臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第103號上 訴 人 子 ○ ○
丑 ○ ○
戊 ○ ○
丙 ○ ○
壬 ○ ○
丁 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
乙 ○ ○共 同訴訟代理人 呂 傳 勝律師複 代理 人 呂 丹 琪律師視同上訴人 己 ○ ○
癸 ○ ○兼上二人共同訴訟代理人 寅 ○ ○被 上訴 人 明仁建設股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 沈 明 達律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國92年11月28日臺灣桃園地方法院92年度重訴字第95號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，經本院於97年10月14日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
一、原判決關於主文第五項、第六項分別命上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○及寅○○給付及假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請，均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○及寅○○於履行原判決主文第四項所命辦理繼承登記及移轉所有權應有部分之同時，被上訴人須將坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二地號土地上，門牌號碼為桃園縣桃園市○○街○○號如附表一所示之地下一層、地上層一、二、三、九、十樓房屋主建物、附屬建物所有權及公設設施所有權應有部分移轉登記與上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○及寅○○公同共有，並須交付上開建物、公共設施及地下二層停車位與上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○及寅○○。
五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之二，上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○及寅○○連帶負擔四分之一，餘由上訴人子○○、丑○○及戊○○連帶負擔。
六、原判決主文第三項應更正為：「被告戊○○應將桃園縣桃園地政事務所八十年九月二十日桃字第四七八一八號，就坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四五之二二號土地，面積零點零肆貳肆公頃，所有權應有部分一萬分之二九二五，及同日桃字第四七八一九號，就桃園縣桃園市○○段武陵小段第一四六之二四號土地，面積零點零壹參陸公頃，所有權全部所為移轉登記，與八十一年三月五日桃字第一０二三三號就上開貳筆土地所為合併登記均應予塗銷。」事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落桃園縣桃園市○○段武陵小段145之22地號（合併前為同小段145之22地號及同小段146之24地號）面積0.0560公頃土地（以下稱系爭土地），原為上訴人丙○○、乙○○、壬○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、癸○○及寅○○（以下合稱上訴人丙○○等9人）之被繼承人徐振耀所有。伊於民國80年9月13日與徐振耀簽立合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約），由徐振耀提供系爭土地與伊合建地上10層、地下2層之大樓（以下稱系爭大樓），雙方約定於系爭大樓第5層結構體完成時，徐振耀應將伊分得房屋所占系爭土地所有權應有部分1萬分之4855移轉登記與伊所有。詎徐振耀將系爭土地輾轉移轉登記與上訴人戊○○、丑○○及子○○（以下合稱上訴人子○○等3人）所有，此等移轉均係通謀虛偽意思表示而無效，縱非通謀虛偽意思表示而隱藏信託關係，伊亦得代位上訴人丙○○等9人終止該信託關係，並請求上訴人子○○等3人塗銷所有權應有部分1萬分之4855所有權登記。而上訴人丙○○等9人於徐振耀死亡後繼承伊與徐振耀間系爭合建契約之義務，自應依約將系爭土地所有權應有部分權移轉與伊所有。又系爭大樓已於88年1月5日完成建物所有權第一次登記，因上訴人丙○○等9人未依約將系爭土地所有權應有部分移轉登記與伊，致伊分得並出售與客戶之房屋無法辦理產權移轉登記而遭客戶解約，因而受有未能取得以銷售總價款新台幣（下同）1億4653萬5000元自88年2月13日起計算之利息損失，及房屋現值跌價損失之損害9441萬7252元等情，爰依民法代位、無效法律行為回復原狀或終止信託之法律關係，系爭合建契約第8條第2款約定及民法第227條、第231條規定，求為判決命：㈠上訴人子○○應將桃園縣桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）82年10月13日桃字第52694號，及82年10月23日桃字第55858號，就系爭土地所有權應有部分1萬分之5357，及所有權應有部分1萬分之4643，所為移轉登記塗銷。㈡上訴人丑○○應將桃園地政事務所81年5月4日桃字第2197號，及桃字第22198號，就系爭土地應有部分1萬分之5357，及所有權應有部分1萬分之4643，所為移轉登記塗銷。㈢上訴人戊○○應將桃園地政事務所80年9月20日桃字第47818號，就系爭土地所有權應有部分1萬分之4643，所為移轉登記塗銷。（被上訴人此項聲明記載，尚嫌簡略，應更正為：上訴人戊○○應將桃園地政事務所80年9月20日桃字第47818號，就桃園市○○段武陵小段第145之22號土地，面積0.0424公頃，所有權應有部分1萬分之2925，及同日桃字第47819號，就桃園市○○段武陵小段第146之24號土地，面積0.0136公頃，所有權全部所為移轉登記與81年3月5日桃字第10233號就上開2筆土地所為合併登記均應予塗銷。）㈣上訴人丙○○等9人應就被繼承人徐振耀所有系爭土地辦理繼承登記後，將其中所有權應有部分1萬分之4855，移轉登記予被上訴人。㈤上訴人丙○○等9人應連帶給付被上訴人2956萬7952元，及自92年2月27日起至前項土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人之日止，依1億4653萬5000元按週年利率百分之五計算之利息。㈥上訴人丙○○等9人應連帶給付被上訴人9441萬7252元。（原審判決上訴人敗訴。）並於本院對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：徐振耀係為配合被上訴人節稅需要而依被上訴人指示將系爭土地盤轉登記與上訴人戊○○、丑○○、子○○。被上訴人出賣系爭大樓房地，上訴人子○○完全配合，徐振耀所為系爭土地移轉行為並非無效。系爭大樓施工用料有嚴重瑕疵，於第5層結構體完成前上訴人壬○○一再去函知會改正，被上訴人均置之不理，第5層結構體完成後，拒絕伊等進入工地，嚴重違約在先，亦使伊等失去監工權及自主權，系爭土地迄今仍未過戶，而系爭大樓依然完工，自非伊等造成工程遲延，被上訴人以自己為起造人名義申請系爭大樓建造執照，更將徐振耀依約分得之房屋全部保存登記為被上訴人所有；另被上訴人迄今仍未依約於簽訂合建契約後1000個日曆天，交付房屋予伊等，均已嚴重違反系爭合建契約，被上訴人既依約有先為履行之義務，則於被上訴人未依約交付徐振耀所分得房屋予伊等前，伊等自得拒絕將系爭土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人。再者，被上訴人拒絕交付伊等分得之房屋，且全部將之出租予他人，每月收取租金，歷時十數年，溢收伊等租金1億元以上，被上訴人竟稱其損失超過1億多元，顯非事實等語，資為抗辯。並不服原判決而提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人與徐振耀於80年9月13日簽訂系爭合建契約，約定
由徐振耀提供系爭土地供被上訴人興建地上10層地下2層之大樓（系爭大樓），並約定地上層部分，徐振耀分得1、2、
3、9、10樓，被上訴人分得4、5、6、7、8樓；地下層部分，徐振耀分得第1層全部，第2層機械式停車位由雙方各分得半數。土地所有權應有部分以雙方各自分得之建物面積與總面積比例分配。又被上訴人應於建造執照核發後及房屋搬遷移交日起2個月內開工，於開工日起1000個日曆天內完工；房屋起造人名義，由雙方自行指定登記名義人；又於系爭大樓第5層結構體完成時，徐振耀應將被上訴人分得房屋所占系爭土地所有權應有部分移轉登記與被上訴人所有。
㈡系爭合建契約簽立後，徐振耀於80年9月25日以買賣為原因
，將合併前之第146之24地號所有權全部、合併前之第145之22地號之所有權應有部分1萬分之2925移轉登記與上訴人戊○○，嗣該二筆土地合併為第145之22地號（系爭土地），徐振耀持有所有權應有部分1萬分之5357、上訴人戊○○持有所有權應有部分1萬分之4643；嗣於81年5月9日，徐振耀與上訴人戊○○各以買賣為原因，移轉所有權為上訴人丑○○名義所有，上訴人丑○○再於82年10月15日、同年10月29日，以買賣為原因，移轉登記與上訴人子○○名義。
㈢系爭大樓之起造人均登記為被上訴人名義，於84年6月21日
完成5樓結構體，於88年1月5日以被上訴人名義辦畢建物所有權第一次登記。
㈣依系爭合建契約約定，被上訴人與上訴人丙○○等9人之被
繼承人徐振耀應分配之樓層、附屬公共設施所有權應有部分及停車位分算表，如附表一所示（見原審卷㈡，64頁）。㈤徐振耀於84年2月21日死亡，上訴人丙○○等9人為徐振耀之共同繼承人。
四、茲就兩造爭執事項，分別判斷如下：㈠關於系爭土地由徐振耀輾轉移轉與上訴人子○○等3人是否
無效部分：就此，被上訴人主張系爭土地由徐振耀輾轉移轉登記與上訴人子○○等3人，經兩造另案確定判決認定係徐振耀為逃避遺產稅所為之通謀虛偽意思表示，故屬無效。上訴人則抗辯徐振耀所為移轉系爭土地之行為，基於契約當事人之合意，並非無效，兩造於另案之確定判決，對本件無既判力等語。按確定判決之既判力，原則上固限於就訴訟標的之判斷（民事訴訟法第400條第1項參照），但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形外，尚不許同一當事人於其後訴訟為與原判斷相牴觸之主張，後訴訟法院亦不得就該爭點為相反之判斷，否則將使既判力之基準發生動搖，有礙以裁判終局解決紛爭之功能。查徐振耀就系爭土地所為之所有權移轉登記是否無效，業經本院89年度重上字第464號判決認定：「徐振耀於與被上訴人簽訂合建契約後，就系爭基地所為之多次買賣契約及本於買賣原因為所有權移轉登記，在在均顯示徐振耀、戊○○、丑○○、子○○均明知彼此間並無買賣移轉所有權意思之事實，而仍為買賣之非真意之合意，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定，該意思表示無效。被上訴人主張徐振耀之盤轉系爭土地與戊○○、丑○○、子○○等人係通謀虛偽意思表示，即屬可信，上訴人否認通謀虛偽意思表示，並無足採。上訴人就徐振耀將系爭土地為前述之移轉，並未主張有信託關係存在，而被上訴人以本件若非通謀虛偽意思表示，惟因係徐振耀生前為逃漏遺產稅而預為盤轉系爭土地，亦屬消極信託關係而無效等語。查上訴人就被上訴人主張徐振耀係為逃漏遺產稅乙節，均未為爭執，僅抗辯並非通謀虛偽意思表示，是縱若系爭土地與戊○○、丑○○、子○○間之通謀虛偽意思表示隱藏他項信託法律行為，亦屬規避法律之消極信託關係，亦難認其合法有效」。嗣經最高法院以91年度台上字第2175號民事裁定駁回上訴人之上訴而告確定，有前開事件之裁判書存卷可稽（見原審卷㈠，70頁至73頁）。
本件上訴人並未另提出所謂新訟訴資料足以推翻本院前開判斷，僅執前詞，抗辯徐振耀將系爭土地輾轉移轉與上訴人子○○，非基於通謀虛偽意思表示云云，自非可採。
㈡關於被上訴人可否代位請求子○○等3人塗銷系爭土地移轉
登記部分：查無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條及第242條定有明文。系爭土地由徐振耀輾轉移轉與上訴人戊○○、丑○○、子○○之行為，既出於當事人間通謀虛偽之意思表示，當為徐振耀、上訴人戊○○、丑○○、子○○於行為時所明知，依前開規定，徐振耀自可請求上訴人戊○○、丑○○、子○○塗銷系爭土地之移轉登記以回復原狀。又徐振耀之繼承人即上訴人丙○○等9人卻怠於行使此權利，則被上訴人主張本於系爭合建契約得請求上訴人丙○○等9人移轉系爭土地所有權應有部分之債權人地位，為保全其債權而代位上訴人丙○○等9人行使此權利，請求：㈠上訴人子○○應將桃園地政事務所82年10月13日桃字第52694號，及82年10月23日桃字第55858號，就系爭土地所有權應有部分1萬分之5357，及所有權應有部分1萬分之4643，所為所有權移轉登記塗銷。㈡上訴人丑○○應將桃園地政事務所81年5月4日桃字第2197號，及桃字第22198號，就系爭土地應有部分1萬分之5357，及所有權應有部分1萬分之4643，所為所有權移轉登記塗銷。㈢上訴人戊○○應將桃園地政事務所80年9月20日桃字第47818號，就桃園市○○段武陵小段第145之22號土地，面積0.0424公頃，所有權應有部分1萬分之2925，及同日桃字第47819號，就桃園市○○段武陵小段第146之24號土地，面積0.0136公頃，所有權全部所為移轉登記，與81年3月5日桃字第10233號就上開2筆土地所為合併登記均應予塗銷，自屬有據。
㈢關於被上訴人可否請求上訴人丙○○等9人移轉系爭土地所
有權應有部分1萬分之4855部分：就此，被上訴人主張依系爭合建契約第11條第2款約定，於系爭大樓5樓結構體完成時，上訴人丙○○等9人即應移轉被上訴人應分配之系爭土地所有權應有部分1萬分之4855所有權予被上訴人，茲系爭大樓已建築完成，上訴人丙○○等9人等自有移轉之義務等語，上訴人丙○○等9人則以被上訴人之用料顯有瑕疵，且被上訴人已立切結書予上訴人子○○，將移轉系爭土地所有權應有部分之時間，變更為配合被上訴人辦理等語為辯。查系爭合建契約第11條第2款中段固記載：「土地過戶乙方（指被上訴人）之時間，約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（指徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還甲方」，是徐振耀本應於系爭大樓第5樓結構體完成時辦理移轉系爭土地所有權應有部分與上訴人，然被上訴人與徐振耀簽立系爭合建契約後，復於81年6月15日與上訴人子○○訂立合作出售房地合約書（見原審卷㈠，39頁），約定於客戶購買時，同時將房屋及土地出售（第3條），被上訴人又於同年簽立切結書予上訴人子○○，約明系爭土地過戶時間與方式，上訴人子○○隨時配合被上訴人辦理（見原審卷㈠，46頁），亦即於被上訴人將出賣房屋予客戶時，逕由上訴人子○○配合將該房屋所對應之系爭土地所有權應有部分移轉與購買之客戶，而上訴人子○○確已依此配合，此亦有被上訴人提出之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書可參（外附證物），以系爭土地由徐振耀輾轉移轉與上訴人戊○○、上訴人丑○○及上訴人子○○，均在徐振耀支配之下，為兩造所不爭，故被上訴人與上訴人子○○前開變更移轉系爭土地所有權應有部分之意思表示，仍係基於被上訴人與徐振耀之合意而來，故系爭合建契約有關移轉系爭土地所有權應有部分予被上訴人之時間，被上訴人與上訴人子○○間之前開合作出售房地合約書及切結書而變更。雖其變更後上訴人丙○○等9人應移轉之期限，並未明確約定，但既應配合被上訴人移轉房屋所有權予客戶時，移轉相對應之系爭土地所有權應有部分，自應於被上訴人依其與客戶間之房屋買賣契約，應移轉房屋所有權予客戶時為之。又被上訴人於辦理系爭大樓第一次建物所有權登記後，即可隨時移轉房屋所有權予客戶，故於此時起，上訴人丙○○等9人於經被上訴人請求者，即應配合移轉系爭土地之所有權應有部分。茲系爭大樓已建築完成，被上訴人亦辦理房屋所有權第一次登記，則被上訴人請求上訴人丙○○等9人配合移轉系爭土地之所有權應有部分，自屬有據。至於系爭大樓是否有瑕疵，乃上訴人丙○○等9人得否依系爭合建契約第3條約定，請求被上訴人改正，並於被上訴人未即時改正時，應賠償其所受損失之問題，非上訴人丙○○等9人得據以拒絕移轉系爭土地所有權應有部分予被上訴人之理由。再者，依系爭合建契約約定，被上訴人與上訴人丙○○等9人應分配之樓層及所有權應有部分分算表，如附表一所示，為兩造所不爭（見原審卷㈡，64頁），依附表一被上訴人就其分得建物應受分配之所有權應有部分為1萬分之4885，是被上訴人請求上訴人丙○○等9人移轉該所有權應有部分，當無不合。
㈣關於上訴人丙○○等9人抗辯被上訴人應移轉應受分配之房屋所有權部分：再分述如下：
1.被上訴人應以徐振耀為起造人：查系爭合建契約第9條約定：「房屋起造人名義，依甲（即徐振耀）、乙（即被上訴人）雙方分配由甲乙雙方自行指定起造人」，可知系爭合建契約已約定系爭大樓起造人名義，僅得以締約雙方或雙方指定之第三人為起造人名義，不得以任一方為全部起造人名義。又系爭協議書第㈥款約定：「此階段（指建照申請後核發前），甲方（即徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（即被上訴人）應按照第㈠至第㈢款履行」，及被上訴人於82年所立之承諾書（見原審卷㈠，44頁），承諾：「本公司與台端（徐振耀）間的權利義務，均應依民國八十年九月十三日所訂立契約書（即系爭合建契約）內約定事項進行，本公司對台端應得權益，負責交付台端或台端的指定名義人所有。（餘略）」，仍一再重申徐振耀應受分配之權利人，由徐振耀決定之意旨，被上訴人主張依系爭協議書，徐振耀已同意由被上訴人一人為起造人云云，並無依據。何況起造人通常即為日後第一次所有權登記之所有權人，或決定何人可登記所有權人（土地登記規則第79條參照），與實質上之所有人無殊，事涉權益至鉅，合建當事人豈會輕易放棄？是即令徐振耀未依系爭協議書成立公司並決定房屋之產權所有人，亦不能因此即認為被上訴人得自行登記為全部房屋起造人名義及登記為全部房屋之第一次所有權人（見本院重上更㈠卷，148頁所附最高法院95年度台上字第1995號兩造間另案判決意旨）。又上訴人丑○○出具之土地使用權同意書（見本院更㈠卷，86頁），亦僅依一般行政作業例稿填寫，並無指定被上訴人為系爭大樓唯一起造人之記載，被上訴人復不能提出其他證據證明徐振耀已同意改由被上訴人一人為起造人，其主張均不足取。
2.被上訴人應移轉、交付房屋產權及車位予上訴人丙○○等9人：按系爭大樓雖已完成建築，並取得使用執照及及辦畢建物所有權第一次登記，再依系爭合建契約及系爭協議書約定，將起造人名義改回徐振耀或上訴人丙○○等9人，已不可能且無意義，然系爭合建契約及系爭協議書所以約定徐振耀應受分配之房屋起造人，由徐振耀指定，其意義乃在確保系爭大樓建築完成後，徐振耀可取得應受分配房屋之所有權（或與所有權人相同之處分權），此一權利不能因被上訴人之違約行為而被剝奪，是被上訴人雖未依約於開始建築時，以徐振耀為起造人，並於建築完成後，將徐振耀應分配之房屋以徐振耀名義辦理第一次所有權登記，但如能於被上訴人辦理第一次所有權登記後，由被上訴人將之移轉與徐振耀之繼承人即上訴人丙○○等9人，以為補牢，當可補正被上訴人履行義務過程中所出現之瑕疵，就結果而言，對被上訴人及上訴人丙○○等9人均無不公平情形，是上訴人丙○○等9人主張被上訴人應移轉房屋產權予徐振耀（即上訴人丙○○等
9 人），當屬合理。㈤關於上訴人丙○○等9人以被上訴人應移轉房屋所有權並交
付房屋及車位，與其等應移轉系爭土地所有權應有部分之同時履行抗辯部分：就此，上訴人丙○○等9人辯稱，依系爭合建契約第9條約定，被上訴人應先使徐振耀取得起造人名義，故於被上訴人未移轉房屋所有權並為交付前，其得拒絕移轉系爭土地之所有權應有部分等語。再分述如下：
1.雙方債務有對待給付關係：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。依此，因契約互負債務者，除自己有先為給付之義務外，不論雙方應為同時履行或他方應先為對待給付，自己均得他方未為對待給付前，拒絕自己之給付。本件被上訴人與徐振耀簽立之系爭合建契約，其主要內容為徐振耀提供土地，被上訴人出資興建系爭大樓，興建完成，徐振耀取得被上訴人所興建之部分房屋所有權，被上訴人則取得徐振耀所有之系爭土地應有部分，因此，使徐振耀取得房屋所有權與使被上訴人取得系爭土地所有權應有部分，乃雙方因系爭合建契約所互負之債務。
2.被上訴人有先為給付之義務：依系爭協議書（見原審卷㈠，42頁）約定，被上訴人履行將徐振耀應分得房屋部分，以徐振耀名義為起造人之義務，應於建照申請後核發前為之，至於上訴人徐振耀移轉系爭土地所有權應有部分之義務，不論依系爭合建契約以系爭大樓5樓結構體完成為準，或依前述被上訴人與上訴人子○○間所立之合作出售房地契約書、切結書（見原審卷㈠，39頁、46頁），以被上訴人應移轉房屋予購買之客戶時為準，其時間均在被上訴人應履行義務之後，亦即徐振耀並無先為給付之義務，則依前開民法規定，徐振耀本得行使同時履行抗辯權，於被上訴人未將其登記為系爭大樓起造人前，拒絕被上訴人建築系爭大樓，更得拒絕移轉系爭土地所有權應有部分。
3.上訴人丙○○等9人得主張被上訴人須移轉、交付房屋產權、車位為同時履行抗辯：被上訴人未經徐振耀同意，擅以自己為起造人，並於建築完成後以自己名義辦理第一次所有權登記，致徐振耀或其繼承人即上訴人丙○○等9人，已無從以被上訴人未履行以徐振耀為起造人之事實，作為拒絕移轉系爭土地所有權應有部分之理由，而房屋已辦理所有權登記，上訴人丙○○等9人雖不能亦不必再請求被上訴人改其為起造人，但得請求被上訴人移轉房屋所有權，亦如前述，基於誠信及公平原則，應許上訴人丙○○等9人得主張於被上訴人移轉並交付其應受分配之房屋所有權、附屬建物、公共設施及停車位前，拒絕移轉系爭土地所有權應有部分之同時履行抗辯。又上訴人丙○○等9人已於被上訴人另案起訴請求上訴人等移轉土地（原審法院86年度重訴字第269號、本院89重上字第464號）訴訟中，以86年12月24日提出之答辯狀，主張前開同時履行抗辯權之事實，業據本院調取該另案卷宗查明無訛，且被上訴人提出之有該答辯狀附卷可稽（見本院上字卷，190頁，被上證四），而被上訴人始終未為前開對待給付，亦為兩造所不爭，是被上訴人於本件請求上訴人丙○○等9人移轉系爭土地所有權應有部分，本院自應依上訴人丙○○等9人行使同時履行抗辯，為附條件之判決。
4.依系爭合建契約約定，於系爭大樓建築完成後，被上訴人與徐振耀應取得之房屋、土地所有權應有部分，如附表一所示分算表，亦即被上訴人分得地上層第4、5、6、7、8樓，地下第2層機械式停車位10個，徐振耀則分得地下層1樓全部、
2 層機械式停車位10個及地上層1、2、3、9、10樓，土地應有部分以雙方各自分得之建物面積與總面積比例分配應有部分，為兩造所不爭。是上訴人丙○○等9人抗辯辦理系爭土地繼承登記，並將系爭土地所有權應有部分1萬分之4855移轉登記與被上訴人之同時，被上訴人須將如附表一所示之地下層1樓全部、地上層1、2、3、9、10樓房屋主建物、附屬建物所有權、公設設施所有權應有部分移轉登記與上訴人丙○○等9人共同共有及交付房屋、公共設施及停車位予上訴人丙○○等9人，應屬正當。
㈥關於被上訴人請求上訴人丙○○等9人賠償損害部分：就此
，被上訴人主張其出售受分配之房屋，因上訴人丙○○等9人未辦理土地產權移轉登記而遭購買之客戶解約，致受有未能取得以銷售總價款利息及房屋跌價之損失，上訴人丙○○等9人應依民法第227條、第231條規定及系爭合建契約第8條第2項約定，賠償其損害。又其銷售房屋總價款為1億4653萬5000元，自88年2月13日起至提起本件訴訟之日即92年2月26日止，未能取得該房屋款所生利息損失共計2956萬7952元，故上訴人丙○○等9人應賠償該2956萬7952元及以1億4653萬5000元自起訴後即92年2月27日起至上訴人丙○○等9人移轉系爭土地所有權應有部分之日止，按週年利率百分之五計算之利息。又上開房屋經客戶解約後，無法賣出，經被上訴人委請台灣黌達鑑定中心鑑定，現已跌價9441萬7252元，上訴人丙○○等9人亦應賠償等語（見原審卷㈡，132頁）。並提出臺灣黌達鑑定中心有限公司92年6月10日（92）黌岳字第92034號鑑定報告書（外附證物）、房屋預定買賣契約書影本、銷貨退回證明單等件（外附證物袋）及解約損失表（如附表二，見原審卷㈠，216頁）為證。上訴人則抗辯，被上訴人與上訴人子○○簽立前開合作出售房地契約及切結書（見原審卷㈠，39頁、46頁）改由上訴人子○○配合被上訴人過戶系爭土地，而非於5樓結構體完成之時，且依被上訴人提出之解約損失表，諸多為被上訴人自行提前解約，與上訴人丙○○等9人無關，且僅被上訴人就房屋部分與客戶解約，土地部分並未解約，又被上訴人退還之價金僅較所收之價金多出69萬餘元，被上訴人稱其損失超過1億多元，顯非事實等語。經查：
1.依系爭合建契約約定，徐振耀固應於84年6月21日系爭大樓5樓結構完成時移轉所有權應有部分予被上訴人，但經被上訴人嗣與上訴人子○○簽立合作出售房地契約，並簽立切結書予上訴人子○○後，上訴人丙○○等9人移轉系爭土地所有權應有部分予被上訴人之義務，已變更為被上訴人於辦理系爭大樓第一次建物所有權登記後，經被上訴人請求移轉時，已如前述㈣。又系爭大樓係於88年1月5日辦畢第一次所有權登記，故被上訴人於88年1月5日後，始有移轉房屋予買戶之義務，則上訴人子○○移轉買戶對應系爭土地所有權應有部分之義務，自在88年1月5日以後，不再是系爭合建契約原約定之5樓結構體完成之時，則上訴人於85年6月26日、86年3月7日催告上訴人丙○○等9人移轉系爭土地所有權應有部分，顯就未屆履行期之債務為催告，不生催告效力。按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，固仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（50年台上字第1550號判例參照），而被上訴人再於88年4月21日催告上訴人丙○○等9人履行，然上訴人丙○○等9人已於86年12月24日為同時履行抗辯，亦如前述㈤，其行使同時履行抗辯之時間，在88年1月5日應配合被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分予買戶及被上訴人88年4月21日催告之前，故即令被上訴人於88年1月5日辦畢建物第一次所有權登記後，因上訴人丙○○等9人拒不移轉系爭土地所有權應有部分，致向被上訴人購買房地之客戶，因而解除契約，亦係被上訴人未履行移轉上訴人丙○○等9人應受分配之房屋產權予上訴人丙○○等9人，上訴人丙○○等9人依法行使同時履行抗辯權之結果，依前開說明，自難認上訴人丙○○等9人有何可歸責之事由。
2.何況被上訴人所提出附表二解約客戶中，於88年1月5日前解約之客戶，係在被上訴人應履行移轉產權予客戶之期限前，各該客戶不得以不能取得系爭土地應有部分為由主動解約，是被上訴人縱使同意此部分之客戶解約，並退還價金，亦出於被上訴人任意決定，更難將其結果歸由上訴人丙○○等9人負責。是被上訴人以其與客戶間之房地買賣契約，因上訴人丙○○等9人未履行移轉系爭土地應有部分致被解除而受前開金額之損害，依民法第231條請求被上訴人賠償，自無可採。又系爭土地仍為上訴人丙○○等9人所有，於被上訴人提出對待給付後，即得請求上訴人丙○○等9人移轉，且上訴人丙○○等9人尚未為給付，亦無不完全給付情形，是被上訴人主張上訴人丙○○等9人應依民法第227條賠償其損害，並非有據。至於被上訴人於原審依據民法第226 條規定請求部分，於本院審理中，表明不再主張（見本院更㈡卷，75頁），不再論列。
㈦關於被上訴人請求上訴人丙○○等9人給付違約金部分：就
此，被上訴人固主張上訴人丙○○等9人拒不移轉系爭土地，違反系爭合建契約第11條第2款規定，依系爭合建契約第8條第2款約定，應按保證金額加倍賠償被上訴人外，並應按被上訴人投入之建築及營銷費用加倍計算違約罰款賠償被上訴人。而其所投入之建築及營銷費用，至89年底止，已達1億1620萬6570元，依約應以2倍計算違約罰款為2億3241萬3140元，加上保證金加倍之賠償為2千萬元，已逾被上訴人請求之金額等語。然查，系爭合建契約第8條第2款雖約定：
「甲方（徐振耀）如違反本約第六、第十一之㈡及十三條，應按保證金額加倍賠償乙方（被上訴人）外，並應按乙方投入之建築及營銷費用加倍計算違約罰款賠償乙方，甲乙雙方為節稅之手續，雙方應互相配合，不在此限。但地上未完成建物歸甲方所有。」但上訴人丙○○等9人就未移轉系爭土地所有權應有部分予被上訴人之部分，並無可歸責之事由，已如前述，則被上訴人以上訴人丙○○等9人違反系爭合建契約第11條第2款約定，依系爭合建契約第8條第2款約定，請求給付違約金，自屬無據。何況依系爭合建契約第8條第2款文義，當於甲方違反第11條第2款等約定，經乙方終止系爭合建契約時，始有適用餘地，而系爭合建契約並未經雙方終止，為兩造所不爭，被上訴人亦不得依該款規定請求給付違約金。易言之，依該款文義，甲方縱有違約情事，若乙方未終止系爭合建契約者，乙方仍有繼續完成建築之義務，並於建築完成後，按系爭合建契約第2條約定，分配房屋之所有權，不會發生該款但書所約定「未完成建物」且「建物全部歸甲方」之情形。且若非如此解釋，則乙方於甲方未依限於系爭大樓5樓結構體完成時移轉系爭土地所有權應有部分時，可故意不終止系爭合建契約，利用甲方違反契約之機會，繼續投入成本（及營銷費用）以完成建築，俟全部完成建築後，再請求甲方給付按5樓結構體完成後所繼續投入之成本加倍計算違約罰款，無異承認乙方得將其自願加入之損害（5樓結構體完成後所投入之成本等），加倍向甲方求償，其不合理處，至為明顯。參照同條第1款及第3款均約定乙方違約而經甲方終止系爭合建契約時，應如何處理等情，更屬無疑。是本件即令徐振耀未依系爭合建契約第11條第2款約定，於系爭大樓5樓結構體完成時移轉系爭土地之所有權應有部分予被上訴人，應負給付遲延情形，因被上訴人並未於系爭大樓5樓結構體完成即徐振耀違約時當即終止系爭合建契約，而繼續完成系爭大樓之建築，且迄今仍未終止系爭合建契約，依上開說明，仍不得依系爭合建契約第8條第2款約定，請求徐振耀賠償。又被上訴人既不得依系爭合建契約第8條第2款請求上訴人丙○○等9人給付違約金，本院自不必就其投入之成本或營銷費用如何為判斷。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第113條、第242條之規定，代位上訴人丙○○等9人請求上訴人戊○○、丑○○、子○○應塗銷就系爭土地於事實欄所述時間所為所有權移轉登記，暨本於系爭合建契約，請求上訴人丙○○等9人應就系爭土地辦理繼承登記，並系爭土地所有權應有部分1萬分之4855移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。惟上訴人丙○○等9人為被上訴人須同時將如附表一所示之地下層1樓全部、地上層1、2、3、9、10樓房屋主建物、附屬建物所有權、公設設施所有權應有部分移轉登記與上訴人丙○○等9人公同共有及交付房屋及停車位予上訴人丙○○等9人之同時履行抗辯，亦屬正當，爰命為同時履行。至於被上訴人請求上訴人丙○○等9人賠償損害及給付違約金部分，則無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判決被上訴人勝訴，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上開不應准許部分，原審判命上訴人丙○○等9人給付並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分（主文第五項、第六項）不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判。
六、又上訴人戊○○就系爭土地所有權應有部分1萬分之4643，係徐振耀於80年9月20日移轉第145之22號土地所有權應有部分2925及第146號土地所有權全部，於81年3月5日合併而來（見本院上字卷，第314頁、318頁）故被上訴人聲明㈢，請求上訴人戊○○應將桃園地政事務所80年9月20日桃字第47818號，就系爭土地所有權應有部分1萬分之4643，所為所有權移轉登記塗銷，其真意當係請求就合併前之移轉登記（即桃園地政事務所80年9月20日桃字第47818號，就桃園市○○段武陵小段第145之22號土地，面積0.0424公頃，所有權應有部分1萬分之2925，及同日桃字第47819號，就桃園市○○段武陵小段第146之24號土地，面積0.0136公頃，所有權全部所為移轉登記）與81年3月5日桃字第10233號就上開2 筆土地所為合併登記均應予塗銷，原判決主文第三項記載上訴人戊○○應將桃園地政事務所80年9月20日桃字第47818號，就系爭土地應有部分1萬分之4643，所為所有權移轉登記塗銷，有顯然疏漏，自應予更正如主文第六項所示，以符實際。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 3 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。