑似受損害之5戶送台北市土木技師公會鑑定，而鑑定技師會同上訴人及工地代表於89年6月9日至現場會勘時，系爭工程之建物結構體已完成，正進行裝修工程，鑑定結果系爭Ａ棟房屋平均傾斜率為1/150，系爭Ｂ棟房屋部分平均傾斜率為1/163，此有台北市土木技師公會89年7月29日北土技字第8931222號鑑定報告書（見外放證物該鑑定報告書頁1-3，下稱第1次鑑定報告）可稽。嗣經原法院於91年9月19日囑請台北市土木技師公會就系爭房屋進行第2次鑑定，經該公會提出91年9月9日北土技字第9131361號鑑定報告書（下稱第2次鑑定報告），鑑定結果認定系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋之傾斜率皆大於1/50（見外放證物第2次鑑定報告頁5）。而台北市土木技師公會92年2月26日北土技字第9230185號函覆原法院略謂：
一般房屋鄰損而言，興建中之建物如結構體已完成，進行裝修工程時，並不會對鄰房造成結構體損害；惟若該鄰房於興建結構體時已造成損害且未及時加以修復，則該鄰房有繼續惡化之可能，或僅輕微之地震也會造成二度損害等語（見原審卷㈡頁137）。由此足見，系爭工程於第1次鑑定時建物結構體雖已完成，並非即不致對鄰房繼續造成損害。是上訴人主張迄至92年2月26日第2次鑑定時系爭工程之損害仍在繼續狀態，尚非無據。
３、參以被上訴人灃水公司依第1次鑑定報告所建議之修復費用978,198元（見原審卷㈠頁18-21），於90年9月2日提存於法院，有提存書及國庫收款書可稽（見原審卷㈠頁100-102）。被上訴人灃水公司既將修補費用提存於法院，應認已生承認上訴人請求回復原狀之損害賠償債權存在之效果。又「修補費用」與「重建費用」均為回復原狀之方法，核屬同一侵權行為請求回復原狀之範疇。被上訴人辯稱：上訴人本件「重建費用損害賠償請求」不因被上訴人提存「回復原狀之修補費用」行為而發生承認之時效中斷效果云云，尚不足採。而上訴人主張其本件回復原狀損害賠償請求權之消滅時效，已因被上訴人灃水公司於90年9月2日承認而中斷，核為可採。則上訴人至90年11月8日提起本訴（見原審卷㈠頁2），尚難認其侵權行為損害賠償請求權已罹於2年時效而消滅。
(三)關於上訴人得否請求被上訴人賠償重建費用之爭點：
１、系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋因被上訴人施工鄰損爭執，業經台北市土木技師公會先後於89年7月29日及91年9月19日為第1次及第2次鑑定報告，已如上述。而台北市土木技師公會第1次及第2次鑑定報告，皆依據台北市政府工務局審定之「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」進行鑑定，鑑定方法並無不一致之情形，而所下之結論係依據鑑定當時之損壞狀況並輔以建物傾斜率綜合研判後為之，建物傾斜率並非唯一之定論標準，鑑定所作之建物傾斜率皆以屋角為之，此該會96年11月23日北土技字第9631898號函附卷可稽（見本院卷㈡頁50）。被上訴人以前後2次鑑定報告之鑑定方法不一為由，指摘第2次鑑定報告結果不可採云云，尚屬無據。
２、參以台北市土木技師公會第1次鑑定報告，係指定1名鑑定技師於89年6月9日會同兩造至現場會勘1次，且依其鑑定結果與分析第⒍項記載「會勘時鑑定標的物之屋主均述說標的物下方之地基土層有鬆動流失現象，惟目視無法檢視，故本報告不予評估此部分之損壞情形」等語明確（見外放證物第1次鑑定報告頁3），亦堪認第1次鑑定報告之鑑定範圍僅限於系爭房屋地面上之損壞情形，未包括地基土質有無流失之部分。而台北市土木技師公會第2次鑑定報告，則係指定3位技師於91年4月26日前往現場進行初勘，再於同年5月31日會同兩造進行現場會勘，並參考比對被上訴人灃水公司於88年6月間自行委託台灣省土木技師公會鑑定之鑑定報告書及上開台北市土木技師公會第1次鑑定報告等資料，且鑑定範圍包括系爭房屋地面之損壞情形及地基土質之流失部分。互核以觀，台北市土木技師公會第2次鑑定之技師人數及履勘現場次數均較第1次鑑定為多，且參考比對資料及鑑定範圍亦較為完整，自堪據為本件認定之參酌依據。準此，僅以未鑑定地基土質有無流失之第1次鑑定報告結論之「鑑定標的物經現場會勘時並無發現有危害結構安全之顯著裂縫，研判鑑定標的物於正常使用下應無安全顧慮」等語，尚難遽認系爭房屋得以修補方式回復原狀而無重建之必要。
３、依台北市土木技師公會第2次鑑定報告之鑑定結果如下（見第2次鑑定報告頁3-5）：
⑴、鑑定標的物B棟房屋的結構體係由磚木構成，由於原
結構於建造時木柱之下並無柱腳之設置且泥磚牆之基礎甚淺，故若地基下方有不均勻沉陷現象時，極易發生建物測向位移；另由於該建物之結構體係由不同材質所組成，當結構體發生變位時，常於不同材質接合處產生脫離，故鑑定標的物多個房間之木梁與磚牆間出現較大之裂縫。
⑵、鑑定標的物所處之地基皆高出四周地面1.8m~2.0m不
等，此等填土築成之高台係由砌石護坡做圍束，一旦護坡遭受震動龜裂，將使其內部填土流失淘空。經查，被上訴人所提供之「啟聖辛亥路集合住宅新建工程八十八年日報彙總表」（詳見第2次鑑定報告附件12-1，下稱系爭工程日報表）記載：「88年1月28日鑽掘機及相關機具進場。88年1月29日60cm預壘樁依業主指示依複文成果表（界點13樁位）貼著圍牆施作。88年2月5日40cm預壘樁施作。88年2月11日60cm預壘樁施作。88年3月8日開始將60cm預壘樁劣質混凝土打除。」等語。不論是預壘樁鑽掘或是劣質混凝土打除，皆會產生有感震動；此由88年03月09日灃水公司與易群公司辛亥工務所發出之敦鄰通知書（詳見第2次鑑定報告附件12-2）亦可證明。系爭工程於88年2月5日至88年03月底止基礎基樁施工階段，確有數日使用「大型振動式打石機」施工之情形。正因鑑定標的物之結構體係由磚木所構成，且屋齡寓達30年以上，大型振動式打石機施工時所產生之震動，應為造成鑑定標的物出現多處裂縫的主要原因。
⑶、鑑定標的物處於由填土所堆積成高出四周地面約1.8m
-2.0m之高台上，四周圍牆砌石駁坎多處出現5mm至15mm不等之裂縫，依被上訴人所提供之系爭工程日報表記載，可知88年5月27日及28日施作第一層土方開挖時，因雨勢過大致棄土場關閉無法出土。88 年5月28日氣象局發佈豪雨特報，豪雨造成基地不停地抽水。研判此時平台之填土順沿裂縫流失，應為造成鑑定標的物基礎下陷之主要原因。又因未能及時對鑑定標的物基礎施作阻止沉陷之措施（如: 低壓灌漿），造成鑑定標的物損壞程度達到難以修復補強之地步。由於鑑定標的物之屋齡高達三十餘年，此時即使勉強修復損壞部份，仍然無法保證其結構安全無慮，故建議以拆除重建方式達到安全無慮之效果。
４、依上述台北市土木技師公會第2次鑑定報告之鑑定結果，堪認因被上訴人施作系爭工程之基礎基樁，使用大型振動式打石機施工所生之震動，造成系爭房屋出現多處裂縫。而被上訴人於第1次鑑定前之88年5月間施作土方開挖時，因豪雨造成基地不停地抽水，已造成系爭房屋平台之填土順沿裂縫流失，被上訴人復未及時施作阻止地基沉陷之措施，致損壞達到難以修復補強之程度，尚非修補地面上房屋裂縫而得避免發生地基之流失。是被上訴人辯稱：系爭房屋原得以修補工程修復完畢，因上訴人拒絕修補房屋裂縫致其惡化而須重建，且嗣發生三三一大地震，故損害之擴大乃不可歸責於被上訴人云云，尚不足採。又系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋之傾斜測量結果顯示，於T4及T10測點之傾斜率皆大於1/50(詳參第2次鑑定報告附6-01傾斜測量成果表)，依台北市政府工務局審定之「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」規定『受建物達非工程性補償之第六級 (X>1/50)，依規定應以重建方式估算補償費』，且系爭Ｂ棟房屋即使勉強修復損壞部分仍無法保證其結構之安全，故應以拆除重建方式處理以達安全無慮之效果；至系爭Ａ棟房屋係鋼筋混凝土構造物，建物本身室內外柱樑牆雖未出現嚴重破壞之情形，然其所處之庭院圍牆、基礎因與Ｂ棟房屋共用，因系爭工程施工造成庭院土質流失，使系爭Ａ棟房屋偏向一方傾斜且傾斜率達重建程度，依上開重建手冊之規定有重建之必要，此亦有第2次鑑定報告（見第2次鑑定報告頁5）及台北市土木技師公會93年5月24日北市土技字第9330629號、93年6月17日北土技字第9330720號函附卷可稽（見本院更審前卷頁157、223）。則上訴人主張系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋無法修補而須以重建方式回復原狀等情，即非無據。
５、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條、第215條分別定有明文。本件重建系爭Ｂ棟房屋所需之工程費用總價為5,400,223元，重建系爭Ａ棟房屋之工程費用總價為2,178,000元，共計7,578,223元，有台北市土木技師公會第2次鑑定報告及93年6月17日北土技字第9330720號函附卷可憑（見第2次鑑定報告頁5、本院更審前卷頁224）。惟上訴人自認已領取被上訴人灃水公司依第1次鑑定報告所提存之修復費用978,198元等語在卷（見本院卷㈡頁118反面），上訴人本件請求自應扣除此部分金額。是上訴人請求被上訴人賠償因施工疏失致系爭Ａ棟及Ｂ棟房屋受損之重建費用共6,600,025元（7,578,223－978,198 ＝6,600,025），為有理由，應予准許。逾此數額之請求，即屬無據，不應准許。
６、按民法第189條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決要旨參照）。本件被上訴人啟聖公司就系爭工程係與灃水公司間承攬契約之定作人，而承攬人灃水公司復將實際施工發包予被上訴人易群公司施作，為兩造所不爭執。而系爭工程自88年1月1日基地整地開始，上訴人即因地界不清問題與施工單位（即易群公司及灃水公司）發生爭執，經施工單位通知啟聖公司處理，同年1月6日啟聖公司送交測量圖指示依圖施作，同年月28日鑽掘機及相關機具進場，同年月29日啟聖公司指示60cm預壘樁依複文成果表貼著圍牆施作，同年2月1日啟聖公司派員協調鄰房地界紛爭，同年2月2日指示停止施作60cm預壘樁，同年2月6日啟聖公司再派員至工地協調鄰房問題，並指示施作40cm及60cm預壘樁，同年2月9日啟聖公司指示搭設圍籬，其後啟聖公司於預壘樁施作期間仍派員至工地視察，灃水公司及易群公司並於同年3月9日、同年月20日共同具名發出「敦鄰通知書」，嗣於同年5月14日啟聖公司同意兩撐兩挖之施工方式，同年5月22日開始施工開挖基地土方，灃水公司及易群公司並同日共同具名發出「敦鄰通知書」，同年23日第1層土方開挖，嗣因豪雨致棄土場關閉無法出土且基地不停抽水，上訴人多次抗議要求啟聖公司回應，其後迄至同年7月初啟聖派員不時巡視工地，系爭工程仍繼續施作土方開挖及基地抽水等情，此有88年系爭工程施工日報表、敦鄰通知書附卷可稽（見第2次鑑定報告附件12-1、12-2）。由此觀之，被上訴人灃水公司及易群公司於88年2月間施作系爭工程基礎基樁，使用大型振動式打石機施工產生震動，及88年5月間開始施作土方開挖時因豪雨造成基地不停抽水，造成鄰損爭執等問題，均為定作人啟聖公司所明知，則其仍指示灃水公司及易群公司繼續施作，則就因此所致系爭房屋遭受震動龜裂及地基填土流失淘空，實難謂其指示無過失。是上訴人主張被上訴人啟聖公司應與灃水公司及易群公司負共同侵權行為之連帶賠償責任，非無理由。
(四)關於上訴人是否與有過失之爭點：承上所述，被上訴人施作系爭工程之基礎基樁，使用大型振動式打石機施工產生震動，造成系爭房屋出現多處裂縫；而被上訴人於第1次鑑定前之88年5月間施作土方開挖時，因豪雨造成基地不停地抽水，已造成系爭房屋平台之填土順沿裂縫流失，被上訴人復未及時施作阻止地基沉陷之措施，致系爭房屋因此傾斜損壞達到難以修復補強之程度。易言之，系爭房屋於系爭工程完成興建結構體前已造成房屋龜裂、地基流失等損害，而第1次鑑定報告之鑑定範圍僅限於系爭房屋地面上之損壞情形，未包括地基土質有無流失之部分，故被上訴人依第1次鑑定結果提存之修補費用僅足供修復地面上系爭房屋之裂縫，尚不足以阻止系爭房屋地基繼續流失。是被上訴人辯稱：系爭房屋原得以修補工程修復完畢，因上訴人拒絕受領修補費用以修繕房屋裂縫致其惡化而須重建，上訴人就損害之擴大與有過失云云，尚不足採。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付6,600,025元，及自起訴狀繕本送達翌日即被上訴人啟聖公司自90年12月12日起、被上訴人灃水公司自90年12月11日起、被上訴人易群公司自91年3月28日起，均至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人及被上訴人啟聖公司、灃水公司分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，另就被上訴人易群公司部分依職權併為預供擔保之免假執行宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。