臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第111號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳恂如律師
田振慶律師吳彥鋒律師上 一 人複 代理人 戴心梅律師被 上訴人 丁○○
戊○○○上列二人共同訴訟代理人 楊致一律師被 上訴人 庚○○ 住台北巿南京東路1段19之2號
（現應為送達處所不明)辛○○ 住同上
（現應為送達處所不明）乙○○ 住同上己○○ 住台北巿南京東路1段19之2號壬○○ 住台北巿民生東路3段113巷6弄17號2樓子○○ 住台北巿永吉路180巷87號癸○○ 住台北巿北寧路62號8樓之1丙○○ 住台北巿南京東路1段19之2號上列當事人間確認合夥關係存在事件，上訴人對於中華民國89年10月27日臺灣新竹地方法院 87年度訴字第301號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、擴張，經最高法院第二次發回更審，本院於97年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
確認上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○，依該四人於民國76年10月15日所訂協議書，有互約出資，以經營共同事業之合夥關係存在。
確認上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○就以被上訴人丁○○名義登記之附表1、3所示土地有公同共有權存在。
其餘上訴及追加、擴張之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審暨追加、擴張之訴訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人丁○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人與被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
三、確認上訴人與被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○就以丁○○名義登記如附表1 與附表3，及以戊○○○名義登記如附表2與附表4所示之土地有公同共有權存在。
四、被上訴人丁○○應將附表1與附表3所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○公同共有。
五、被上訴人戊○○○應將附表2與附表4所示之土地所有權移轉登記與上訴人及被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○公同共有；或先移轉登記與被上訴人丁○○，再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○公同共有。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人出資二次，一次是76/10/15合夥協議，向丁○○借貸2000萬元出資；第二次是設立關西公司，上訴人及配偶李佳華出資250萬元。
二、系爭合夥將土地出賣予關西公司。土地買賣獲利是屬合夥人。關西公司經營高爾夫球場之獲利屬關西公司。
三、關西公司以丁○○、戊○○○出具之同意書申請球場許可。
四、當時僅丁○○有自耕農身分。關西公司成立後申請球場執照核准開發，開發完畢之後，土地始能變成遊憩用地，合夥人才能將土地賣給關西公司經營。
乙、被上訴人方面：
Ａ、丁○○、戊○○○方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：與原判決及發回前本院判決記載相同者外，陳述略以：
一、76/10/15協議書是約定成立關西公司。
二、丁○○、戊○○○依76.10.15及77.6.3協議書出具同意書將土地提供予關西公司申請設立球場。
三、丁○○僅出資一次，即是為成立關西公司。
Ｂ、被上訴人庚○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○、子○○等人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明、陳述。
理 由
一、
㈠、被上訴人庚○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○、子○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
㈡、
Ａ、上訴人於第一審聲明：
①、確認上訴人與丁○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○、
壬○○、癸○○、辛○○、子○○（下稱丁○○等9人 ）間就附表1、2（上訴人於第1審主張附表2 編號7：新竹縣湳湖段20股小段93-6地號面積979平方公尺，見原審卷㈡第18 頁）所示土地有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
②、被上訴人丁○○應將附表1 所示土地所有權移轉登記為上訴人及丁○○等9人公同共有。
③、被上訴人戊○○○應將附表2 所示土地所有權移轉登記為上
訴人及丁○○等9人公同共有，或戊○○○應先將附表2所示土地所有權移轉登記為丁○○，丁○○再移轉登記與上訴人及丁○○等9人公同共有。
Ｂ、於發回前本院聲明：
①、確認上訴人與被上訴人丁○○等9 人間有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在。
②、確認上訴人與被上訴人丁○○等9 人就以丁○○名義登記如
附表1與附表3，及以戊○○○名義登記如附表2（附表2編號7之面積擴張為9777平方公尺）與附表4所示之土地有公同共有權存在。
③、被上訴人丁○○應將附表1與附表3所示之土地所有權移轉登記為上訴人及被上訴人丁○○等9人公同共有。
④、被上訴人戊○○○應將附表2與附表4所示之土地所有權移轉
登記與上訴人及被上訴人丁○○等9 人公同共有；或先移轉登記與被上訴人丁○○，再由該被上訴人移轉登記為上訴人及被上訴人丁○○等9人公同共有。（ 上訴人甲○○其餘請求，業經撤回或經駁回確定）。
Ｃ、上訴人於發回前本院追加上開聲明②及擴張聲明①、③、④、核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款規定無違，應予許可。
二、
㈠、上訴人甲○○主張：伊於民國76年10月5 日，與被上訴人丁○○（並代表被上訴人庚○○、丙○○、己○○）、被上訴人乙○○（並代表被上訴人壬○○、癸○○、辛○○）及被上訴人子○○（ 下合稱丁○○等9人）訂立協議書（下稱協議書1 ），互約出資，購買新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，用以開發經營農牧育樂等共同事業，協議書1第2條約定，第一階段由全體合夥人委託甲方即丁○○及其代表之庚○○、丙○○、己○○為合夥代表人，向當地地主購買土地，並先登記為合夥人共有，第二階段再視合夥需要以買賣為原因，移轉予合夥成立之農牧育樂公司所有。
於該約訂立後，由丁○○等人調度資金代表合夥購買土地。
76年5月底以前，已購得土地407筆總面積達150.74公頃。
詎丁○○竟違背合夥委託之任務，擅將其為合夥購得之上開土地，分別登記於其個人及知情之配偶即被上訴人戊○○○名下。嗣因土地價值上漲，丁○○竟意圖自己不法之利益而據為己有，辯稱系爭土地非合夥之財產，致伊及其他合夥人就本件土地在合夥之法律上地位有不安之危險等情。爰依合夥、委任、侵權行為法律關係，求為判決如上開聲明所示。
㈡、被上訴人丁○○、戊○○○對附表1、3所示土地登記為丁○○所有；附表2、4所示土地登記為戊○○○所有等情不爭執，惟否認上訴人與丁○○等9人間有合夥關係，及系爭附表1、2、3、4土地係合夥購買之土地。辯以 76/10/15所立協議書，因各當事人之出資尚未約定，致該契約尚未成立；縱認上訴人所指76/10/15所訂協議業經成立，亦因其係以移轉私有農地於無自耕能力之人，並將私有農地移轉為共有，係以不能給付為標的，致契約無效；且縱令合夥契約成立，上訴人未依約履行出資義務，雙方嗣於77/6/3另訂協議書（下稱協議書2）將76/10/15 所立協議書作廢；且因甲○○未履行出資義務，其合夥人之地位已被開除；縱76/10/15協議書成立合夥關係，契約當事人亦僅上訴人及被上訴人丁○○、乙○○、子○○四人。上訴人逕以未否認其法律關係之子○○等人為被告，對之提起確認合夥法律關係存在之訴訟，無即受確認判決之法律上利益。系爭土地與76/10/15協議書約定要購買之土地、面積完全不同，分別屬丁○○、戊○○○所有，與合夥無何關係。丁○○否認受合夥委任購買系爭土地，又戊○○○並非76/10/15協議書當事人，上訴人亦未證明本件有民法第539 條情形，其依該條規定對戊○○○請求自無理由。上訴人追加附表3、4之債權請求權已罹15年時效而消滅（被上訴人94.10.20始追加訴訟），被上訴人為時效完成之抗辯。上訴人非合夥代表人，未與所主張被上訴人丁○○以外之合夥人全體或得其全體之同意，而逕行起訴請求丁○○、戊○○○返還合夥財產，其於原告當事人之適格要件有欠缺等語置辯。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加及聲明之擴張。
三、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、戊○○○係丁○○配偶。庚○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○係丁○○、戊○○○之子女，乙○○係壬○○配偶，有戶籍謄本可按（見原審卷㈠第184-190頁）。
又癸○○於76.1.3出境，辛○○於76.11.8 出境、壬○○於
79.10.7出境，丙○○於81.5.20出境，乙○○於90.10.17出境，庚○○於95.9.30出境，有入出境資料可稽（ 見本院卷㈠第58-65頁）。
㈡、丁○○（甲方並代表庚○○、丙○○、己○○）、乙○○（乙方並代表壬○○、癸○○、辛○○）、被上訴人子○○（丙方）、上訴人甲○○（丁方）四人於76年10月15日簽立協議書，約定共同策劃開發新竹縣關西鎮八股、十股、玉山錦山一帶之土地，約計200 公頃，而訂立本協議書，有協議書可按（見原審卷㈡第42-43頁）。
㈢、被上訴人戊○○○於76.10.20自其彰化銀行帳戶提出4500萬元，將之均分二部分，每部分各2250萬元改為定期存款，分別供作上訴人甲○○及被上訴人子○○名義向彰化銀行借款2000 萬元之擔保，彰化銀行中和分行於76.10.20 將前述各2000萬元計2 筆借款，分別撥入甲○○及子○○名義於彰化銀行中和分行之活期儲蓄存款帳戶，甲○○及子○○名義之前開活期儲蓄存款帳戶，於同日分別電匯2000萬元入甲○○、子○○第一商業銀行城東分行帳戶，同日甲○○、子○○將匯入第一銀行城東分行帳戶內之2000萬元，再分別轉至第一銀行關西分行丁○○帳戶。甲○○、子○○名義上開2 筆借款，實際係由丁○○清償，上訴人甲○○、子○○迄未返還丁○○該2000萬元本息等情，有戊○○○活期儲蓄存款存摺、借據、放款帳戶一覽表、甲○○、子○○活期儲蓄存款存摺、彰化銀行間入戶電話匯款水單、放款帳戶資料表、放款利息收據、電匯通知單、第一商業銀行關西分行檢附之存款明細分類帳等可稽，且為上訴人所是認（見原審卷㈢第51-71頁卷㈡第404頁、更㈠卷第201頁、本院卷㈠第142頁背面）。
㈣、關西公司於76年12月23日設立登記，其股東為乙○○（20萬股）、丁○○（15萬股）、庚○○（15萬股 ）、張州（5萬股）、余金樹（20萬股）、甲○○（15萬股）、李佳華（10萬股），計100萬股，股款合計 1000萬元，董事長為乙○○；嗣於77年7月26日增資25萬股（即廖麗雲5萬股、戊○○○10萬股、丙○○10萬股，），合計 125萬股，股款1250萬元。上訴人甲○○及其配偶李佳華就關西公司有實際出資合計
250 萬元等情，有公司執照、變更登記事項卡、股東名簿、公司資本額查帳報告書、關西公司存款存摺可按，且為被上訴人所是認（見原審卷㈡第50-52頁、本院卷㈠第159-164頁、卷㈡第14-36頁、39-42頁）。
㈤、丁○○（甲方）、乙○○（乙方）、子○○（丙方）、甲○○（丁方）、庚○○（戊方）於77年6月3日訂立協議書，約定為共同策劃開發新竹縣關西鎮湳湖、八股、十股、石門、玉山、錦山一帶之土地，而訂立協議書，有協議書可按（見原審卷㈢第15頁）。
㈥、系爭附表1、3土地係登記為丁○○所有；附表2、4所示土地係登記為戊○○○所有，系爭土地大部分是在第一次（ 76.
10.15）與第二次（77.6.3）協議之間購買（ 各地號土地地目、移轉登記時間等詳如附表1-4所示 ），有土地登記簿謄本可稽（證物外置）。購買系爭土地之資金由被上訴人丁○○第一銀行關西分行帳戶支出，有第一商業銀行關西分行檢附之丁○○帳戶存款明細分類帳、受款人說明、丁○○簽發之支票提示情形等可稽，且為被上訴人所是認，（見更㈠卷㈠第201-202頁、更㈠卷㈡第52-132 頁、139頁）。
㈦、關西公司依丁○○、戊○○○出具之同意書，以附表1、2、
3、4 內之部分土地，詳如附表1-4 關西球場用地欄所示（新竹縣○○鎮○○里○○段十股小段、石門段，土地面積
35.7752公頃 ）申請設立關西名門高爾夫球場，於78年7月1日獲得設立許可證，有設立許可證可稽，且為被上訴人是認（見本院卷㈠第142頁背面、164頁、180頁 ），另有關西名門高爾夫鄉村俱樂部地籍圖及土地登記簿可按（外置證物原證14）。
㈧、關西公司嗣於78年11月10日變更名稱為名門育樂股份有限公司，有變更登記事項卡可按（見原審卷㈡第50-52 頁、本院卷㈠第159-164頁、卷㈡第14-36頁）。
㈨、上訴人甲○○、被上訴人丁○○、乙○○、子○○四人於81年10月17日共同出具名門公司股東同意書，其內容略謂：全體股東一致同意委託仲介楊啟鴻以總價15億元出售名門公司關西名門高爾夫球場，出售價金除支付佣金、土地價款、土地增值稅及公司應負擔各項費用後，餘額再按公司股東股權比例分配，惟土地款應優先支付。並以一個月為限，至 81.
11.15 止，如無成交即終止此項交易，本同意書各項條件全部失效，有同意書可稽（見原審卷㈡第406、442頁、卷㈠第230頁）。
㈩、被上訴人丁○○、戊○○○二人於88年6月9日提出之88/2/14開除合夥人同意書，未經子○○具名，有該同意書可稽（見原審卷㈢第50頁、34頁）。
四、茲就上訴人之主張是否有理由，審酌如下：
㈠、甲、乙、丙、丁方於76.10.15訂立之協議書成立合夥契約，合夥契約當事人為上訴人甲○○、被上訴人丁○○及乙○○、子○○：
１、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。其出資，得為金錢或他物，或以勞務代之，89年5月5日修正施行前民法第667條定有明文。
２、76/10/15協議書係合夥契約：
①、查系爭76年10月15日協議書，載明甲、乙、丙、丁方，為共
同策劃開發新竹縣關西鎮八股、十股、玉山、錦山一帶之土地，約計200公頃而訂立協議書。協議書第2條約定開發計分三階段：第一階段：甲、乙、丙、丁四方共同委託甲方為代表人，向當地地主購買土地，並登記甲、乙、丙、丁四方個人為持分共有人。第二階段：甲、乙、丙、丁方個人持分共有之土地視實際需要出售給甲、乙、丙、丁共同成立之農牧育樂公司，以開發高爾夫球場…，並委由甲、乙、丙、丁方成立之財團法人體育基金會經營。第三階段：甲、乙、丙、丁方成立之農牧育樂公司於時機成熟時，將其股票上市。第
3 條約定：甲、乙、丙、丁方所成立之農牧育樂公司，其股權分配比例。第4 條約定策劃開發工作之分配：甲方負責取得土地之資金調度任務（調度方法另議）；乙、丙方負責經營管理任務；丁方負責開發、經營策略之策劃及公司擴大經營所需資金來源之開發任務。第6條約定第1期資金收回額度及其分配方式。第7條約定第2期以後資金收回之分配比例。
第8條約定重大事宜以會議方式決定之，修改變更亦同。（見原審卷㈡42、43頁）。
②、該協議書既載明係甲、乙、丙、丁方為共同策劃開發新竹縣
關西鎮八股等一帶之土地而訂立協議書，以經營共同事業，且載明個人提供之勞務，及其利益之分配，則堪認其性質係合夥契約。且參酌上訴人於發回前本院自陳「（問：合夥出資總額）開始時四個人8000萬元，一人出資2000萬，至於內部關係由其等自定，合夥利益分配也是按照四分之一分配」（見更㈠卷㈠第176頁 ）。被上訴人子○○以證人資格於發回前本院證述「當時合夥人有四人，甲○○、我、丁○○、乙○○」「利潤按每人四分之一分配」（見更㈠卷㈢第32、33頁），是堪認系爭協議書雖未就甲、乙、丙、丁方出資為約定，惟上訴人及丁○○、乙○○、子○○四人已有出資之約定，益證該四人於76.10.15簽立之協議書為合夥契約。
３、系爭協議書之當事人係甲○○、丁○○、乙○○、子○○四人：
查系爭協議書雖載丁○○（代庚○○、丙○○、己○○）及乙○○（代壬○○、癸○○、辛○○）。惟依上所述，系爭協議書係由甲、乙、丙、丁四方訂立，上訴人及丁○○、乙○○、子○○四人每人出資2千萬，且系爭76.10.15 協議書僅上訴人及丁○○、乙○○、子○○四人簽名。上訴人於發回前本院自陳「（問：合夥出資總額）開始時四個人8000萬元，一人出資2000萬，至於內部關係由其等自定，合夥利益分配也是按照四分之一分配」，被上訴人子○○以證人資格於發回前本院證述「當時合夥人有四人，甲○○、我、丁○○、乙○○」，被上訴人丁○○亦謂77.10.15協議書當事人僅四人，縱認該協議書成立合夥契約，合夥當事人亦僅四人（見本院卷㈡第75頁背面）。是堪認協議書上所載丁○○（代庚○○、丙○○、己○○）、乙○○（代壬○○、癸○○、辛○○），應係丁○○與庚○○、丙○○、己○○間及乙○○與壬○○、癸○○、辛○○間之內部關係。庚○○、丙○○、己○○及壬○○、癸○○、辛○○六人並非76.10.15協議書當事人。
４、系爭協議書是否違反民法第668條、修正前土地法第30 條規定而無效：
①、按民法第111 條規定「法律行為之一部無效者，全部皆為無
效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分仍為有效。」
②、76/10/15協議書第2條第1項約定「甲、乙、丙、丁方共同委
託甲方為代表人，向當地地主購買土地，並登記甲、乙、丙、丁方人為持分共有」，固與民法第668 條「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有」規定有違。惟除去該部分對於甲、乙、丙、丁方互約出資以經營農牧育樂等共同事業之約定，並無影響。揆諸上開規定，系爭協議書第2條第1項約定合夥土地應登記為合夥人分別共有，縱有約定無效情形，亦不影響系爭合夥契約之成立。
③、被上訴人丁○○謂系爭協議書係以移轉私有農地於無自耕能
力之人，並將私有農地移轉為共有，違反當時土地法第30條規定，係以不能給付為標的，致契約無效云云。
按修正前土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得利轉為共有。」系爭協議書約定甲、乙、丙、丁方委託甲方為代表人，向當地地主購買土地，該購買之土地應為合夥財產，為合夥全體公同共有。惟該合夥之目的係購買土地，將之出售予甲、乙、丙、丁方成立之農牧育樂公司，以開發經營高爾夫球場，並成立財團法人體育基金會經營。則縱上訴人無自耕能力，且私有農地不得移轉為公同共有，惟尚無礙甲、乙、丙、丁方成立合夥，購買土地，將之出售予農牧育樂公司之目的。被上訴人此部分抗辯，尚無足取。
５、76.10.15協議書是否經77.6.3協議書作廢？查77.6.3甲、乙、丙、丁、戌方所立協議書雖載「76年10月
15 日甲、乙、丙、丁方簽訂之協議書作廢」（ 見原審卷㈢第15 頁），惟查76.10.15 協議書當事人為甲、乙、丙、丁方四方，且該協議書第8 條約定「甲、乙、丙、丁方基於共同策劃開發之重大事，以會議方式決定之，其修改變更亦同」第9 條約定「本協議書經甲、乙、丙、丁方全體同意訂定之，其修改亦同。」（見原審卷㈡第43頁），二協議書當事人不同，且未經會議方式，是自無從以77/6/3協議書廢止甲、乙、丙、丁方所立76/10/15協議書。且77.6.3協議書約定「為共同策劃開發新竹縣關西鎮湳湖、八股、十股、石門、玉山、錦山一帶之土地，訂立協議書。第2 條約定：開發計分三階段：第一階段：向地主購買土地。第二階段：為經營高爾夫球場…等農牧育樂事業，組織設立關西公司。戊○○○購買之土地出售予關西公司。第三階段：甲、乙、丙、丁、戌方成立之關西公司於時機成熟時，將其股票上市。第3條約定：甲、乙、丙、丁、戌方設立之關西公司其股份分配；第4 條約定關西公司之經營管理開發、資金來源等事項，
甲、乙、丙、丁、戌方應共同合作協力促成；第5 條約定關西公司向戊○○○購買土地之價金計算；第7 條約定關西公司將土地全部收購完畢後，第二期收回資金，除預留擴充目的事業預計開發資金，及負擔各種經費稅捐外，由甲、乙、
丙、丁、戌五人各依五分之一平均分配之。」（見原審卷㈢第15頁），而由乙○○、丁○○、庚○○、張州、余金樹、甲○○、李佳華等名義出資之關西公司已於76.12.23設立登記，是77.6.3協議書應係上訴人、丁○○、乙○○、子○○及庚○○等就已成立之關西公司之經營、資金、利潤分配所為之協議，與76.10.15協議無涉。
６、上訴人是否因未履行出資義務，遭其他合夥人開除？
①、上訴人已履行出資義務：
上訴人對甲○○及子○○名義各向銀行借款2000萬，再將銀行撥款匯入丁○○帳戶，甲○○、子○○名義借款係由丁○○向銀行清償乙節不爭執，惟辯以係其向丁○○借款2000萬元，約定俟土地出賣後再清償向丁○○之借款；丁○○則否認之。
查證人子○○證述「因為丁○○認為球證賣得很決，所以先借我們錢出資，等到回收後丁○○先取回本金，利潤再按每人四分之一分配」（見更㈠卷㈢第33頁），是堪認上訴人已履行出資義務。被上訴人丁○○抗辯因上訴人未履行出資義務，遭開除乙節，即非可採。
②、況上訴人所提88/2/14 開除命夥人同意書，未經子○○具名
，且僅由丁○○提出，亦與民法第688條第2項規定有違，不生效力。
㈡、上訴人依76/10/15協議書，訴請對被上訴人丁○○、戊○○○等10人確認上訴人與被上訴人丁○○等9 人有互約出資以經營農牧育樂等共同事業之合夥關係存在，是否有理由及有無確認利益：
１、查系爭76.10.15合夥契約係上訴人及丁○○、乙○○、子○○四人訂立，其餘庚○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○等六人並非合夥契約當事人。則上訴人依76/10/15協議書主張被上訴人庚○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○等六人亦為合夥契約當事人，即無理由。
２、次查本件僅被上訴人丁○○、戊○○○二人爭執上訴人依76/10/15協議書與丁○○等間有合夥關係，其餘被上訴人均未提出書狀或到庭爭執上訴人依76/10/15協議書與丁○○等間有合夥關係。雖上訴人於發回前本院提出子○○名義92年2月26 日出具之陳明書乙紙，謂「甲○○提起本件訴訟，確有法律關係不明確須由法院審判，以澄清事實，確認法律關係，俾得解決糾紛及排除侵害等必要，本人保持中立」等語（見本院上字卷㈠第71頁），惟子○○並未對上訴人之主張爭執，且依被上訴人子○○於94/8/2發回前本院上開證言觀之，子○○並未否認上訴人依76/10/15協議書，與丁○○等間有合夥關係。上訴人另以被訴人丁○○及戊○○○於原審88年6月9日提出之「開除合夥人同意書」，其上有庚○○、丙○○、己○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○等人之名字，主張庚○○等人對其主張亦有爭執云云。然查此係被上訴人丁○○、戊○○○於訴訟中提出以之為防禦方法，而庚○○等人多已出國，尚無從依此認庚○○等人爭執上訴人之主張。是上訴人對庚○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○及子○○等八人，請求確認上訴人依76/10/15協議書與丁○○、乙○○、子○○間有合夥關係，即無確認判決之法律上利益，其此部分之訴，應予駁回。
３、從而，上訴人於對被上訴人丁○○、戊○○○訴請確認上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○間，依該四人於民國76年10月15日所訂協議書，有互約出資，以經營共同事業之合夥關係存在部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。
㈢、系爭附表1、2、3、4所示土地是否係上訴人與丁○○、乙○○、子○○間76.10.15所訂合夥契約之合夥財產？
１、76/10/15合夥契約成立後，上訴人甲○○、子○○等均於76/10/20將其名義向銀行借貸之2000萬元匯入丁○○於第一銀行關西分行甲存帳戶，丁○○向地主購買系爭土地所付之價金，亦均由此帳戶簽發支票給付，已如前述。且被上訴人丁○○購買系爭土地係由甲○○任職之建昇財稅關合事務所職員楊淑芳、李佳華（上訴人配偶）及被上訴人子○○協助處理，業經證人楊淑芳、李佳華、子○○證述在卷。且由證人李佳華、子○○簽發以支付系爭土地價款之支票票號0000
000、0000000、0000000、0000000、0000000及票號0000000，其上筆跡確為李佳華、子○○之筆跡，亦經發回前本院送請法務部調查局鑑定屬實，有該局鑑定通知書附卷可按（見更㈠卷㈢第37至39頁)。
２、查系爭76/10/15協議書第2 條約定甲、乙、丙、丁方共同委託甲方為代表人，向當地地主購買土地，並登記甲、乙、丙、丁方共有，甲、乙、丙、丁方共有之土地視實際需要出售予甲、乙、丙、丁方共同成立之農牧育樂公司，是堪認甲、
乙、丙、丁方共同成立之合夥委託甲方即丁○○向地主購買土地，上訴人亦稱合夥人是委託丁○○購買土地登記於丁○○名下（見本院卷㈠第154頁背面）。則登記丁○○名義之土地（即附表1、3）應係丁○○為合夥購買之財產。惟戊○○○並非合夥當事人，登記其名義之土地（即附表2、4）資金縱係丁○○系爭帳戶支付，亦無從逕認係丁○○為合夥購買，而應係丁○○與戊○○○間另有法律關係。
３、上訴人以戊○○○出具同意書予關西公司，關西公司因而得以系爭丁○○、戊○○○名義之土地申請設立關西名門高爾夫球場，於78年7月1日獲得設立許可證，及上訴人甲○○、被上訴人丁○○、乙○○、子○○四人於81年10月17日共同出具名門公司股東同意書，委託仲介以總價15億元出售名門公司關西名門高爾夫球場等情，主張登記戊○○○名義所有土地係被上訴人丁○○擅自作主登記於戊○○○名下，亦係合夥財產云云。
查依上訴人甲○○及丁○○、乙○○、子○○、庚○○所立77/6/3協議書第2條第2項約定「戊○○○購買之土地出售予關西公司」，第5 條約定「為開發高爾夫球場等育樂目的事業之用，而由戊○○○出售予關西公司之土地，…每公頃均以新台幣400萬元之價金計算」（ 見原審卷㈢第15頁），則戊○○○於其名義土地所有權移轉登記於關西公司前，出具同意書予關西公司，用以申請球場許可，即與經驗法則無違。且若戊○○○名義登記之土地係丁○○為合夥購買，丁○○擅自作主登記於戊○○○名下，則戊○○○名義之土地亦為合夥財產，本應依76/10/15協議書第2條第2項「甲、乙、
丙、丁方個人持分共有土地視實際而要出售給甲、乙、丙、丁方共同成立之農牧育樂公司，以開發球場等」約定出售予關西公司。甲、乙、丙、丁方及庚○○即無另於77/6/3協議書約定應以每公頃 400萬元價金向戊○○○購買其名義土地之必要。又上訴人甲○○及丁○○、乙○○、子○○四人於81年10月17日共同出具名門公司股東同意書，其內容略謂：
全體股東一致同意委託仲介楊啟鴻以總價15億元出售名門公司關西名門高爾夫球場，出售價金除支付佣金、土地價款、土地增值稅及公司應負擔各項費用後，餘額再按公司股東股權比例分配，惟土地款應優先支付。並以一個月為限，至81.11.15 止，如無成交即終止此項交易，本同意書各項條件全部失效，」有同意書可稽（見原審卷㈡第406）。是依該同意書意旨，系爭土地出售後，應優先清償關西公司購入土地之價款，即丁○○名義及戊○○○名義之土地價款，亦無從依此認被上訴人戊○○○名義之附表2、4土地係丁○○為合夥購買。
４、從而，上訴人主張丁○○名義所有附表1、3所示土地為上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○間合夥契約之合夥財產部分為可採。上訴人主張被上訴人戊○○○所有如附表2、4 所示土地亦為合夥財產，為不足取。
㈣、上訴人訴請確認上訴人與被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、己○○、乙○○、壬○○、癸○○、辛○○、子○○就以丁○○名義登記如附表1、3之土地及以戊○○○名義登記如附表2與附表4所示土地有公同共有權存在，是否有確認利益、有無理由：
１、查被上訴人庚○○、丙○○、己○○、壬○○、癸○○、辛○○等六人並非76/10/15合夥契約當事人，且除被上訴人丁○○、戊○○○外，其餘被上訴人並未對上訴人之主張爭執，則上訴人對該丁○○、戊○○○二人以外之其餘被上訴人請求確認附表1、2、3、4土地係合夥財產，即無確認利益。
２、從而上訴人此部分請求，於確認上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○就以丁○○名義登記如附表1與附表3所示之土地有公同共有權存在部分為有理由，逾此部分為無理由。
㈤、上訴人依民法第668條、第541條、第184條第1項規定，請求丁○○將附表1、3土地移轉為公同共有，是否有理由？（見本院卷㈠第187頁）：
１、按公同共有物之處分及其他權利之行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明文。
查本件合夥人為上訴人、被上訴人丁○○及乙○○、子○○四人，已如上述。而乙○○遷出國外所在不有；子○○以陳明書表示中立，則上訴人無從取得乙○○、子○○之同意，從而上訴人一人起訴請求被上訴人丁○○應將合夥財產移轉登記予全體合夥人公同共有，尚無原告當事人不適格問題。
２、查76/10/15協議書第2條第1項約定「甲、乙、丙、丁方共同委託甲方為代表人，向當地地主購買土地，並登記甲、乙、
丙、丁方個人為持分共有人」，惟合夥委託被上訴人丁○○向地主購買土地登記為甲（丁○○）、乙（乙○○）、丙（子○○）、丁（甲○○）方分別共有，其中登記為分別共有部分，因違反民法第668 條規定而無效。且上訴人甲○○及乙○○、子○○均無自耕能力，則購買之土地如係私有農地，移轉登記為甲、乙、丙、丁方公同共有，亦與89年修正前土地法第30條規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」違背而無效，已如前述。從而合夥契約成立時，合夥即不得請求丁○○將其為合夥購買之私有農地移轉登記為合夥人公同共有。而系爭76/10/15協議書（合夥契約）亦未約定合夥委託丁○○購買之私有農地俟將來得移轉時再移轉予全體合夥人公同共有，則合夥委託被上訴人丁○○購買之私有農地部分，應係合夥與被上訴人丁○○間，另成立法律關係。上訴人於土地法第30條規定廢止後，請求被上訴人丁○○將其為合夥購買之私有農地移轉登記予全體合夥人公同共有，即屬無據。
３、附表1編號1-4所示土地，其地目均為「林」，合夥於委託丁○○購入之初，固得請求丁○○移轉登記予全體合夥人公同共有。惟系爭76/10/15協議書第2條約定開發分三個階段「第一階段：甲、乙、丙、丁方共同委託甲方為代表人，購買土地，登記為甲、乙、丙、丁方共有。第二階段甲、乙、丙、丁方共有之土地視實際需要出售給甲、乙、丙、丁方共同成立之農牧育樂公司」。系爭附表1 土地已由被上訴人丁○○出具同意書予關西公司申請球場許可，且依上開上訴人甲○○、被上訴人丁○○、乙○○、子○○四人於81年10月17日共同出具名門公司股東同意書內容觀之，系爭附表1 所示土地應已出售予關西公司（嗣更名為名門公司），即已進入合夥開發第二階段（將合夥購買之土地出售予農牧公司），則合夥即不得再請求被上訴人丁○○將附表1 所示土地移轉登記予全體合夥人公同共有。
４、附表3 土地大部分地目為「田」、「旱」，有土地登記簿謄本可按（ 詳見附表3所示），則合夥於委託被上訴人丁○○購買之初，即不得請求被上訴人丁○○地目「田」、「旱」之土地將之移轉登記予全體合夥人公同共有。附表 3編號37、70、76-78、81-82、89-90、93、96-98等地目「林」之土地亦由丁○○出具同意書予關西公司申請球場許可，則依上所述，合夥亦不得再請求被上訴人丁○○將此部分土地移轉登記予全體合夥人公同共有。至附表3編號39、47、49-50、
54、56、63、67-68、74、85、88、99、101地目均為「林」，編號51-53、83-84、86等地目均為「溜」，於丁○○購買之初，其承受人無自耕能力之限制，亦無不得移轉為公同共有之限制，則系爭合夥於該部分土地登記於被上訴人丁○○名義之時，即得請求被上訴人丁○○將之移轉登記予全體合夥人公同共有，而系爭土地均於民國77年間登記為丁○○所有（詳見附表3所示），而上訴人遲於94.10.21 始請求被上訴人丁○○應將該部分土地移轉登記予全體合夥人公同共有（見更㈠卷㈢第55頁），被上訴人丁○○為時效抗辯，自屬正當，則上訴人此部分請求亦無理由。
４、上訴人另主張被上訴人丁○○受合夥委任代為購買土地，竟意圖為自己不法之利益，聲稱係其私購，請求被上訴人丁○○將附表1、3所示土地移轉登記予全體合夥人公同共有云云（見原審卷㈡第3頁背面）。
查附表1、3所示土地為合夥委託丁○○購買，為合夥財產，惟上訴人不得依合夥契約請求被上訴人丁○○將附表1、3所示土地移轉登記予全體合夥人公同共有，已如上述。則上訴人依侵權行為法則，請求被上訴人丁○○將附表1、3所示土地移轉登記予全體合夥人公同共有，亦屬無據。
㈥、上訴人依民法第668條、民法第539條、第541條、第184條第1項規定，請求被上訴人戊○○○將附表2、4 土地移轉部分，是否有理由（見本院卷㈠第187頁）：
１、查被上訴人戊○○○名義所之附表2、4土地尚未能證明係被上訴人丁○○為合夥購買而登記於戊○○○名義，且戊○○○並非76/10/15協議書（合夥契約）當事人，已如上述。則上訴人依民法第668條、第539條、第541 條規定請求被上訴人戊○○○應將附表2、4所示土地所有權移轉登記與全體合夥人公同共有，即屬無據。又上訴人未舉證證明被上訴人丁○○對戊○○○有何請求移轉附表2、4土地予被上訴人丁○○之請求權，上訴人請求被上訴人戊○○○應將附表2、4土地移轉登記為被上訴人丁○○名義，再由丁○○將之移轉登記為全體合夥人公同共有，亦無理由。
２、上訴人主張被上訴人丁○○、戊○○○二人向第三人購賣附表2、4所示土地，係屬合夥財產。被上訴人丁○○、戊○○○二人事後堅稱系爭土地係其二人私有財產，侵害合夥人（含上訴人）之權利，即屬侵吞代為購買之合夥土地，構成刑法上之背信、侵占罪責，為故意侵權行為云云（見原審卷㈡第3頁背面、本院卷㈡第75頁背面）。
查上訴人未能證明系爭附表2、4所示土地係被上訴人丁○○依76/10/15協議書約定受合夥委託購買，已如上述。從而上訴人主張依侵權行為法則，請求戊○○○將應附表2、4土地移轉登記為全體合夥人公同共有，或先移轉登予丁○○，再由丁○○移轉登記予全體合夥人，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人與被上訴人丁○○、乙○○、子○○四於於76年10月15日簽立之協議書，約定共同出資以經營共同事業，成立合夥關係。附表1、3所示土地係合夥委託被上訴人丁○○購買，惟其中地目「田」、「旱」土地於丁○○購買時，其承受人須具自耕能力，且不得移轉登記為共有，76/10/15協議書約定被上訴人丁○○購買附表3所示土地應移轉予全體合夥人公同共有部分，因違反修正前土地法第30條規定而自始無效；地目「林」且由被上訴人丁○○出具同意書予關西公司申請設立球場許可部分土地，已進入合夥開發第二階段，上訴人已不得再依合夥開發第一階段約定，請求被上訴人丁○○將之移轉登記為全體合夥人公同共有；至其餘地目為「林」、「溜」之土地，上訴人遲至94/10/21始請求被上訴人丁○○移轉予全體合夥人公同共有，已逾請求權時效，被上訴人丁○○為時效抗辯，上訴人因而亦不得請求。附表2、4土地則尚未能證明係合夥財產。另上訴人未能證明被上訴人丁○○、戊○○○有侵權行為事實。
從而，上訴人依合夥、委任關係，請求確認上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○間，依該四人於民國76年10月15日所訂協議書，有互約出資，以經營共同事業之合夥關係存在；及確認上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○就以被上訴人丁○○名義登記之附表1、3所示土地有公同共有權存在部分為有理由，應予准許；逾此部分之請求或為無確認利益，或無理由，應予駁回。原審就上訴人請求確認合夥關係存在部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴及擴張聲明意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示；上訴人於原審之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於發回前本院追加、擴張之訴部分，於請求確認上訴人與被上訴人丁○○及乙○○、子○○就以被上訴人丁○○名義登記之附表1、3 所示土地有公同共有權存在部分為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及追加、擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。