臺灣高等法院民事判決上 訴 人 交通○○○區○道○○○路局法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳進會律師被上訴人 中國鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○複 代理人 謝諒獲律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國92年6月26日臺灣板橋地方法院87年度重訴字第341號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命上訴人之給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位聲明之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴，在第一審備位聲明之訴，及追加之訴假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併
算其價額，為民事訴訟法第77條之2第2項所明文規定。查被上訴人於原審所為先位給付之訴中，係請求上訴人應給付新台幣（下同）6,000萬元及自民國（下同）84年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判准後，上訴人不服，提起本件上訴，迭經發回前本院，最高法院判決，由最高法院第2次判決發回本院，被上訴人於本院擴張請求上訴人給付6,000萬元自82年5月12日起至84年4月29日止，按年息5%計算之利息，其訴訟標的價額之計算式為：⑴6,000萬元×5%＝300萬，⑵300萬元÷12（個月）＝25萬元⑶25萬元×23（個月）＝575萬元⑷25萬元÷30×19（天）＝15萬8,333元，⑶＋⑷＝590萬8,333元，則訴訟標的價額為590萬8,333元，惟因被上訴人上開擴張之聲明，乃就6,000萬元之孳息予以附帶請求，並非獨立提起另一訴訟，依首揭規定，自不併算其價額，本院就此部亦免徵收其裁判費，合先說明。查被上訴人於原審聲明請求：「㈠先位聲明：1.上訴人與原
審共同被告嘉連營造有限公司（下稱嘉連公司）應給付被上訴人6,000萬元，及自84年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.確認被上訴人就上訴人之中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重段（第19至22標合併標）、中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重蘆洲段（第23至26標合併標）及第11、14及15合併標之工程及其基地法定抵押權在6,000萬元及自84年4月30日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內存在，被上訴人得拍賣該工程、基地及收取該工程、基地之孳息、利益及其他權益。㈡備位聲明：⒈上訴人應給付嘉連公司6,000萬元，及自84年4月30日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，而由被上訴人代為受領。⒉確認嘉連公司對於上訴人在6,000萬元，及自84年4月30日起至清償之日止，按年息5%計算之利息之債權存在。⒊確認嘉連公司就上訴人之中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程三重段（第19至22標合併標）、中山高速公路汐止五股段高架拓寬
工程三重蘆洲段（第23至26標合併標）及第11、14及15合併標之工程及其基地之法定抵押權在6,000萬元及自84年4月30日起至清償之日止按年息5%計算之利息之範圍內存在，嘉連公司得拍賣該工程及其基地、及收取該工程及其基地之孳息、利益及其他權益，而由被上訴人代位嘉連公司執行及拍賣上開法定抵押權及代位受領上開孳息利益及其他權益」。經原審判命上訴人應給付被上訴人6,000萬元，及自84年4月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，駁回被上訴人其餘先位之訴及備位聲明之⒉⒊部分之訴。被上訴人於92年8月1日就其敗訴部分提起上訴後，已於同年月15日具狀撤回該部分之上訴及起訴，則被上訴人於最高法院發回本院更審後，再於本院就此部分為訴之追加，依法不合，經本院另以裁定駁回，併此敘明。
又就「給付」部分，被上訴人係依債權讓與、共同侵權行為
、違約、不當得利及誠信原則等法律關係，以「先位聲明」求為命上訴人與嘉連公司為給付，並依代位法律關係，以「備位聲明」求為命上訴人給付嘉連公司而由其代位受領。經原審認被上訴人「先位請求」中，關於債權讓與法律關係之請求為有理由，而為其勝訴之判決。上訴人就其敗訴部分提起上訴（「備位請求」雖未經原審審判，但亦發生移審效力，已繫屬本院），由本院以92年度重上字第447號受理。該案認為被上訴人有關債權讓與之法律關係為請求於法未合，而將原審所為被上訴人「先位請求」勝訴部分廢棄，改判駁回該部分之訴，就「備位請求」部分則未判決。嗣被上訴人提起第三審上訴，最高法院以94年度台上字第99 8號判決將本院前開判決廢棄發回，即已回復至第二審程序之狀態，則本件就原漏未審判之「備位請求」部分，即無先予補充判決之必要，並依預備之訴之法理併入本件，一併審理。
按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮
應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文 。本件被上訴人於原審起訴時，請求上訴人給付之利息起算日為84年4月30日，至最高法院發回本院更審後，聲明上訴人應給付自82年5月12日起至84年4月29日止之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，其訴之追加應予准許。
又被上訴人於原審對嘉連公司僅依不當得利之法律關係請求
（原審卷㈠第90頁），原審判決被上訴人敗訴後未上訴，非在本件上訴審理範圍內。又原審判決未命嘉連公司共同或連帶給付，判決為有利嘉連公司，上訴人提起上訴部分之效力不及於嘉連公司，無併列為視同上訴人必要。
貳、實體方面：被上訴人主張：嘉連公司向上訴人承攬中山高速公路汐止五
股段高架拓寬工程三重段第19至22標合併標工程（下稱「三重標」），並將其中之鋼橋樑製造與安裝工程分包由其承作。其於84年3月間已製造吊裝完成全部鋼橋工程 ，惟嘉連公司未按期給付工程款，至同年3月31日止已積欠2億8,466萬6,648元，乃於同年2月24日出具切結同意書，並於同年4月20日與其簽訂協議書，將其承攬上訴人工程截至同年3月31日止尚可估驗之工程款，其中「三重標」2億4,000萬元、同工程三重蘆洲段第23至26標合併標工程（下稱「三蘆標」）1億3,800萬元及同工程大直橋段第11、14及15標合併標工程（下稱「大直橋標」）部分工程款暨履約保證金2億3,500萬元、保留款5,910萬5,600元等債權讓與被上訴人，其及嘉連公司並分別於同年3月30日、4月19日將債權讓與事由通知上訴人。詎上訴人未向其清償，仍付款予嘉連公司，與嘉連公司共同違背債權讓與契約，自應負共同侵權行為連帶賠償責任等情。爰依債權讓與、共同侵權行為、違約、不當得利、誠信原則等法律關係為部分請求，先位聲明求為命上訴人給付其6,000萬元，及自84年4月30日起算法定遲延利息之判決；若認先位聲明無理由，則本於代位關係，備位聲明求為命上訴人如數給付嘉連公司，並由其代位受領之判決（未繫屬本院部分，不予贅述。）【原審認被上訴人主張之債權讓與法律關係為有理由，乃為其「先位聲明」勝訴之判決，即命上訴人給付被上訴人6,000萬元及自84年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，未就「備位聲明」部分為審理。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴】。被上訴人於本院並為聲明之擴張，爰聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人6,000萬元自82年5月12日起至84年4月29日止，按年息5%計算之利息。㈢備位聲明：上訴人應給付嘉連公司6,000萬元，及自82年5月12日起至清償日止（其中自82年5月12日起至84年4月29日止之利息係於本院為擴張），按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領。㈣願供擔保請准宣告假執行。
上訴人則以：「大直橋標」係由嘉連公司與訴外人隴西營造
股份有限公司（下稱隴西公司）共同承攬，該工程款債權非屬嘉連公司單獨所有，嘉連公司無權為債權讓與，且該工程款經嘉連公司與隴西公司協議，已由隴西公司具領。又系爭工程款債權屬當事人間應互為計算之債權，依其性質不得讓與，且上訴人與嘉連公司約定各承包商應對其合約財務負全責，依雙方特約，系爭債權亦不得讓與；縱得讓與，亦以上訴人同意為其停止停件，其已明示不同意，縱嘉連公司有讓與債權行為，對其亦不生效力。況嘉連公司就系爭工程款之請求權已罹於2年時效而消滅，且因嘉連公司違約未完工，其另行發包，嘉連公司非但無工程款可領，尚須賠償其損失及費用，經扣抵後，嘉連公司尚對其負有債務等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人備位及追加之訴部分駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠嘉連公司向上訴人承攬「三重標」工程，並將其中鋼橋樑製造與安裝工程分包由被上訴人承作。
㈡被上訴人於84年3月間已完成全部工程，惟嘉連公司遲未按
期給付工程款，至84年3月31日止，積欠2億8,466萬6,648元，被上訴人乃就該金額及遲延利息如數取得臺灣臺北地方法院84年度促字第7080號支付命令確定。
被上訴人是否已將受讓嘉連公司對上訴人之工程債權通知上訴人？經查：
㈠被上訴人主張於82年5月11日兩造及嘉連公司三方會議中，
已達成債權讓與之協議云云，無非以該會議紀錄為據。惟依卷附是日會議紀錄所載：「因工程合約與特訂條款規定本工程得標承商應自接獲決標通知次日起15天內報請高速公路局查驗符合規定之鋼構製工廠；中國鋼鐵結構股份有限公司係經此項查驗合格之鋼構廠，應具足夠能力如期完成該合併標（即「三重標」）之鋼構製作工作」等語（上更㈠卷二379、380頁），僅係依上訴人之中山高速公路汐止五股段高架拓寬工程特定條款第14-6.3節第1-⑷項：「為確保鋼樑製造品質，本工程得標廠商應於收悉得標通知之次日起15天內報請本局查驗鋼構廠，經查驗合格後始予簽約，如查驗不合格時應於本局通知之次日起15天內另覓鋼構廠報驗，如未於該15天期限內報驗或經驗仍不合格時，即不予簽約並沒收押標金取消其承包權，廠商不得提出異議」之規定（原審卷㈠第30頁），為確認被上訴人具有能力次承攬嘉連公司所承作之「三重標」工程，與債權讓與無涉。況被上訴人亦於起訴時自承此為「鋼結構『協力廠商』」之認可程序（原審卷㈠第
7、8、88頁），且該日會議主席即上訴人處長史烟南亦證以：「會找被上訴人開會是因合併標工程有鋼樑，一般營造廠沒有做鋼樑的設備，招標文件有規定，承包商可以找有製造鋼樑的廠商，但要經上訴人查驗同意後才可以，嘉連公司就找有能力製造鋼樑的被上訴人，經我們查證同意可以施作工程，所以被上訴人有來開會，開會時尚未動工，不知有債權讓與，且合約也規定不能轉讓，會議紀錄中所載〝中鋼構公司係經此項查驗合格之鋼鐵廠〞，係因我們怕承包商得標後去找不合格之鋼鐵公司，而經我們查核，被上訴人可以配合嘉連公司推動鋼樑部分的工作，此部分與嘉連公司轉讓債權與被上訴人無關等語（本院卷第239頁背面），足見被上訴人上開主張與事實不符，不足採信，其追加自82年5月12日起算法定遲延利息，亦非有據，不應准許。
㈡再依卷附84年2月24日同意書（原審卷㈢第170頁）及協議書
（原審卷㈠第36、37頁、卷㈢第160-162頁）之記載，係被上訴人要求嘉連公司就其對上訴人得請求之工程款，承諾同意由業主即上訴人將工程款逕付被上訴人；嘉連公司於向上訴人請款時，應事先要求上訴人開立以被上訴人為受款人且非禁止背書之即期支票；倘上訴人同意，被上訴人得直接向上訴人請款；倘上訴人不同意，嘉連公司應即於受領工程款後通知被上訴人，或於領得上訴人支票後即背書轉讓被上訴人（協議書第2條第1-5項參照）等情，均未提及債權讓與之事，且無使被上訴人成為嘉連公司與上訴人間原有債關係之債權人之表意，難認該同意書或協議書之約定為債權讓與之約定關係。況被上訴人於84年3月30日檢附上開同意書通知上訴人（原審卷㈠第40頁）後，上訴人亦於同年4月18日函復：「查貴公司與本局並無合約關係，歉難辦理」云云（原審卷㈡第274頁），即表明不同意直接付款與被上訴人之旨，是以該同意書或協議書之約定，被上訴人得逕向上訴人請求付款之條件亦未成就。是被上訴人主張84年2月24日同意書及協議書為債權讓與契約，並因上訴人於84年3月31日收受其發送之通知函，使債權讓與之效力及於上訴人云云，即非有據。至被上訴人主張上訴人已自認該債權讓與之事實云云，為上訴人否認，且被上訴人所據者，無非上訴人退步而言之預備答辯，自難據此即謂上訴人就該84年2月24日之同意書及協議書有何自認之行為，併此說明。
㈢雖前述84年2月24日之同意書及協議書尚非債權讓與契約，
被上訴人於84年3月30日所發通知函亦不生債權讓與通知之效力，然已見嘉連公司與被上訴人間，確因被上訴人次承攬嘉連公司所承攬之「三重標」鋼構製作工程，發生該工程款給付之爭議，嘉連公司亦有將其得向上訴人請求之工程款債權，讓與被上訴人之意（嘉連公司同意由上訴人將工程款逕付被上訴人；或於上訴人付款予嘉連公司後，嘉連公司立即通知被上訴人並匯入被上訴人之台灣銀行高雄分行帳戶；或由嘉連公司會同被上訴人共同前往領取上訴人之支票，立即背書轉讓交付被上訴人；或於經上訴人同意後，由被上訴人直接向上訴人請款；見84年2月24日協議書第2條第1、3、4、5款）。又雖被上訴人於84年3月30日檢附上開協議書（被上訴人稱之為切結同意書），發函通知上訴人債權讓與之事，因該協議書本非債權讓與契約，且條件未成就，故尚未對上訴人發生債權讓與之效力。然則，嗣嘉連公司於84年4月19日通知上訴人以：「三重標」、「三蘆標」自84年4月1日起估驗之應付嘉連公司之工程款，請逕行撥入台灣銀行高雄分行000000000000號被上訴人帳戶，非經被上訴人書面同意，不得變更亦不得撤銷等語（原審卷㈠第42頁），核與嘉連公司與被上訴人又於84年4月20日訂立協議書，約定：嘉連公司自84年4月1日起應領之「三重標」及「三蘆標」工程款，同意由上訴人直接撥付被上訴人指定之台灣銀行高雄分行000000000000號被上訴人帳戶，作為嘉連公司支付被上訴人應得工程款之用，且非經被上訴人書面同意，嘉連公司不得片面通知上訴人變更或撤銷等情（原審卷㈠第38頁），合屬一致。雖此協議書較嘉連公司之通知晚1日，然債權讓與之約定非以書面為必要，倘嘉連公司於84年4月19日發通知函前，未與被上訴人達成如4月20日協議書內容之意思表示一致，當不致發出與該協議書內容完全一致之讓與通知函。是被上訴人主張於嘉連公司上開通知發函前，其與嘉連公司已達成債權讓與之協議，始由嘉連公司通知上訴人乙節，即屬信而有徵，且不因渠等事後補訂協議書，而有不同。
㈣上訴人雖否認此84年4月20日協議書之契約性質為債權讓與
，並抗辯：該協議書第9條約定：「甲方（嘉連公司）如不依本協議履行或乙方（被上訴人）無法自高公局（上訴人）獲得給付應得工程款之一部或全部時，甲乙雙方應另行協商清償方式。若雙方不能於乙方通知甲方協商日起六日內達成協議，則乙方有權不待催告，逕解除本協議任何條款」，可知仍以其同意為條件，即非債權讓與契約，或係以其同意為該債權讓與契約生效之停止條件，而其一再表明不同意之旨，該協議書仍因停止條件未成就而未生效云云。惟查該協議書已表明「此為債權之讓與」之旨（第1條），並約定非經被上訴人書面同意，嘉連公司不得片面通知上訴人變更或撤銷（第3條），即此協議書已約明將嘉連公司對於上訴人之工程款債權移轉於被上訴人，且未變更債權之同一性，被上訴人又得逕向上訴人為請求，不以上訴人同意為必要，使被上訴人成為原有債之關係之債權人，揆諸前揭說明，自屬債權讓與契約。另依該協議書第9條之文義解釋，如嘉連公司違反該協議書之約定，或被上訴人對於嘉連公司之次承攬工程款債權之一部或全部無法自上訴人處獲得給付，雙方始須另行協商未獲償部分之清償方式，尚非約定須得上訴人同意，此觀該協議書之約定內容，與前述84年2月24日同意書及協議書之內容有別者自明。至嘉連公司通知函之主旨欄末句所載：「敬請 貴局（上訴人）惠予同意辦理見覆」等語中，固有「惠予同意」之旨。然解釋意思表示，應探求當事人之原意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。嘉連公司既已於該通知函主旨中敘明債權讓與之旨，詳如前述，而該公司讓與債權之債務人係上訴人，上訴人於收受通知後，依法本應直接向受讓人即被上訴人清償，不以經上訴人之承諾為必要（見後述），則上述主旨中之「惠予同意」，無非公文程式中之禮貌性用語，尚不足以變動已發生債權讓與通知之事實。是上訴人此部分之抗辯，應非有據。
㈤上訴人雖否認收受上開嘉連公司84年4月19日之債權讓與通
知函，而被上訴人所發84年3月30日通知函，尚不生債權讓與通知之效力，已如前述，被上訴人亦未能舉出確實經由上訴人收受之證據以實其說。惟據上訴人於84年5月8日以工(84)字第05615號函覆嘉連公司上開通知函，以：「貴公司（嘉連公司）函請本局（上訴人）自84年4月1日起將工程估驗款改撥臺灣銀行高雄分行……爾後工程款可由貴公司（嘉連公司）與中鋼公司（被上訴人）共同攜帶印鑑章會同本局人員至財政部國庫署臺北區支付處領取」等語（原審卷㈠第28
9、290頁），已堪予認定上訴人於是日之前必已收受該通知函，始悉債權讓與及改撥帳戶之事實，則該債權讓與之事實至少至84年5月8日對上訴人已為通知外，亦見上訴人已明示承諾以監督付款方式為部分之配合。
㈥綜上，嘉連公司與被上訴人確於84年4月19日由嘉連公司發
生債權讓與通知函前，即已達成如該函內容之債權讓與合意，且於84年5月8日對上訴人已為通知。上訴人抗辯其始終未同意被上訴人與嘉連公司間之債權讓與，亦未受合法通知，該債權讓與對其不生效力云云，因該債權讓與不以上訴人之承諾為必要，且上訴人至遲已於84年5月8日受該債權讓與之通知，上訴人之抗辯即非可取。至債權讓與雙方，於債權讓與通知後，再行訂立書面債權讓與契約（協議書），尚不影響該本於讓與合意所為通知之效力，附此說明。
嘉連公司與被上訴人之債權讓與是否有效？㈠按債權人得將債權讓與第三人，但左列債權不在此限：⒈依
債權之性質，不得讓與。⒉依當事人之特約，不得讓與者。⒊債權禁止扣押者，民法第294條第1項定有明文，故債權以得自由讓與為原則，不得讓與為例外，如當事人曾特別約定債權不得讓與，而竟為讓與之約定，其約定自屬無效。查上訴人與嘉連公司所簽訂之各該工程合約二所載：「本合約書包括下列各項文件：（16）高速公路工程施工一般規範（80年6月版）及高速公路工程施工標準規範下冊施工技術規範（76年3月版）」，此有各該工程合約3件在卷（原審卷㈢第
13、34、50頁）可考，另依系爭工程合約之「交通○○○區○道高速公路局施工標準規範一般規範」8‧6合約讓渡規定：「合約之執行，絕對禁止轉讓」（本院上字卷㈠第99頁），足見上訴人與其包商嘉連公司間，業經契約明文約定該合約之執行，絕對禁止轉讓。
㈡次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，為民法第98條所明文規定；又按解釋私人之契約應通觀全文斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨）；契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字至失真意（最高法院19年上字第453號判例意旨參照）。查依上訴人與嘉連公司間所訂系爭工程合約一般規範5‧14⑷節規定「各承包商應對其合約之財務負全責，並不得因合約債務糾紛使高公局（上訴人）遭受不便或延宕所引起之一切損失或求償」等文字（原審卷㈠第233頁），已明定各承包商應對合約財務獨自負其全責，自不得有債權讓與或債務承擔，對於合約之執行，即行使債權、負擔債務，亦絕對禁止轉讓，依上開規定及判例意旨所示，上訴人與嘉連公司已明文約定系爭工程合約之執行，包括工程合約權利義務之行使與負擔均不得讓與，若為債權之讓與對上訴人自不生效力。
㈢又嘉連公司於84年4月19日函通知上訴人略謂：「本公司承
攬貴局『三重標』、『三蘆標』工程，自84年4月1日起估驗之應付本公司之工程款請逕行撥入台灣銀行高雄分行第000000000000號戶名中鋼結構公司帳戶，上述帳戶非經中鋼結構公司書面同意，不得變更亦不得撤銷，敬請貴局同意辦理見覆」等語（見原審卷㈠第42頁），其文義僅要求高公局將工程款撥入中鋼結構公司名義之銀行帳戶，而嘉連公司嗣於同年6月10日再函通知上訴人略謂：「本公司曾於84年4月19日函請貴局自84年4月1日起將估驗之應付本公司工程款逕行撥入台灣銀行高雄分行第000000000000號戶名中鋼結構公司帳戶……。今商得中鋼結構公司同意，將前開帳戶變更為中國商銀第00000000000號戶名嘉連公司。茲檢具中鋼結構公司同意函（如附件）。上開新設立帳戶，非經中鋼結構公司書面同意不得變更亦不得撤銷，敬請貴局同意辦理」等語（見同上卷第238頁），其內容雷同；前揭嘉連公司84年4月19日函件，因嘉連公司於同年月20日與被上訴人訂立協議書，且協議書上明示該協議書為「債權之讓與」，應認嘉連公司已為債權讓與之通知，理由已見前述，上訴人並於84年5月8日以前揭工（84）字第05615號函覆嘉連公司同意變更帳戶而為監督付款之配合，嗣嘉連公司與被上訴人再協議變更付款帳戶並通知上訴人，故二者函敘內容雷同，惟其效力不同，同年6月10日函僅是變更撥款帳戶之通知。
㈣嘉連公司於84年4月19日債權讓與通知上訴人，固生債權讓
與通知之效力，惟其對於上訴人是否生效，雖不以上訴人同意為必要，該債權讓與是否有效仍應視嘉連公司與上訴人公司間所訂系爭工程合約是否有禁止讓與之約定，依前揭說明，系爭工程合約，本於立約當時立約人本意，應認有禁止讓與之約定。且證人及史烟南證稱：「…依合約一般規範，工程 (債權）及債務均不能轉讓，工程不能隨便轉讓，債務也應由承包商來負全責……我擔任處長期間，嘉連公司與被上訴人沒有與我談到債權讓與的事，後來被上訴人的特助到工地時有說過，但當時嘉連公司已經違約……有關工程付款的事是由高公局（即上訴人）處理，若嘉連公司與被上訴人有債權讓與的事通知高公局，我也不會知道……」等語（本院卷第239頁背面、第240頁正面）。按債權讓與依法原不須債務人即上訴人之同意，惟嘉連公司前述通知函件一再敘明請求上訴人同意，嘉連公司與被上訴人公司所訂前述協議書，亦約定應由上訴人同意後始逕付被上訴人。另上訴人同意變更付款帳戶，並未同意嘉連公司與被上訴人間之債權讓與，上訴人此後以監督付款方式付款，其受款人仍為嘉連公司，此有上訴人公司84年10月份以後給付工程款通知函暨工程估驗單在卷（原審卷㈠第240頁至第253頁）可考，並為被上訴人所不爭執，信屬實在。由此可見，嘉連公司上開通知上訴人有關變更帳戶事宜，並非單純債權讓與之通知，應兼含請求同意監督付款之意，而上訴人雖同意監督付款，惟並不同意嘉連公司與被上訴人公司之債權讓與致變更系爭工程合約中禁止債權讓與之約定。該債權讓與既違反系爭工程合約之禁止債權讓與之約定，對於上訴人自不生效力。末查被上訴人與嘉連公司於84年4月20日簽定實為債權讓與契約之協議書，內容已敘明應得上訴人同意，足見被上訴人訂立協議書時，已知悉上訴人與嘉連公司就系爭工程合約有禁止轉讓債權之約定，被上訴人即非善意第三人，上訴人自得以之對抗被上訴人。
嘉連公司與上訴人間就系爭工程款債權有不得讓與之特約，
嘉連公司與被上訴人所訂上開債權讓與契約，對上訴人自不生效力，被上訴人亦不得以其為善意第三人對抗上訴人，已如前述，則被上訴人無從自嘉連公司受讓債權，其基於債權讓與之法律關係，請求上訴人給付工程款債權，尚非有據，不應准許。另被上訴人既不得基於系爭債權讓與契約取得嘉連公司對上訴人之工程債權，則其自不能行使該債權，殊無時效進行及中斷之問題，併此敘明。
次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，
並二者之間有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）；又按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為其成立要件（最高法院47年台上字第303號、61台上字第1695號判例要旨參照）。查被上訴人主張嘉連公司依法將其與被上訴人間債權讓與之事實通知上訴人，已生效力，上訴人迄未給付被上訴人任何債權或款項，係與嘉連公司對被上訴人共同侵權行為，應與嘉連公司連帶負損害賠償責任；再者系爭工程債權既經嘉連公司讓與被上訴人，並為上訴人所同意，上訴人迄未給付被上訴人任何款項，核屬違反系爭合約之約定，被上訴人自得主張上訴人債務不履行而請求損害賠償；另被上訴人在系爭工程上所為之出售材料及提供專業，其最終受益者均為上訴人，上訴人自應返還其不當得利，被上訴人自得本於不當得利法則、民法第148條（第2項）之誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等，請求上訴人返還其不當之利得云云，此為上訴人所否認。經查嘉連公司與上訴人所訂系爭工程合約，有禁止轉讓工程債權之約定，此為被上訴人所明知，被上訴人雖與嘉連公司訂立系爭債權讓與契約，並通知上訴人，仍對上訴人不生效力，上訴人依其與嘉連公司之約定，不同意變更上開禁止讓與工程債權之約定，僅同意以監督付款之方式，於收受上開債權讓與通知後，仍向嘉連公司為給付，縱被上訴人因而受有損害，非可歸責於上訴人，亦無違反系爭工程合約之可言，被上訴人對於上訴人與嘉連公司有何共同侵權之行為，暨上訴人有何可歸責之原因，迄未能舉證證明，依上開判例要旨，被上訴人本於侵權行為及債務不履行法則，請求上訴人為前揭聲明之給付，均非有據，不應准許。又上訴人收受上開債權讓與之通知後，仍對嘉連公司給付工程款，並生依債務本旨而為清償之效力，並無所利得，亦屬依約履行債務，尚不悖於誠信原則，亦與衡平原則、法理、平等互惠無所違背，被上訴人執前揭原則，先位請求上訴人應返其已支出之工程款，依上開判例要旨，亦非有理，不應准許。
再按債權人行使代位之權利，原為債務人之權利，必於債務
人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參照）。
查被上訴人主張倘上開債權讓與不生效力，則其本於代位求償權請求上訴人給付系爭工程款債權6,000萬元，並由其代位受領云云，惟此為上訴人所否認。經查，上訴人自84年5月8日受債權讓與通知後，僅同意以監督付款變更給付之帳戶，自同年6月24日通知付款日起，共計已支付「三重標」36至46期工程款計1億9,432萬6,402元（詳見附表1），有附表1證物欄證物可考，因均在前揭改變帳戶為中國國際銀行嘉連公司帳戶之後，故其中將支票寄至中國國際商業銀行之1億5,076萬6,436元，即生清償之效力；而未將支票寄至該行之4,355萬9,966元，因該債權讓與契約對上訴人不生效力，乃對有受領權之人所為之給付，係依債之本旨提出給付，自亦生清償效力。另支付「三蘆標」38至46期工程款計1億1,631萬7,547元（詳見附表2），亦有附表2證物欄可參，其中第38期估驗款係在上訴人受債權讓與通知前之84年4月2日通知付款，亦生清償效力；另第46期估驗款支付與板橋地院99萬9,603元部分，係依法院命令提出給付，亦生清償效力；至其餘各期，同前所述，將支票寄至中國國際商業銀行之7,171萬4,468元，即生清償之效力；而未將支票寄至該行之2,199萬6,833元（即寄至萬泰商銀部分），亦係向有受領權之人所為之給付，均生清償之效力，此有上開工程估驗單及通知已付款函件在卷足稽，可見嘉連公司並未怠於行使其對上訴人之工程款債權。至嘉連公司承攬第19至23標合併標工程，因嘉連公司出工狀況不佳，經上訴人通知改善無效，上訴人乃於85年6月3日以工八五字第07543-2號函（原審卷㈢第71頁）通知嘉連公司自即日起按合約一般規範第8.10⑶節規定「接管及逐離」及依一般規範8.10⑸節規定覓廠商對未完成工程部分續行完工，則自85年6月3日起嘉連公司已無工程款可向上訴人請求；再者系爭工程第23至26標工程，嘉連公司於該部分工程初驗階段即已停工，由上訴人另發包工程，上訴人最後1期付款為85年1月份；而被上訴人於本件備位請求行使代位求償權係在原審起訴時（即87年10月1日），依上開說明，嘉連公司至遲自85年6月3日起對上訴人已無任何工程款債權，揆諸前揭判例意旨，本件被上訴人殊無行使代位訴權之餘地。
末按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於
數額有爭議，或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後10日內提出書狀，向執行法院聲明異議；對於強制執行法第119條第2項規定對於第三人之執行，第三人得以前項規定之事由，提起異議之訴，為強制執行法第119條第1、3項所明文規定。查被上訴人於發回前本院提出民事補正訴之追加狀壹、訴之追加及說明：「一、茲追加被告三交通部公路局、交通部公路局第四、五區養護工程處、交通部公路局西濱公路北工處為本件被告…本件亦為依強制執行法而對本件全部被告提起之訴，原告（即被上訴人）已分別向各地方法院民事執行處『為起訴證明』…」等語（本院上字卷第67頁）；被上訴人並於本院言詞辯論時陳明：「…我們是針對高公局（即上訴人）異議提起異議之訴」云云（本院卷第363頁背面）。經查被上訴人於發回前本院對於交通部公路局、交通部公路總局第4、5養護工程處、交通部公路總局西部濱海公路北區工程處所為上述追加，業經原法院於91年8月9日以87年重訴字第341號裁定駁回被上訴人追加之訴，本院亦於92年2月24日以91年度抗字第3697號裁定駁回被上訴人之抗告而確定，此有各該裁定在卷可考。至被上訴人對上訴人追加第三人異議之訴部分，因被上訴人係對嘉連公司強制執行之債權人，上訴人則係對扣押命令異議之第三人，此與原法院85年3月20日85年度民執實字第2650號執行命令在卷（原審卷㈠第45頁）可考，上訴人既對上開執行命令已經異議，執行法院自不得對之執行，第三人自亦毋庸依強制執行法第119條第3項提起第三人異議之訴；又被上訴人為執行債權人自亦不能提起第三人異議之訴，其對於第三人即上訴人之聲明異議追加提起第三人異議之訴，殊有誤會，自非有理，亦不應准許。
綜上所述，被上訴人本於債權讓與、共同侵權行為、違約之
債務不履行、不當得利、誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法則，先位請求上訴人應給付6,000萬元及自84年4月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；提起追加之訴擴張聲明請求上訴人給付6,000萬元自82年5月12日起至84年4月29日止按年息5%計算之利息；本於代位請求權備位及擴張聲明請求上訴人應給付嘉連公司6,000萬元及自82年5月12日起至清償日止（含原審請求及擴張請求部分）按年息5%計算之利息，並由被上訴人代為受領，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，亦不應准許。原審就上開先位聲明部分，判命上訴人應給付6,000萬元及其法定遲延利息，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，而為准、免假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判。至擴張聲明提起追加之訴及原審備位聲明部分，均無理由，均應駁回之。其追加之訴聲請假執行部分，失所附麗，併應駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及調查證
據之聲請，核與本院前述之認定無礙，無一一論列或調查之必要。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
民事第13庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳燁山法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。