臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第143號上 訴 人 戊○○
甲○○訴訟代理人 林賢宗律師被上訴人 代統企業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間，因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年
6月19日臺灣板橋地方法院82年度重訴字第90號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年 4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人等應連帶給付被上訴人新臺幣貳仟玖佰肆拾陸萬叁仟捌佰伍拾元本息部分、及該部分假執行之宣告、暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人戊○○、甲○○分別為被上訴人公司執行副總經理、財務課長，自民國(以下同)79年 9月間起至80年2月止，戊○○與已故之楊人豪、中盤商林哲億（原名林清河）、吳義農、黃萬得（以下稱林哲億等三人）聯絡、謀議，乘下班、晚上或例假日，由戊○○或楊人豪填製出貨單交予林哲億等 3人，如未填具出貨單，則由戊○○或楊人豪向倉庫管理員佯稱緊急出貨再補開出貨單，先後多次侵占被上訴人所有之麥香紅茶等貨物共226,645 箱，每箱以低於市價新台幣 (以下同）15至20元之價格市價 (每箱約150至160元）售與林哲億等3 人，得款35,479,153元，並由甲○○偽造帳目配合。上訴人等上開行為縱非盜賣貨物，亦係侵占所收取之貨款29,463,850元，依民法第184條、第185條之規定，求為命上訴人等應連帶給付被上訴人29,463,850元本息之判決（被上訴人逾越上開範圍之請求，已為被上訴人敗訴判決確定。被上訴人於原法院請求上訴人給付 35,479,153元、及1,714,557元，原法院判命上訴人應連帶給付 29,463,850元、58,360元本息，駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服，上訴人敗訴部分，本院第一次廢棄原判決，駁回被上訴人第一審之訴，被上訴人聲明不服上訴最高法院，發回本院後，仍為其敗訴判決，僅就29,463,850元部分聲明不服，上訴最高法院，本院審理範圍為29,463,850元本息部分，其餘部分均告確定。）。對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人之法定代理人丙○○因積欠公司債務，為籌資金彌補週轉，違反被上訴人與上手統一企業股份有限公司公司（以下稱統一公司）之約定，越區削價銷售，以收現金或即期支票不開立發票方式販賣貨品，致有貨物或貨款短缺之情事，上訴人等並無盜賣貨品或侵占貨款等語，資為抗辯；對於原判決為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人戊○○、甲○○為被上訴人公司執行副總經理、財務課長，分別於80年3月、5月離職，且於離職後戊○○於80年 5月29日書立「本人自去年九月起所有越區銷售事實均為楊人豪與本人所造成總經理並不知情特此說明。」之自白書，甲○○於80年 3月23日、25日分別出具「一、前承副總經託為滿足總經理對於公司業績及利潤從79年11、12月及80年1月，3個月內虛報營業額約二千多萬元，但帳面虛孚銷貨進貨金額其進銷貨差額轉入應收帳款，未作利己事情。二、另前副總經理為支付員工實發性費用且恐不能報帳為支付費用先拿公款二十萬元花用。專此自白無誤。一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之自白書，及「職甲○○原任財務課長，因戊○○舞弊作假帳騙總經理蒙總經理不予追究刑責，今立此書承諾願在代統公司以基層職員任職二年，在此二年內不予消極的態度做事，本人願將功贖罪把原任工作做好。」之承諾書，並於同年5月8日立據同意將其所有台北市○○街○○號房地移轉交付予丙○○(被上訴人之法定代理人)以清償部分債務之同意書，16日又與王翠香、丁○○另立「此次舞弊案戊○○及楊人豪二人共同盜取侵占公司倉庫之統一系列產品數量226,645箱金額為 NT＄35,479,153元，經本三人清點計算確認無誤。特立此書，以示負責。」之報告書等事實，為上訴人等所不爭執，且有上訴人戊○○出具之自白書、甲○○出具之承諾書、自白書、同意書、及報告書在卷 (本院重上 1卷第161、101、102、106、105頁)足憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人等自79年9月間起至80年2月止，戊○○與已故之楊人豪、中盤商林哲億等 3人聯絡、謀議，乘下班、晚上或例假日，由戊○○或楊人豪填製出貨單交予林哲億等 3人，如未填具出貨單，則由戊○○或楊人豪向倉庫管理員佯稱緊急出貨再補開出貨單，先後多次侵占被上訴人所有之麥香紅茶等貨物共226,645 箱，每箱以低於市價15至20元之價格市價 (每箱約150至160元） 售與林哲億等3人，得款
35 ,479,153 元，並由甲○○偽造帳目配合。上訴人等上開行為縱非盜賣貨物，亦係侵占所收取之貨款29,463,850元等事實；上訴人等則以被上訴人之法定代理人丙○○因積欠公司債務，為籌資金彌補週轉，違反被上訴人與上手統一公司之約定，越區削價銷售，以收現金或即期支票不開立發票方式販賣貨品，致有貨物或貨款短缺之情事，上訴人等並無盜賣貨品或侵占貨款等語為抗辯。經查：
(一)按：刑事訴訟法第 504條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院48年度臺上字第 713號著有判例意旨，足資參照；本件上訴人等經檢察官以業務侵占等罪嫌提起公訴，雖曾歷經法院判處罪刑，惟仍迄未判決確定，依最高法院48年度臺上字第 713號判例意旨，本院自不受刑事判決認定事實之拘束，應先敘明。又：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文；最高法院17年度上字第917號、20年度上字第246
6號亦分別著有：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」之判例意旨，可資參照。被上訴人主張上訴人等有被上訴人所指訴盜賣貨物、侵占貨款之事實，無非以上訴人甲○○會同會計王翠香、出納丁○○盤點製作之庫存差異明細表(本院重上1卷第10
3、104頁)、上訴人等前揭自白書、承諾書、同意書、報告書等為其論據，上訴人等對於庫存差異明細表、及上訴人等所出具之自白書、承諾書、同意書、報告書之形式固不爭執其真正，惟對於所載之內容均否認其真正，上訴人等自應就其內容不真正之事實，負舉證之責任。
(二)上訴人等否認庫存差異明細表之真正，並以被上訴人之法定代理人丙○○為促進公司業績，違反與統一公司約定不得將經銷予北區各級學校之食品，銷售予中盤商之所謂「特販」約定，而將「特販」數量抽出拼湊而成，上訴人等無盜賣庫存差異表所列貨品，更無侵占貨款情事等語為抗辯；查：
(1) 被上訴人公司法定代理人丙○○於本件一再否認被上訴人公
司有「特販」情事；惟在原法院81年度訴字第 933號業務侵占等刑事案件，81年12月4日訊問筆錄中供述：「(代統客戶約有多少？)約一、二百戶，都是機關學校，80年5月後有賣給外面商家。」、「(有無與十信、德明作生意？)有，但十信工商是與吳義農哥哥往來， 3月之前有特販現象。」等語，刑事被告吳義農隨即提出支票影本，供稱：「 (提出之支票影本可證明什麼 ？)從79年我就有開支票給代統，我當時就有與代統往來了。」等語在卷 (該刑事卷影本1卷內)足稽，堪證被上訴人自79年起即有特販情事；而被上訴人法定代理人丙○○於82年 2月12日訊問筆錄中又為「是否公司從79年開始做特販？)我不知道公司有特販。」否認之供述(該刑事卷影本1卷內)，及在本件一再否認有特販情事；由此，益徵被上訴人法定代理人丙○○對於被上訴人公司從事「特販」情事，違反與統一公司為不得將經銷予北區各級學校之食品，銷售予中盤商之所謂「特販」之約定，係在規避被上訴人公司違約責任，有以致之。
(2) 被上訴人公司出納丁○○於上訴人等前揭刑事案件中，曾到
庭結證稱：「（代統公司79年是否有做特販？）有，是業務員先跟客戶接洽，再報公司，價格有比一般低，公司有與統一訂約，本來營業對象是學校，不能對一般廠商，因當時總經理缺錢，特賣每箱約便宜10元，收現金或即期支票」等語；會計王翠香同日亦供證稱：「同丁○○所言，是記在內帳，都有入帳，是用代號，特販還是用學校名稱後面還有加英文數字」等語，有本院88年度上更㈣第183號刑事判決書第5、6頁在卷(原審2卷第54頁正背面)足稽；經核與證人丁○○、王翠香分別於臺灣臺北地方法院(以下稱臺北地院)80年度重訴字第555號損害賠償事件，就「被上訴人公司確自79年9、10月間起即應被上訴人公司總經理(即丙○○)之授權而開始對非特約銷售對象之中盤商以低價現金販賣統一商品，並由客戶親自繳款後來倉庫提領自送，並不開立發票，以增加被上訴人公司銷售額等事實」，到場結證明確，尚無不相同，有臺北地院80年度重訴字第555號民事判決在卷 (原審1卷第 47頁背面)。訴外人高文欽、劉添源、劉邦立、潘仁義亦於上訴人等前述刑事案件中到庭供證被上訴人公司有銷售予非機關、學校之特販情事之事實，亦有本院88年度上更㈣第183號刑事判決書第6頁在卷(原審2卷第54頁背面)足稽。
(3) 再觀諸上訴人甲○○於本院前審提出、被上訴人不爭執為其
法定代理人丙○○書寫、簽章之被上訴人公司79年度 (12月17日起至12月22日止)之銷售業績週報表上，載有「特販」之銷售數量，有該銷售業績週報表在卷(本院重上2卷第47頁）足憑。
(4) 綜合上述，被上訴人確有從事越區交易，收現不開發票方式
販賣，以增加業績，並以代號記載，以防統一公司查覺之「特販」情形存在，上訴人等抗辯被上訴人有從事「特販」情事，應非子虛。
(5) 被上訴人向台北縣稅捐稽征處三重分處(以下稱三重分處)申
報79年11月至80年 2月間營業人銷售額與稅額之申報書，其於此 4個月期間之銷售總金額為48,621,433元，惟臺北地院函調被上訴人往來之臺北市銀行士林分行、華僑銀行台北分行及第一銀行建國分行之帳戶之帳卡，同期間之總營收為77,727,788 元， 扣除實際有開發票向三重分處申報銷售總金額為48,621,433元，尚有29,106,355元之銷貨餘額之進帳，卻未向三重分處申報等事實，有臺北地院80年度助訴第 555號民事判決第8頁在卷 (原審1卷第48頁) 足稽；由此，益見被上訴人於79年11月至80年2月間有「特販」 之違約行為，至為明確。
(6) 上訴人等提出、被上訴人不爭執真正有法定代理人丙○○蓋
章之資本主往來明細表上，確有「支總經理」、「代總經理還(付)」、「總經理還入」、「總經理先墊付」、「由總經理轉入」、「自總經理借入」等記載，於相抵後，被上訴人公司總經理丙○○對於被上訴人確有20,155,782元之債務，有資本往來明細表在卷（本院重上2卷第66-72頁）足稽；上訴人等以被上訴人公司法定代理人丙○○因積欠被上訴人公司債務，為籌資金而指示特販彌補週轉等事實為抗辯，尚非虛妄之詞，應堪採信。
(7) 被上訴人公司會計王翠香於臺北地院80年度重訴字第 555號
損害賠償事件到場結證稱：「80年 3月執行副總戊○○離職後，總經理(丙○○)才說有被盜賣，3月7日原告公司並沒有凍結倉庫進出貨，當時亦未作盤點，上次 (80年12月5日)作證所言有部分不實在，約在3月7日以後十多天才由伊作盤點，盤點也只是單純盤點，沒有作比較盤點時沒有拿帳冊比對。每月都由財務課長甲○○在月底盤點，原告所提庫存差異表是出納丁○○、甲○○、我做的…」等語，出納丁○○結證稱：「伊沒有盤點，不知有人盜賣，也不知道有沒有東西不見…」等語，雖均在離職後(81年6月1日)所為之證言，惟該等證人於離職前之80年12月 5日仍一致結證稱「清點庫存貨品時未拿帳簿對照清點。」等語，有臺北地院80年度重訴字第555號民事判決第7頁在卷 (原審1卷第47頁正背面)，核與前揭證言尚無不一，被上訴人所提出庫存差異表，充其量僅能證明80年 3月中旬至下旬間被上訴人庫存狀況，不足以證明庫存差異表所載短缺狀況，為上訴人等所盜賣。
(8) 被上訴人主張上訴人等以虛列提貨單及假帳目之方式盜領貨
品之事實，迄未據被上訴人提出所謂虛列之提貨單、假帳、傳票，以實其說，亦未據提出有關現金帳、進出貨帳及其憑證以供斟酌。查：上訴人戊○○於80年3月7日前即已離職，上訴人甲○○於80年5月間離職，而被上訴人係於80年3月初即發現帳目有異，且命出納丁○○、會計王翠香會同上訴人甲○○盤點，被上訴人自有充分時間取證，再參以被上訴人一再要求員工書寫之自白書、報告書、承諾書，並命員工間相互見證之情觀之（見自白書、承諾書記載），足見被上訴人法定代理人丙○○應係謹慎之人，自無可能於80年3月7日以後猶容忍其認有盜賣或侵占嫌疑之甲○○持有相關帳冊，甚而帶走之理；且被上訴人公司之帳冊、憑證係由會計王翠香保管，而王翠香於81年5月8日已移交予朱怜燕之事實，有移交證明單在卷(本院重上2卷第74頁）可憑；由移交證明單所載，其移交之資料包括內帳總帳、73年至81年之人工帳14本、電腦帳7本、傳票73年至81年4月、外帳、傳票、發票79年度、81年度全部憑證於振興會計事務所，79年帳冊17本 (外帳 )等，並載有移交、監交之日期81年5月8日，內容堪稱明確，被上訴人就此之真正亦不爭執，被上訴人於臺北地院80年度重訴第 555號損害賠償事件審理中，亦不否認承接人朱怜燕，監交人楊家瑛於該案審時仍任職於公司，則相關帳冊仍在被上訴人公司保管、持有中，被上訴人竟主張該相關帳冊為上訴人取走，顯與事實不符。
(9) 上訴人甲○○對於庫存差異表、報告書上之簽名為真正，固
不爭執，惟以受被上訴人法定代理人丙○○之指示由特販之數量抽出，所載內容不實在等語為抗辯。查：
1.證人王翠香、丁○○於80年12月 5日仍在職時，在臺北地院80年重訴第 555號事件中證稱：該庫存差異表係於80年3月7日凍結進出貨而由渠等與甲○○共同盤點，盤點3月1日至 3月 7日數量再推算二月底數量，當時並未與帳簿對照清點，因帳很亂，沒有核對、沒有帳簿，依照每日進出貨單核對，差異表之前之統計表因為做得很亂已丟了，且三人均未在差異表上簽名，係警員說沒有簽名不行，始寫報告書等語，被上訴人就證人之證言並不爭執，有原法院81年度訴字第 933號刑事影印卷第3宗 (外放)足稽：嗣證人王翠香於其離職後，仍證稱僅係盤點庫存，未作比較等語(本院重上2卷第49頁以下），堪見該庫存差異表並未與帳冊核對，且證人既稱之前之統計表做得很亂，則庫存數量即難期正確。
2.依前揭證人丁○○、王翠香之證言，該庫存差異表係80年 3月中旬前即已盤點，庫存倘確有差異，於甲○○80年 3月23日、25日書立自白書及承諾書時，該差異數量應已明確，然觀之自白書及承諾書上均記載：「對於庫存『如』有短缺願意負責賠償」，甚至自白書上並有「在公司帳上清算後『如』有不能收回願意負責」等不確定之語句，亦足見斯時庫存數量並不確定，益徵證人丁○○、王翠香證稱盤點庫存並未對帳之證言為可採。
3.被上訴人指訴上訴人等盜賣或侵占貨款期間，中盤商黃萬得依特賣程序買受而交付之支票，業據被上訴人兌現，有上訴人等提出之支票等相關資料在卷(原審2卷第250至275頁）為憑，且證人丁○○亦證稱特販之款項均有入帳，堪見黃萬得已入帳部分並非上訴人所盜賣，被上訴人主張庫存差異表內數量係含特販予黃萬得部分，然黃萬得部分之前揭貨款業已入帳，益足見庫存差異表內容並非正確。
4.況上訴人於原審提出出貨單、被上訴人公司月報表，謂79年9月1日百樂(芭樂汁）出貨數量為30箱、咖啡廣場150箱，但被上訴人公司之月報表同日並無該等貨品出貨之記載；另79年10月12日「E0紅茶」出貨數量為224箱，80年2月23日美國金橋可樂出貨50箱，但月報表同日亦無該等貨品出貨之記載，有月報表在卷（原審2卷第243-249頁）足稽；由此益難認庫存差異表內容為正確無誤。
5.被上訴人於79年間即有特販行為，且其帳戶內於79年11月至80年2月間短短4個月即有近3000萬元之進帳，與其主張上訴人盜賣侵占貨款金額、期間相重疊，再參以證人王翠香證稱被上訴人公司79年度之外帳虧損2000餘萬元，被上訴人公司法定代理人丙○○指示其製作虧損3000餘萬元之報表等語，有原法院81年訴字第 933號刑事影印卷82年2月5日筆錄足稽，及被上訴人於提起告訴之初均否認有特販行為，並堅不提出相關帳冊、憑證等情，上訴人抗辯庫存差異表上之數量係將特販數量抽出等語，即屬可採。
(10)查：當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第345條第1項定有明文；被上訴人主張上訴人等有盜賣庫存差異表所列貨品之事實，而證人丁○○、王翠香等一致結證「清點庫存貨品時未拿帳簿對照清點。」，被上訴人竟自原審迄今不從提出前揭帳冊，以供核對庫存差異表所載內容之真實性，參照證人丁○○於本院到場結證稱「 (本件代統公司指控甲○○與戊○○盜賣公司麥香紅茶等產品226,645箱的事情你瞭解嗎？)盜賣的數字是丙○○叫我還有王翠香、甲○○拼湊出來的。」、「 (你說侵占數字是丙○○叫你們拼湊出來的 ？)是，庫存並沒有短少，丙○○叫我們將特販部分抽出來。」、「 (為何是224,465這個數目？)丙○○叫我們將特販部分抽出來就是這個數字。」、「 (被上訴人有提出一個報告書，上面數字就是庫存差異表的數字，妳有在其上簽名，該報告書內容是否真實 (提示被上證四、即本院重上 1卷105頁)數字是拼湊出來的，金額也是拼湊出來的，所以該報告內容不是真實的，…」等語 (本院卷第
192、193頁)，及被上訴人法定代理人丙○○對於被上訴人確有二千萬餘元之債務，被上訴人不從提出帳冊，以供核對庫存差異表所載內容真實性，依民事訴訟法第 345條規定意旨，上訴人等以被上訴人公司違反與統一公司約定不得將經銷予北區各級學校之食品，銷售予中盤商之所謂「特販」約定，而將「特販」數量抽出拼湊而成，而抗辯庫存差異表並非真正，非無可採。
(三)上訴人等對於上訴人等所出具之自白書、承諾書、同意書、報告書之形式，固不爭執其真正，惟對於所載之內容均否認其真正，並以係被詐欺、脅迫而為意思表示，且經上訴人等為撤銷之意思表示為抗辯；查：
(1) 上訴人甲○○自警訊起即均稱未作利已之事，並否認收受戊
○○、楊人豪所交付之 300萬元；楊人豪雖於警訊中供承交付300萬元予上訴人甲○○，惟嗣後亦否認有交付300萬元予上訴人甲○○之事實，且被上訴人又未能舉證證明甲○○確有收受楊人豪交付 300萬元，自難認上訴人甲○○確有收受300萬元之事實。
(2) 上訴人甲○○於80年 3月25日立有：「職甲○○原任財務課
長，因戊○○舞弊作假帳騙總經理，蒙總經理不予追究刑責，今特立此書承諾於願在代統公司以基層職員任職二年，在此二年內不予消極的態度做事，本人願將功贖罪，把原任工作做好」之承諾書，且有承諾書在卷（外放偵字第6162號影印卷第39頁）足稽，固屬不虛；惟並未承認有盜賣貨物或侵占貨款情事，亦無「一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。四、因舞弊案本人與戊○○是主腦者」之記載，此四項之記載則附於次頁（即同上卷40頁正面）；被上訴人93年11月10日之民事陳報狀所檢附上訴人80年3月25日之承諾書影本 (本院重上1卷第101頁)，雖列有「一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。四、因舞弊案本人與戊○○是主腦者」之記載，惟從影印本之炭粉深淺及有中心線之痕跡，可窺其為由二紙合成之影印本，且不同於上訴人甲○○於80年 3月23日所立：「一、前承副總經託為滿足總經理對於公司業績及利潤從79年11、12月及80年 1月，
3個月內虛報營業額約二千多萬元，但帳面虛浮銷貨進貨金額其進銷貨差額轉入應收帳款，未作利己事情。二、另前副總經理為支付員工實發性費用且恐不能報帳為支付費用先拿公款二十萬元花用。專此自白無誤。一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之自白書(本院重上1卷第102頁)，於末端尚立具「中華民國八十年三月二十三日」期日，簽名於「一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之下方，被上訴人93年11月10日所檢附承諾書之真實性，非無疑義；而上訴人甲○○80年 3月25日所立：「職甲○○原任財務課長，因戊○○舞弊作假帳騙總經理，蒙總經理不予追究刑責，今特立此書承諾於願在代統公司以基層職員任職二年，在此二年內不予消極的態度做事，本人願將功贖罪，把原任工作做好。」之承諾書、及80年 3月23日所立：「一、前承副總經託為滿足總經理對於公司業績及利潤從79年11、12月及80年1月，3個月內虛報營業額約二千多萬元，但帳面虛浮銷貨進貨金額其進銷貨差額轉入應收帳款，未作利己事情。二、另前副總經理為支付員工實發性費用且恐不能報帳為支付費用先拿公款二十萬元花用。專此自白無誤。一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之自白書，均未承認有舞弊情事，被上訴人持有疑義之承諾書，主張上訴人等確有盜賣貨品、侵占貨款情事，自不足為憑。
(3) 上訴人甲○○雖於偵查中供認「因為做假帳只是要提高營業
額，幫員工多領一些薪水。」（外放偵字第6162號影印卷第44頁，被上訴人亦因此而以甲○○本人亦詐領業績獎金為由，請求甲○○連帶賠償），核與上訴人戊○○於80年4月8日致被上訴人之存證信函內所述「…因公司採取彈性薪資管理辦法，要求個人月生產力平均應在75萬元以上，今年起更將目標提高至85萬元以上，否則即依照該目標達成比例核薪等事由…」等語尚屬相符，有存證信函在卷（同上卷第35頁背面、第36頁）。上訴人甲○○所出具前揭承諾書所謂「…作假帳騙總經理…」，當係指其記載之外帳提高營業額，增加應收帳款，使員工多領薪資而言，此由上訴人甲○○所立自白書上載有：「一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之條款自明。而上訴人甲○○蒙被上訴人公司法定代理人丙○○不予追究，乃同意提供其所有之不動產以擔保其所為「一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之承諾，上訴人甲○○所出具前揭承諾書、自白書、同意書，自不足以為上訴人等有盜賣貨品、侵占貨款情事。
(4) 被上訴人主張上訴人甲○○出具載明：「本人甲○○同意將
所有台北市○○街○○號房地移轉交付予丙○○先生，以清償部分債務…」之同意書，堪認上訴人等有盜賣貨品、侵占貨款情事等語，惟查被上訴人所主張上訴人等盜賣貨品、侵占貨款所提出之庫存差異表，係上訴人甲○○係於80年 3月間會同出納丁○○、會計王翠香製作，即已知悉其所主張被盜賣貨品之數量、及被侵占貨款金額，而上訴人甲○○係於80年5月8日始立具上揭同意書，竟未載明其所有房地清償債務之種類、及抵償金額，而僅載明「以清償部分債務」不明確之字義，顯與事理有違；矧被上訴人主張上訴人甲○○係以其所有房地抵償上訴人等共同盜賣之貨品、及所侵占之貨款，而上訴人甲○○竟同意將其所有房地，移轉登記予被上訴人之法定代理人丙○○或其所指定之人，非移轉登記於被上訴人公司，且被上訴人之法定代理人竟將之移轉登記予其父陳添助，嗣由陳添助於十餘年前以 870萬元出售予證人乙○○之事實，業據證人乙○○到場結證在卷(本院卷第182頁正背面 )足稽；又未據被上訴人提出以所出售之價格返還被上訴人之憑據，徒以上訴人甲○○出具同意以其所有房地移轉交付被上訴人法定代理人丙○○，以清償部分債務之同意書，認上訴人等確有盜賣貨品、侵占貨款之事實，自非有據，尚難憑以信為真實。
(5) 上訴人等另以被上訴人所提出前揭自白書、承諾書、同意書
係因被上訴人法定代理人丙○○之詐欺、脅迫所為意思表示之事實，業據證人被上訴人公司出納丁○○、會計王翠香分別於臺灣士林地方法院(以下稱士林地院)80年度訴字第1005號塗銷所有權移轉登記事件，到場供證綦詳，有臺灣士林地方法院80年度訴字第1005號民事判決在卷(本院卷第35頁)足稽；且證人丁○○於本院又到場結證稱：「…因為丙○○當時對我們很兇而且拍桌子脅迫我們寫自白書與承諾書，我們寫了之後，因為自白書與承諾書在他手上，所以變成要聽他的話做，他說如果不聽的話就要拿自白書與承諾書來告我們，因為當時還有一個警員在，丙○○又很兇，所以我們會怕。」、「(丙○○有帶警察到公司？)是，所以我們會怕，因此在他脅迫之下，只好照他的意思寫。」等語在卷 (本院卷第193頁)足憑；再參酌被上訴人所提出上訴人甲○○於80年
3月23日為：「…未作利己事情…」、及「一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之自白書，而於同月25日除為「職甲○○原任財務課長，因戊○○舞弊作假帳騙總經理，蒙總經理不予追究刑責，今特立此書承諾於願在代統公司以基層職員任職二年，在此二年內不予消極的態度做事，本人願將功贖罪，把原任工作做好。」之承諾書，竟又加與自白書已有「一、員工超領薪資願意負責追回，如不能追回願意負責。二、對於庫存如有短缺願意負責賠償。三、在公司帳上清算後如有不能收回願意負責。」之條款外，另再加顯與「…未作利己事情…」矛盾之「四、因舞弊案本人與戊○○是主腦者」之字句，上訴人等抗辯自白書、承諾書、及同意書係在被詐欺、脅迫所為之意思表示，尚難認係憑空杜撰飾詞，且經證人丁○○結證在卷，非無可採。
(6) 上訴人戊○○對其書寫信函（本院重上1卷第143頁）之真正
不爭執，惟以被上訴人法定代理人丙○○為個人週轉等私利，違反與統一公司之約定，不得已第三度離職，對自己三進三出被上訴人公司之行為表示道歉，與被上訴人所指訴盜賣、侵占之事實無關等語為抗辯；查：上訴人戊○○所書信函內容固有「職因內心搖擺不定，無法堅持，猝然離職，惹您震怒是可以想像預見的，…一切後果咎由自取…如需訴諸法律我也認了…」等語句，充其量僅能推測上訴人戊○○或有虧職守、或有涉及不法情事，不一而足，亦非得以此推測、證明上訴人戊○○有被上訴人所指訴盜賣庫存差異表所載貨物之行為。
(7) 中盤商黃萬得於警訊中對於問：「你自79年3月起至80年3月
間夥同『代統』公司員工戊○○、楊人豪共自『代統』公司倉庫內竊得貨物多少、種類及價值多少？」時，固供稱：「嚴格說起來，我並不算之偷竊『代統』公司的貨物，因為是『代統』的副總經理戊○○及專員楊人豪授意我而取得『代統』公司的貨物，雖然我是以低於市價15-20元之價 ( 市價…)付款予戊○○或楊人豪…」；黃萬得同時供稱「… 但我都是付現款或即期支票給戊○○或楊人豪，有時也由該公司員工甲○○代收的。」等語，由此參照前述黃萬得依特賣程序買受而交付之支票，業據被上訴人兌現，有上訴人等提出之支票等相關資料在卷 (原審2卷第250至275頁）， 益徵被上訴人有「特販」情事，而非得以黃萬得之上述供述，推測上訴人等有盜賣、侵占情事。
(8) 已故之楊人豪於80年5月29日警訊中雖供承：「因彼三人(指
吳義農、黃萬得、林清河）都有消化賣掉代統公司貨品能力，且事先談好每箱飲料均便宜20元，委由他們消化贓物。」、「由副總經理戊○○做假出貨單或完全沒有出貨單，再由我或戊○○一人在場掩護，並與事先聯絡之林清河等三人將貨車利用夜間駛進倉庫竊取貨品變賣。」、「起初林清河等三人每竊得一箱得利20元，但在79年12月底以後，所得贓款則由我們二人與林清河等三人均分贓款。、「詳細數目不清楚大約 300萬元。」、「甲○○知情，因我前後共拿拾次贓款每次30萬元共 300萬元給甲○○，故甲○○願意做假帳目表配合」等語(本院重上1卷112至113頁）固屬不虛；惟由上述供詞，楊人豪分得贓款大約 300萬元，卻交付上訴人甲○○亦為 300萬元，其自己豈不一無所得，有違事理莫此為甚；且嗣後已於臺北地院80年度重訴字第 555號損害賠償事件中，具狀抗辯陳明其依規定流程清點提貨，並無竊盜情事，有其答辯在卷（本院重上2卷第94-97頁）足憑；而中盤商黃萬得並提出用以付款並經被上訴人公司提領之支票影本三紙、林清河亦提出經被上訴人公司出納蓋章收款之出貨單在卷(原審2卷250-275、1卷第 342-359頁）以供查證；證人丁○○更於刑事案件並證稱：特販的出貨單是我蓋的沒錯云云（原審2卷第57頁背面、即本院88年度重上更㈣字第183號刑事判決第 12頁)；綜上以觀，楊人豪於前述警訊筆錄之供詞，難認與事實相符，自不得執以認定上訴人等有盜賣或侵占貨款之證據。
(9) 證人唐勝國、朱明德、曹佳翔、韓學成雖均指證上訴人等有盜賣庫存飲料情事云云，然查：
1.證人唐勝國、朱明德、曹佳翔、韓學成等均為被上訴人之員工，對於被上訴人法定代理人丙○○指訴上訴人等有盜賣、侵占情事，難期證人等為客觀公正不偏頗之供證。
2.證人朱明德於警訊中供認：「因甲○○每星期要向陳總經理報告帳目一次，而事先都由我、甲○○、戊○○、楊人豪、韓學成等五人事先串通如何騙過陳總經理」等語（本院重上1卷第119頁），依其所述，其與韓學成均參與詐騙陳總經理之勾當行為，而以被上訴人法定代理人丙○○於發現此案件時，均要求其認為與弊案有關人員書立自白書或承諾書，竟未要求朱明德及韓學成為相同之行為，其中是否有不足為外人道之內情乎？所為證言，自難期待客觀公正而與事實相符
3.況該等證人均供陳因被上訴人公司規定夜間不得提貨，而上訴人夥同林清河等三人於夜間竊取倉庫貨物云云。然證人劉邦立於刑事案件中供證：「(你都是何時去買貨？)白天、晚上都有，晚上錢也交給楊人豪。」、「(錢都交給誰？)有交給楊人豪，也有交給會計甲○○。」、「 (有無向代統公司要統一發票？)沒有，…再去會計那邊簽名。」、「(為何買賣都找楊人豪交易，不找其他幹部 ？)楊人豪不在，我找其他職員。」等語在卷 (本院重上2卷第107頁）。證人劉邦立既非被上訴人公司所指控共犯之一，竟得於夜間提貨、付款，並與楊人豪以外之職員買賣、交易；再參諸證人王翠香警訊中供證稱「…原先以為正常出貨…」等語(本院重上1卷第
126頁），由是，堪認楊人豪指稱被上訴人公司下班後於夜間9時以前仍得出貨者，應屬可採。
4.再者，被上訴人公司庫務係由蔡哲倫自79年 9月24日到職至80年 2月27日離職之事實，為被上訴人於臺北地院80年度重訴字第 555號損害賠償事件中，陳述明確，有臺北地院80年度重訴字第555號民事判決第8頁在卷(即原審1卷第48頁反面
)為憑；惟被上訴人始終未就庫務蔡哲倫為何任由上訴人等於夜間提貨之經過，予以追究；且拒不提出其所指訴由戊○○或楊人豪填製出貨單，以供調查審認，已如前述；被上訴人縱放庫務蔡哲倫，未予追究，有悖事理。
5.綜合上述，證人唐勝國、朱明德、曹佳翔、韓學成雖均指證上訴人等有盜賣庫存飲料情事，尚難認與事實相符，要無足採。
(10)至於證人丁○○、王翠香在警訊中指證上訴人等人有竊取公司倉庫飲料物品之事實，均係仍任職於被上訴人公司之期間，附和被上訴人法定代理人丙○○之指訴，有以致之，惟在離職後之民刑案件審理中，均已分別結證更正陳述，已如前述，由上述跡證被上訴人公司確有特販行為，被上訴人仍一再否認有特販之行為，自應以證人丁○○、王翠香離職後之結證之證言為可採。矧被上訴人嗣後仍指訴證人丁○○、王翠香在上訴人甲○○授意下，製作虛偽不實之財務報表，涉嫌偽造文書罪，亦歷經原法院、本院判決無罪確定之事實，有原法院81年度易字第5200刑事卷影本、及本院82年度上易字第2821號刑事判決影本(均外放)足稽；由此，益徵被上訴人對於上訴人等之指訴不實。
(11)中盤商吳義農、黃萬得雖與被上訴人公司簽立和解書，及為原法院81年度訴字第933號刑事判決、本院82年度上訴字第3503號刑事判決(原審2卷第116-158頁）雖判處吳義農、林清河、黃萬得故買贓物罪確定，惟查上訴人亦於同案件中被訴業務侵占、詐欺等罪嫌，迄未判決有罪確定，且吳義農、黃萬得之刑事判決所認定之事實，與上述之事證諸多不符，自不得以吳義農、黃萬得已與被上訴人和解或被判決故買贓物，而遽認上訴人等確有盜賣或侵占被上訴人貨款之事實。至於被上訴人另提出之戊○○於80年 5月29日所為「本人自去年九月起所有越區銷售事實均為楊人豪與本人所造，總經理並不知情。」之自白書（本院重上1卷第161頁），惟被上訴人公司確有特販之情事，且為法定代理人丙○○所明知，已如前所述，上訴人戊○○之自白書，自無從證明上訴人戊○○有盜賣貨物或侵占貨款之情事。
(12)被上訴人另主張上訴人等即使非盜賣貨物，亦係侵占所收取之貨款29,463,850元等語云云。惟查被上訴人並未舉證證明上訴人等有侵占貨款之事實，且被上訴人於本院前審所主張上訴人等盜賣貨物數量為 226,645箱，價值為35,472,153元亦有不符，有94年6月1日被上訴人所提出民事答辯㈣狀在卷(本院重上2卷第108頁)足稽；被上訴人另主張上訴人等係以低於市價20元之價格盜賣，扣除每箱便宜20元，上訴人等販售所得應為30,939,253元（35,472,153-20×226,645=30,939,253），與所主張上訴人等侵占之貨款29,463,850元亦不相符。
(四)綜合上述，被上訴人所提出上訴人甲○○會同會計王翠香、出納丁○○盤點製作之庫存差異明細表、上訴人等前揭自白書、承諾書、同意書、報告書等為其證據方法，上訴人等對於庫存差異明細表、及上訴人等所出具之自白書、承諾書、同意書、報告書之形式亦不爭執其真正，惟均不足以證明上訴人等有被上訴人所指訴盜賣貨品、侵占貨款等事實，且經證人丁○○於本院到場結證因受被上訴人法定代理人丙○○之詐欺、脅迫而為意思表示，且已經上訴人等於士林地方法院80年度訴字第1005號塗銷所有權移轉登記事件為撤銷之意思表示，參照最高法院20年度上字第2466號判例意旨，被上訴人仍尚未盡其舉證之責任，被上訴人再持以為本件之請求，自屬無據，不應准許。
五、從而，原法院依被上訴人所提出庫存差異明細表、上訴人等前揭自白書、承諾書、同意書、報告書等，請求上訴人等應連帶給付被上訴人29,463,850元本息，為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未恰；上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第第450條第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 鄭靜如