臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第102號上 訴 人 正大聯合會計師事務所法定代理人 天○訴訟代理人 卯○○
丑○○盧柏岑律師黃麗蓉律師王勝彥律師
參 加 人 地○○訴訟代理人 王勝彥律師被上訴人 辛○○
子○○癸○○寅○○戊○○共 同訴訟代理人 楊鈞國律師
鄭洋一律師複代理人 曾紀穎律師上列當事人間請求分配合夥損益等事件，上訴人對於中華民國92年10月31日台灣台北地方法院90年度重訴字第2944號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人辛○○負擔百分之四十五、寅○○負擔百分之三十二、癸○○負擔百分之十四、戊○○負擔百分之六、子○○負擔百分之三。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文；而民事訴訟法第40條第3項所定非法人團體，必須由多數人所組成，並須有一定之組織、名稱、目的、事務所或營業所、獨立之財產及設有對外代表團體之管理人或代表人，始足當之（最高法院71年度台上字第178號判決要旨參照）；又合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院82年度台上字第3238號判決要旨參照）。
二、本件上訴人係合夥事業組織，由第一審共同被告天○（下稱天○）為對外代表，合夥人除天○與被上訴人辛○○、寅○○、癸○○、戊○○、子○○（以下合稱被上訴人，若單指1人時，則逕稱其名）共6人外，另有訴外人未○○等人，有上訴人於民國（下同）87年度至89年度之聯合執業合夥契約書（下稱合夥契約書）影本6份附卷可稽（見本院重上更㈡卷2第64頁至第101頁），故被上訴人主張上訴人當時真正之合夥人僅為天○、辛○○、寅○○、癸○○、戊○○及子○○等6人乙節，尚非可採（詳如下述）。是以縱然被上訴人等5人於90年6月5日聲明退夥〈見原審90年度北調字第270號卷（下稱原審調解聲請卷）第6頁、第21頁〉，惟上訴人因尚有其他合夥人，故不生如被上訴人所主張之上訴人因合夥人只存天○1人，致合夥欠缺存續要件，須進入解散清算程序情事；再而，天○為上訴人之所長，其於出國時，尚指派所內其他會計師代為處理所務，並以天○為負責人為執行業務所得損益申報，有上訴人90年5月31日（90）正秘字第0515號公告、89年度執行業務（其他）所得損益計算表等影本各1份在卷可稽（見原審卷1第75頁、本院96年度重上更㈡卷1第283頁），故上訴人之合夥會計師應有以天○為執行合夥事務之人且對外代表全體合夥人之合意；且迄本件言詞辯論時，上訴人之法定代理人仍為天○之事實，亦據參加人即天○之子地○○陳述明確（見本院重上更㈡卷8第128頁筆錄），從而，本件自得由天○合法代理應訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠上訴人係合夥事業組織，由天○與辛○○、寅○○、癸○
○、戊○○、子○○為實際負擔上訴人盈虧之合夥人，歷年均依100：50：35：19.5：11：9.5之合夥損益分配比例分配盈餘。因上訴人87年度至89年度之盈餘分配表（下稱系爭盈餘分配表），業經天○簽名承認，而完成該3年度合夥損益之決算，且伊等亦同意該表所列之分配金額，扣除伊等已支領之暫支款，上訴人尚應給付伊等如附表所示之盈餘分配款等情。
㈡因合夥契約書之約定係供報備及報稅使用，至實際聯合執
業情形，以及實際合夥盈餘分配情形，則另有約定。爰依民法第676條規定，求為命上訴人給付被上訴人如附表「被上訴人於原審請求之金額」欄所示金額及加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人如數給付，以及分別自90年10月26日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；至原審共同原告壬○○、己○○、巳○○等人訴請上訴人給付執業酬勞獎金等及被上訴人與壬○○、己○○代位上訴人請求天○返還不當得利部分，均經原審判決駁回其等之訴確定。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人聲明不服，上訴最高法院，經最高法院95年度台上字第1186號判決廢棄發回；本院更㈠審則廢棄原審判決，駁回被上訴人之訴。上訴人則以被上訴人對其並無87年度至89年度之合夥盈餘分配債權，故本院更㈠審所為抵銷數額之認定對其不利為由，聲明不服，提起上訴，再經最高法院96年度台上字第1241號判決廢棄發回。有關本院更㈠審判決內容，詳見附表所示）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠天○於90年6月4日在寅○○片面製作而無財務報表作為編
表基礎，且包括13家關係企業公司盈餘在內之系爭盈餘分配表上簽名，並非承認應按表分配盈餘，僅係表明就寅○○所製作之分配表有所瞭解，況天○個人亦不得代表全體合夥人為損益分配方式之同意。至伊87、88、89年度之年終結算亦已向台北市國稅局申報，並依合夥契約分配盈餘在案，被上訴人依系爭盈餘分配表所列金額請求分配合夥利益，自屬無據。
㈡縱認被上訴人得請求87、88、89年度之分配盈餘，惟系爭
盈餘分配表中所記載保留成數15之部分，亦不應由辛○○取得；且被上訴人請求之金額均應減去其等前所領取之暫支款。另因被上訴人已代上訴人收取自90年1月1日至同年6月5日服務公費新台幣（下同）2,824萬0,301元，以及各式扣繳憑單金額240萬9,303元，共計3,064萬9,604元，被上訴人等人應依上開分配盈餘比例計算退還伊，故伊即得以該債權與被上訴人之請求主張抵銷等語。並上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回（見本院重上更㈡卷8第52頁反面書狀、第128頁反面筆錄）。
三、參加人為輔助上訴人，則以：伊於87年6月1日成為合夥人，依合夥契約所載，應受合夥盈餘分配比例為百分之6，87年度合夥盈餘分配比例經合理計算後調整為百分之2，被上訴人請求87、88、89年度合夥損益分配，依商業會計法第68條之規定，須先提出上訴人該3年度之決算報表，並經全體合夥人承認，且依民法第670條規定決議分配之方案，惟被上訴人所提系爭盈餘分配表及暫支款明細表，並未經合夥人審閱，為虛偽不實之報表等語，資為抗辯。
四、查上訴人係合夥事業組織，由天○為對外代表，依89年8月1日簽訂，於同日生效之上訴人聯合執業合夥契約書第1條約定：「本聯合事務所由天○、辛○○、寅○○、未○○、酉○○、癸○○、戊○○、壬○○、子○○、午○○、丙○○、乙○、己○○、地○○、巳○○、庚○○等16位會計師聯合執業」；第3條則約定16位會計師盈餘或虧損之分派比例各為若干，並已向國稅局申報，且向主管機關登錄在案；而合夥的會計師若有變動，會經全體會計師同意；以及寅○○所製作上訴人87年度至89年度之系爭盈餘分配表，業經天○親自簽名等事實，有被上訴人提出之89年8月1日合夥契約書1份、87年度至89年度盈餘分配表各1份在卷可稽（均為影本，見原審調解聲請卷第13頁至20頁、第28頁至第30頁），復為兩造所不爭執（見本院重上更㈠卷3第119頁、重上更㈡卷2第2頁反面筆錄），自堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年9月25日準備程序時，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院上更㈡卷7第102頁至第103頁筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下（為利於論述，先後次序及文字略有變動）：
㈠本件被上訴人於90年8月6日退夥生效，而於90年10月19日
提起本件訴訟時，已非上訴人之合夥人；且於96年7月17日另依民法第689條提出退夥結算及分配利益之訴訟，被上訴人得否再依民法第676條起訴請求分配87年至89年之盈餘？⒈被上訴人主張本件訴訟標的為民法第676條，於90年10
月19日已繫屬於台灣台北地方法院（下稱台北地院，即原審）；至伊等其後依民法第689條提出退夥結算及分配利益請求之事件，於96年7月17日始繫屬台北地院96年度重訴字第959號事件，前後兩訴之訴訟標的不同，請求範圍及訴之聲明不同，並非重複起訴；另只須原告係有給付請求權者，被告為原告主張有給付義務者，即具當事人適格等語。上訴人則抗辯被上訴人於90年8月6日退夥後，已非上訴人之合夥人，另因其等已依民法第689條規定提出退夥結算及分配利益請求之訴訟，其等即不得再依民法第676條起訴請求87年至89年之盈餘；被上訴人提起本件訴訟為當事人不適格且欠缺權利保護必要云云。
⒉經查：本件被上訴人係於90年10月19日向原審提起本件
訴訟（見原審調解聲請卷第3頁），其係主張依據天○親自簽名核准，且經被上訴人等5人同意之系爭盈餘分配表，依民法第676條規定，請求上訴人給付「已經決算分配」但尚未給付之87、88及89年度合夥盈餘，是以被上訴人雖於起訴前之90年8月6日已退夥生效，致其等於提起本件訴訟時，已非上訴人之合夥人，惟仍無礙其得提起本件訴訟之權利；又被上訴人雖於96年7月17日，向台北地院另行提起訴訟，主張依民法第689條提出退夥結算及分配利益請求之事件，惟此訴訟之請求權基礎為民法第689條規定，與本件並不相同；且雖請求之內容寬於本件請求之內容，並與本件請求有關，惟因兩訴之訴訟標的不同，訴之聲明亦不相同，又本件確實繫屬在前，從而，雖被上訴人於本事件繫屬後，另依民法第689條規定向台北地院提出請求退夥結算及分配利益之訴訟，於本事件並不生影響。是以上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟為當事人不適格且欠缺權利保護必要云云，即非可採。
㈡被上訴人請求之87、88、89年度當時，上訴人之合夥人究
有若干人？⒈被上訴人主張係其等與天○共6人，實際負擔上訴人之
盈虧，至於其他聯合執業會計師係報備登記之形式上合夥人，對於上訴人之合夥盈餘並無利益分配請求權存在，亦從未受領盈餘分配，故除兩造外，其餘之會計師均非屬民法合夥章節所規定之合夥人云云；上訴人則抗辯應依合夥契約書之記載，故伊於87年度有合夥人21人、88年度有合夥人22人、89年度有合夥人17人等語。
⒉按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第681條定有明文。
⒊經查：
⑴上訴人抗辯其於87年度有合夥人21人，88年度有合夥
人22人，89年度有合夥人17人之事實，業據其提出為被上訴人所不爭執之87年至89年之合夥契約書影本6份為證（見本院重上更㈡卷2第64頁至第101頁）。依上開合夥契約書之記載，上訴人於上開年度之合夥人，除被上訴人與天○6人外，均尚有訴外人未○○等10餘人（有關合夥人姓名及盈餘或虧損之分配或彌補比例，詳如以下㈢、⒉所述）；且於第3條約定：「本聯合事務所所有收支均純籌辦理，並獨立設置帳簿記載，全部收支年終如有盈餘或虧損，則依下列比例分配或彌補之。…（其下則記載各合夥人之比例，且每年度略有差異）」；於第4條約定：「前項所定盈虧分配比例可經全體會計師同意變更之，並向主管機關報備」；於第5條約定：「各合夥會計師得按月支領薪資」等語。
⑵又上訴人抗辯其於合夥人有變動時，均會向台北市政
府財政局、台灣省政府財政廳、財政部證券及期貨管理委員會（下稱證期會）、財政部台灣省中區國稅局等主管機關（下稱主管機關）申報之事實，業據其提出87年度至89年度於合夥人有變動時，向上開主管機關申報，經該等主管機關同意備查之覆函影本等在卷可稽（見原審卷2第493頁至第495頁、第502頁至第505頁、第512頁至第514頁、第522頁至第527頁、第540頁至第542頁、第553頁至第555頁），而被上訴人對於上訴人提出之上開證物之真正，亦不爭執；另上訴人自84年度起至89年度止，於執行業務損益計算表所附之合夥人盈餘分配報告表內，有關合夥人之記載，除被上訴人與天○6人外，亦均有訴外人未○○等10餘人，亦有上訴人提出之財政部台北市國稅局94年7月5日財北四國稅資字第0940248314號函及檢附之上訴人84年度至89年度執行業務損益（函內誤載為捐益）計算表及合夥人盈餘分配報告表影本12紙在卷可憑（見本院重上更㈡卷1第272頁至第284頁）。
⑶而被上訴人於原審提起本件訴訟時，亦提出上訴人89
年8月1日訂立，同日生效，記載除兩造外，另有訴外人未○○等10人，合計有16位會計師聯合執行業務之合夥契約書影本，以及開會日期為90年6月5日，除訴外人庚○○未到外，其餘15位會計師均有到場（天○係委託訴外人羅裕民、訴外人未○○係委託訴外人詹淑薰）之合夥人會議紀錄影本為證（即原證1與原證2，見原審調解聲請卷第13頁至第24頁）。被上訴人嗣後又具狀表示：因原證1之合夥契約書，為經合體合夥人均正式蓋章用印之書面合夥契約文件，有關合夥比例已經向國稅局申報在案，又全體合夥人姓名等明細亦均已經向台北市政府財政局及證期會等政府主管機關登錄在案，因此原證1合夥契約書所載之各合夥人及合夥比例均為真正等語（見原審卷1第56頁至第57頁）。足見被上訴人亦曾認上訴人之合夥人除兩造外，另有如合夥契約書所記載訴外人未○○等人，亦均為上訴人之合夥人。
⑷依民法第681條規定，各合夥人對合夥財產不足清償
合夥之債務時，對於不足之額，應連帶負其責任，故合夥人之責任甚重；而由上訴人於87、88及89年度之合夥契約書、執行業務損益計算表及合夥人盈餘分配報告表，以及上訴人若遇有合夥人變動時，均會向主管機關報備等節，足認應依上訴人之合夥契約書來判斷上訴人於上開年度之合夥人究有若干人，以明其等之權利與義務。
⑸再而，依上開合夥契約書記載，上訴人當時之合夥人
除兩造外，確實另有訴外人未○○等人，並已約定其等盈餘或虧損之分派比例各為若干，且已向國稅局申報，經主管機關登錄在案之事實，亦為兩造所不爭執。是以上訴人當時既然已登錄由除兩造外，其餘尚有訴外人未○○等會計師聯合執業，則當上訴人對外為法律行為或為意思表示時，乃係上開之會計師之合夥狀態，並不因其等是否有另行約定內部關係而有所不同。故被上訴人主張除實際負擔上訴人盈虧之合夥人外，其他聯合執業會計師均係報備登記之形式上合夥人，亦未參與盈餘分配，故非屬民法合夥章節所規定之合夥人云云，即非可採。
⑹綜核上情，上訴人抗辯應依合夥契約書之記載，故伊
於87年度有合夥人21人、88年度有合夥人22人、89年度有合夥人17人之事實，堪予採信。至被上訴人雖提出本院93年度上字第250號民事判決，主張該判決認定上訴人之合夥人僅6人乙節（見本院重上更㈡卷1第33頁至第40頁），惟因該事件業經最高法院97年度台上字第17號民事判決廢棄發回，故上開判決之內容，尚不得據為有利於被上訴人之認定，併此敘明。
⒋再而，雖然證人未○○、酉○○、庚○○等人於本院審
理時，到庭證稱：合夥契約書是為了報稅之用而訂立，事實上和其他所沒有合夥關係；證人壬○○、己○○證稱：合夥契約書所列的盈餘分配比例，是為了報稅之用，伊等不是合夥人；證人巳○○證稱：合夥契約書記載的盈餘分配比例是為了報稅之用，與實際情形不相符等語；惟亦有證人午○○、乙○、丙○○證稱：伊等是86年8月1日參加上訴人為合夥人，一直到現在都是，伊等3人按合夥契約以百分之1分配盈餘，…但每個合夥人都有在契約上蓋章等語（見本院上更㈡卷第5頁至第8頁）。揆諸證人未○○、酉○○、庚○○、壬○○、己○○、巳○○等人前開證述之情形，僅是表彰上訴人其他合夥人之內部關係，至上訴人之外部關係，則如前所述，應依合夥契約書之記載，即認上訴人於87年度至89年度之合夥人，除兩造外，尚有訴外人未○○等10餘人，方足以保障與上訴人為交易之第三人權益。
⒌又被上訴人曾主張：「為顧及各合夥會計師實際執業情
形之差異性，及各合夥會計師對正大所之實質貢獻度之不同，以及尊重被告天○等因素，而『另有約定』各合夥人實際受分配合夥損益之方式，其中天○、辛○○、寅○○、癸○○、戊○○及子○○等六位會計師，…」等語（見原審卷1第56頁書狀），與上訴人於本件甫繫屬原審時，抗辯上訴人之合夥人僅被上訴人與天○（其後再加上含參加人地○○）等6人（加上參加人則為7人），合夥契約書記載之合夥人或為靠行等聯合執行型態，損益分配比例非真實等語（見原審卷1第13頁、第166頁以下）相近。惟兩造上開主張或抗辯縱然屬實，亦僅係被上訴人與天○（含地○○）等6人（或7人）間之內部約定，尚難認與上訴人有關；且由天○於原審審理時到庭陳述：原證63（其內記載羅100：林50：張35：邱
19.5：李11：施9.5，共225」是伊所簽沒錯等語，並稱：正大所有訂比例，7個合夥人有再做內部分配，這是他們協議的東西，這協議應該是發生在這幾人間，與正大所無關等語（見原審卷4第62頁筆錄、第71頁書狀）；另依寅○○於本院97年上更㈠字第22號事件中，到庭陳稱：90年6月5日會議是全體聯合執業會計師參與的會議，上開盈餘分配表（即系爭盈餘分配表）是6位實質合夥人內部的分配內容，跟其他會計師無關，所以沒有在該會議中提出等語（見本院重上更㈡卷5第246頁筆錄），益證系爭盈餘分配表確與上訴人無關。至被上訴人得否以系爭之87年度至89年度盈餘分配表向天○或其他人為主張，係屬另一法律關係，實非本件審究之範疇；況由目前上訴人之合夥人與87年度至89年度之合夥人並不相同，若被上訴人得以其與87年度至89年度其他合夥人間之內部約定事由，主張合夥團體即上訴人應履行其等內部約定之權利義務，若合夥團體遭敗訴判決後，依民法第681條規定，各合夥人對合夥財產不足清償合夥之債務時，對於不足之額，應連帶負其責任，將使合夥團體即上訴人現在之合夥人，可能遭受須負連帶清償之不利地位，實非合理，至為灼然，附此說明。
㈢上訴人向國稅局申報，經主管機關登錄之各合夥人之盈餘
分配比例各為若干？⒈被上訴人主張上訴人向國稅局申報，經主管機關登錄之
各合夥人盈餘分配比例並非真正云云。上訴人則抗辯因各年度中有合夥人入夥退夥之因素，故其向國稅局申報之各合夥人盈餘比例，依其當年度在夥期間及經主管機關登錄之盈餘分配比例加權計算後之比例等語。
⒉經查：
⑴依86年12月1日簽訂，於同日生效之合夥契約書內記
載，上訴人當時之合夥人有天○（29%，此部分係盈餘或虧損之分配或彌補比例，下同）、辛○○（14%）、子○○（4%）、癸○○（7%）、寅○○（13%）、戊○○（4.97%）、訴外人未○○（6%）、酉○○（3%）、申○○（4%）、壬○○（0.01%）、甲○○（6%）、午○○（1%）、丙○○（1%）、乙○（1%）、丁○○（1%）、亥○○（2%）、戌○○（2%）、林月霞（0.01%）、辰○○（1.01%），共19位（見原審卷2第497頁至第501頁）。
⑵依87年5月27日簽訂，於00年0月0日生效之合夥契約
書內記載，上訴人當時之合夥人有天○（23%）、羅裕傑（6%）、辛○○（14%）、子○○（4%）、邱雲灶（7%）、寅○○（13%）、戊○○（4.97%）、訴外人未○○（6%）、酉○○（3%）、申○○（4%）、邱明洲（0.01%）、甲○○（6%）、午○○（1%）、田時雨（1%）、乙○（1%）、丁○○（1%）、亥○○（2%）、戌○○（2%）、己○○（0.01%）、辰○○（
1.01%），共20位（見原審卷2第507頁至第511頁）。且參加人亦於87年5月27日經上訴人當時之全體合夥人同意，自87年6月1日起加入上訴人共同執行業務，並經報請主管機關准予登錄，有上訴人提出之合夥同意書、台北市政府財政局87年6月22日北市財二字第8721707300號、87年8月29日北市財二字第8722474700號、證期會87年10月9日（87）台財證㈥字第86462號函影本各1份在卷可按（見原審卷2第184頁至第187頁）。
⑶依87年11月1日簽訂，於同日生效之合夥契約書內記
載，上訴人當時之合夥人有天○（21%）、地○○（6%）、辛○○（13%）、子○○（4%）、癸○○（7%）、寅○○（12%）、戊○○（4.97%）、訴外人陳培賞（6%）、酉○○（3%）、申○○（4%）、壬○○（
0.01%）、甲○○（6%）、午○○（1%）、丙○○（1%）、乙○（1%）、丁○○（1%）、亥○○（2%）、戌○○（2%）、己○○（0.01%）、辰○○（0.01%），巳○○（4%），共21位（見原審卷2第517頁至第521頁）。
⑷依88年11月25日簽訂，追溯自00年00月0日生效之合
夥契約書內記載，當時上訴人之合夥人有天○（20%）、地○○（9%）、辛○○（14%）、子○○（6%）、癸○○（8%）、寅○○（14%）、戊○○（7%）、訴外人未○○（6%）、酉○○（4%）、申○○（1%）、壬○○（1%）、午○○（1%）、丙○○（1%）、王樞（1%）、己○○（1%）、巳○○（5%）、庚○○（1%），共17位（見原審卷2第532頁至第539頁）。
⑸依89年7月20日簽訂，追溯自00年0月00日生效之合夥
契約書內記載，當時上訴人之合夥人有天○（21%）、地○○（9%）、辛○○（14%）、子○○（6%）、癸○○（8%）、寅○○（14%）、戊○○（7%）、訴外人未○○（6%）、酉○○（4%）、壬○○（1%）、午○○（1%）、丙○○（1%）、乙○（1%）、己○○（1%）、巳○○（5%）、庚○○（1%），共16位（見原審卷2第545頁至第552頁）。
⑹依89年8月1日簽訂，於同日生效之合夥契約書內記載
，上訴人當時之合夥人有天○（21%）、地○○（7%）、辛○○（14%）、子○○（10%）、癸○○（10%）、寅○○（10%）、戊○○（8%）、訴外人未○○（4%）、酉○○（4%）、壬○○（1%）、午○○（1%）、丙○○（1%）、乙○（1%）、己○○（1%）、許伯彥（6%）、庚○○（1%），共16位（見原審調解聲請卷第13頁至第20頁）。
⒊因上訴人上開之合夥契約書，均向主管機關報備，經主
管機關登錄各合夥人盈餘或虧損之分配或彌補比例，對外具有公示作用，除明各合夥人之權利義務外，亦可保障與上訴人為交易行為之相對人（因依民法第681條規定，各合夥人對合夥財產不足清償合夥之債務時，對於不足之額，應連帶負其責任）。故有關上訴人各合夥人之盈餘或虧損之分配或彌補比例，應以向主管機關登錄之內容為據，被上訴人主張上開向主管機關登錄之各合夥人盈餘或虧損之分配或彌補比例，並非真正云云，即非可採。
㈣系爭盈餘分配表有無經全體合夥人之審閱？
⒈被上訴人主張系爭盈餘分配表為真正之報表，只需真正
合夥人6人承認同意即可；且天○業於上訴人89年12月31日資產負債表親自簽名核准，並在87年度至89年度盈餘分配表簽名核准，故87年度至89年度盈餘分配表亦已經全體真正合夥人6人審閱同意云云。上訴人則抗辯系爭盈餘分配表，非其之盈餘分配表，為虛偽不實之報表，亦未經全體合夥人之審閱，天○無代表全體合夥會計師核准合夥決算之權利，且上訴人於87年度至89年度合夥盈餘已經分配完畢等語抗辯。
⑵按民法第670條、第676條、第677條分別規定：「合夥
之決議，應以合夥人全體之同意為之。前項決議，合夥契約約定得由合夥人全體或一部之過半數決定者，從其約定。但關於合夥契約或其事業種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之」、「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之」、「分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配」。可知合夥事業除經合夥人全體決議，另為損益分配成數及合夥利益分配時期之約定外，各合夥人之損益分配成數應按各合夥人之出資額比例定之，並應於每屆事務年度終，為合夥之決算及利益分配（最高法院95年度台上字第1186號判決意旨參照）。
⑶本件上訴人之合夥會計師（含兩造及訴外人未○○等人
）均於合夥契約書內，約定損益分配之比例，並約定上開比例如有變更，須經全體會計師同意，且約定係於年終為損益之分配；以及上開合夥契約書記載之會計書均為上訴人之合夥人等節，均已如前述。
⑷經查：
①依商業會計法第66條規定：商業每屆決算應編製下列
報表：營業報告書；財務報表。而所謂財務報表，依同法第28條規定，係包括下列各種：資產負債表；損益表；現金流量表；業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表等。
②本件被上訴人自承：上訴人87年度至89年度之合夥損
益決算分配金額，於89年1月31日及89年10月31日當時，確定尚未經決算完成，係於90年6月4日經天○親自在系爭盈餘分配表上簽名核准同意，且被上訴人等5人亦同意後，才確定決算完成在案等語（見本院92年度重上字卷第160頁、第208頁、281頁反面書狀）；是以被上訴人主張依民法第676條規定訴請上訴人分配合夥損益事件，所提出之主要證據為經天○於其上簽名之系爭87、88及89年度盈餘分配表及89年12月31日之資產負債表（見原審調解卷第28頁至第30頁、原審卷2第138頁）。
③惟由被上訴人提出之上開證物觀之，資產負債表僅有
89年12月31日編製之1份，並無87年度或88年度之記載，且上開資產負債表記載內容甚為簡略，與商業會計法第66條規定應編製提出之內容相去甚遠；至於系爭87、88及89年度盈餘分配內僅有「羅100：保留15：林35：張35：邱19.5：李11：施9.5，共225」之記載，並無其他合夥人盈餘分配表比例之記載；且上開分配比例之記載內容，亦與上開年度合夥契約書內記載各合夥人之分配比例不符。故被上訴人以上開87、88及89年度盈餘分配表及日期為89年12月31日之資產負債表，主張其等得依民法第676條規定，訴請上訴人分配盈餘云云，尚難認與民法第676條之規定相符（至得否向其他人為主張，係另一法律關係，非本件審究之範疇）。
④至被上訴人雖曾主張上訴人並非商業，應不適用商業
會計法云云（見本院重上更㈡卷3第250頁）。因按商業會計法所稱商業，指以營利為目的之事業，其範圍依商業登記法、公司法及其他法律之規定，商業會計法第2條第1項定有明文；另按商業登記法第3條明文規定：本法所稱商業，指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業。從而，被上訴人此部分主張，因與法律之規定不符，自非可採，併此說明。
⑸次查：
①上訴人抗辯87年度至89年度之合夥盈餘分配已分配完
畢之事實，業據其提出之財政部台北市國稅局94年7月5日財北四國稅資字第0940248314號函及檢附之上訴人84年度至89年度執行業務損益（該函內誤載為捐益）計算表及合夥人盈餘分配報告表影本12紙在卷可憑（見本院重上更㈡卷1第272頁至第284頁）。依上開檢附之上訴人87年度之執行業務者損益表、合夥會計師盈餘分配表；88年度執行業務者損益表、合夥人盈餘分配報告表；89年度執行業務（其他）所得損益表、合夥人盈餘分配表等觀之，其內均有上訴人依該年度合夥契約書記載合夥之損益分配比例而為分配之記載。
②又被上訴人於本院前審審理時，曾主張上訴人每年均
依法決算，並依法分配合夥盈餘等語（見本院重上更㈠卷第169頁反面書狀）；而寅○○於本院前審審理時，亦到庭證述：本件請求之金額不包含87年的盈餘，是88年盈餘的一部分和89年的盈餘等語；辛○○到庭證稱：87年伊的部分應該分配完畢，印象中6個人都分配完畢等語（見本院95年度重上更㈠字卷3第116頁、第117頁反面筆錄）。
③從而，被上訴人主張上訴人87年度至89年度之盈餘均
未分配，而依民法第676條規定，訴請上訴人分配87年度至89年度之盈餘云云，始終未舉出確切證據以實其說，是被上訴人之上開主張，亦非可採。
⑹綜上，被上訴人主張依民法第676條規定，訴請上訴人
分配87年度至89年度之盈餘云云，因與法不符，難認有據。
㈤上訴人於93年9月15日以對被上訴人等有3,064萬9,604元
之債權，主張抵銷，有無理由？因被上訴人請求上訴人分配上開年度之合夥損益，難認有據，已如前述，故本院就上訴人主張抵銷之爭點，即毋庸再加以審酌，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第676條規定，請求上訴人給付辛○○1,578萬3,540元、寅○○1,147萬9,964元、癸○○497萬8,832元、戊○○223萬9,950元、子○○90萬9,850元，及均自90年10月26日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為無理由，不應准許。被上訴人就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未見及此，就此部分所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至被上訴人聲請再訊問證人天○、賴美麗等人乙節（見本院重上更㈡卷6第349頁至第350頁、卷7第34頁至第39頁書狀、第101頁反面筆錄），因證人天○、賴美麗分別於本院前審及與本事件相關之本院97年度上更㈠字第22號事件中均曾訊問，有筆錄在卷可按（見本院重上更㈠字卷3第115頁至第120頁、卷7第18頁至第25頁），且因事證已明，故核無再訊問之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書、第86條第1項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。