臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第154號上 訴 人 安泰技術工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 朱立鈴律師
林坤賢律師被 上訴人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠法定代理人 甲○○訴訟代理人 林之嵐律師
賴文萍律師吳雅筠律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國88年10月13日臺灣臺北地方法院87年度重訴字第837號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，上訴人並為訴訟標的之追加，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）關於上訴部分，由上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁仟肆佰肆拾萬壹仟肆佰伍拾玖元，及自民國八十七年八月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）關於追加部分，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟壹佰萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣叁仟肆佰肆拾萬元，或等值中國農民銀行中壢分行可轉讓定期存單，為上訴人供擔保後得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦定有明文。查上訴人於原審依據民法第261條準用第254條規定、第227條、第229條、第231條、第709條、第260條及技術合作契約書第3條、第12條規定，請求被上訴人給付出資額或損害賠償新台幣（下同）4000萬元，及自民國（下同）86年5月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（其依技術合作契約書第10條第2項請求營運利潤1500萬元本息部分，業經判決駁回確定）。嗣於更審前之90年1月2日民事辯論意旨狀追加請求返還酌減違約金〔見本院88年度重上字第447號案件（下稱重上卷）卷㈡第157頁正面〕；再於91年2月22日民事辯論意旨㈠狀追加民法第179條為訴訟標的（見重上卷㈡第207頁背面）；並於本院97年8月18日準備程序陳明，先位依終止契約後給付遲延、不完全給付法則，並依前揭合約第3、12條後段請求損害賠償，且依民法第709條請求返還出資額；備位依不當得利法則請求返還酌減之違約金（見本院卷㈠206頁正面）。被上訴人則於更審前91年3月4日準備程序反對追加，並於本院98年3月26日辯論意旨狀重申此旨（見重上卷㈡233頁、本院卷㈡第1頁）。經查，上訴人並未變更先位訴訟之標的，僅係補充、更正其於終止契約後，得依民法第263條準用同法第260等規定行使權利，不生訴之變更、追加問題。至於上訴人追加備位不當得利請求（如被上訴人得沒收上訴人出資額，其違約金約定亦屬過高，應酌減並返還於上訴人）；與原訴訴訟標的雖互為排斥，但主要爭點相同，其請求內容具有密切關連，且追加之訴仍援用原有攻防方法，對於被上訴人防禦權不致發生影響，亦不甚妨礙訴訟終結，依訴訟經濟原則，宜利用本件訴訟程序一併解決紛爭，應認其請求之基礎事實相同，依首開說明，應准許上訴人追加不當得利備位請求，合先敘明。
㈡被上訴人法定代理人原為張廷楷，嗣於94年7 月1日變更為
郭建忠，又於96年2月1日變更為甲○○，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會94年6月29日輔人字第0940005030號函、96年1月29日輔人字第0960001044號函可稽（見本院93年度重上更㈠字第149號案件（下稱更一審）卷㈡第47頁、卷㈣第149頁），其聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人主張：81年5月6日，訴外人建町開發股份有限公司（下稱建町公司）與被上訴人訂立技術合作契約（下稱系爭契約），共同投資新台幣（下同）8000萬元，由雙方平均分攤，被上訴人提供土地興建廠房，建町公司則提供製造技術，成立榮民化工廠榮泰分廠（下稱榮泰分廠），合作生產銷售預鑄電纜管。建町公司嗣以榮泰分廠部分機器設備（下稱系爭機器設備）向訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台企銀）抵押借款2150萬元（下稱系爭抵押債務）。迨82年12月11日，兩造與與建町公司訂立技術合作契約書修正本（下稱修正合約），約定由上訴人承受建町公司就系爭契約之權利義務。建町公司原已出資4090萬1459元，扣除2150萬元抵押債務，其餘1940萬1459元由上訴人承受（40,901,459-21,500,000=19,401,459），上訴人旋於82年12月11日、83年1月10日匯款1500萬元，加計上訴人為系爭契約支付專利權利金300萬元、行政費用296萬1776元，合計已支付4036萬3235元（19,401,459+15,000,000+3,000,000+2,961,776=40,363,235），已逾4000萬元出資額。後因建町公司未清償系爭抵押債務，台企銀遂聲請查封拍賣系爭機器設備，83年12月13日，被上訴人以上訴人未清理系爭抵押債務為由終止契約。但系爭抵押債務與上訴人無關，被上訴人終止契約即非合法。系爭機器設備嗣由訴外人璉捷建材股份有限公司（下稱璉捷公司）拍定，被上訴人旋於85年4月15日與該公司另訂技術合作契約，拒不履行系爭契約。上訴人催告後，被上訴人仍未履行，遂於86年4月17日、同年月29日、87年4月13日多次表達終止契約。上訴人得依給付遲延、不完全給付法則，請求終止契約損害賠償，另得依系爭合約第3條、第12條後段規定請求賠償，且因系爭契約屬隱名合夥性質，並得依民法第709條規定請求被上訴人返還出資。如上訴人終止契約不生效力，被上訴人所主張違約金亦應酌減，備位依不當得利法則請求返還酌減違約金。為此訴請被上訴人給付4000萬元本息等語〔於原審聲明：被上訴人應給付上訴人4000萬元，及自86年5月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（省略已判決確定部分）。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴，並更正先位法律上陳述，追加後位訴訟標的如前所述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人4000萬元，及自86年5月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：依系爭契約第3、5條約定，建町公司應提供系爭機器設備，而非現金出資4000萬元。82年1月4日，建町公司與被上訴人協議，建町公司以系爭機器設備向台企銀抵押貸款，貸款利息由建町公司自行籌付，貸款本金則以建町公司應得之營業利潤撥付30%加以清償。迨82年12月11日，兩造與建町公司簽訂修正合約，約定由上訴人概括承受系爭契約中有關建町公司之一切權利義務；修正合約既未就系爭抵押債務另為約定，自應移轉予上訴人承擔。嗣系爭機器設備於83年10月21日遭台企銀聲請法院查封，被上訴人遂於83年10月27日、同年11月2日先後催請上訴人處理系爭抵押債務，上訴人均未置理，被上訴人乃於83年12月13日、84年5月8日、86年8月28日多次重申終止系爭契約。依系爭契約第12條約定，上訴人一切投資設備均歸被上訴人所有而不能請求返還。縱認上訴人出資義務為現金出資，上訴人所主張專利權利金300萬元、行政費用296萬1776元，均非出資項目，且無單據，自不得計入出資額。何況，系爭機器設備被查封、拍賣，剩餘機器為附屬設備無法從事生產，致契約目的無法達成，而被上訴人已就系爭契約支出7107萬9775元，上訴人竟認違約金過高，並非實情等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或中國農民銀行中壢分行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠81年5月6日，建町公司與被上訴人訂立系爭契約，成立榮泰
分廠以合作生產銷售預鑄電纜管。82年12月11日，兩造與建町公司訂立修正合約，約定由上訴人承受建町公司權利義務；嗣經行政院國軍退除役官兵輔導委員會83年1月10日（83）輔伍字第2933號函核定（見本院卷㈠第29至38頁）。
㈡82年1月4日，建町公司與被上訴人協議，建町公司得以系爭
機器設備向台企銀抵押貸款，貸款利息由建町公司自行籌付，貸款本金則以建町公司應得之營業利潤撥付30%加以清償。建町公司遂以系爭機器設備設定抵押權予台企銀，貸得2150萬元。後因該公司未依約繳付本息，台企銀聲請台灣桃園地方法院於83年10月21日查封系爭機器設備。83年12月29日拍賣期日無人應買，債權人亦不願承受，執行法院遂啟封。系爭機器設備嗣再度遭查封，於85年2月5日由璉捷公司拍定，被上訴人則於85年4月15日與該公司另訂技術合作契約（見本院卷㈡第12、13、26至29頁）。
㈢行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠榮泰分廠於83
年7月21日完成工廠登記，登記趙仰忠為負責人，資本額為8000萬元，組織類型為獨資，主要產品為預鑄水泥多孔電纜管、預鑄水泥製品。並於於同年8月18日完成營業登記（見本院卷㈠第47頁）。
㈣上訴人於82年12月11日、83年1月10日陸續匯款1500萬元予被上訴人（見本院卷㈠39、40頁）。
㈤上訴人認系爭契約已消滅，提起原法院86年度重訴字第556
號回復原狀事件（下稱前案），請求被上訴人支付3650萬元本息，原法院87年5月22日判決駁回上訴人之訴，嗣經確定。
㈥系爭契約第3條約定：「甲乙雙方協議技術合作，由甲方（
即建町公司）提供預鑄電纜管之製造技術，乙方（即被上訴人）提供土地供建廠房，雙方共同出資以建立日產預鑄電纜管1000公尺之生產線。以上廠房、生產機具設備及一切必要設施，合計投資金額8000萬元由雙方平均分攤。爾後如需擴建時，經雙方同意可依照本原則另行協商。各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方，攤還完畢後，所有廠房、機具設備及一切必要設施即歸乙方單獨所有，甲乙雙方如繼續合作時，另行協商之。」，第
5 條約定：「甲方之責任與義務：⒈提供乙方完整之預鑄電纜管製造技術，包括生產線設計、機具設備、安裝、試車與建立製程、品管等標準作業程序，並負責指導乙方生產合格之產品，以通過檢驗機關檢驗合格。⒉負責購置技術性之機具設備，甲方應同時檢附採購機具設備之原始憑證及發票予乙方審核，當為投入資金之依據，且應依建廠進度繳足所應分攤之資金。⒊甲方同意在開始正常生產1年內，負責技術全部轉移予乙方，此後甲方仍應指派技術人員及管理人員繼續協助改善生產技術及提高產能。⒋協助乙方行銷各種預鑄電纜管。」，第10條約定「⒈雙方同意每批產品銷售額之百分之4.0當作專利權利金，按月支付給專利權人，並視為固定費用，且納入銷售成本。⒉生產營運之純利部分，於彌補前期虧損後，每年6月30日及12月31日各結算乙次，由甲乙雙方平均分配。」，第12條約定：「本協議除因不可抗拒之因素外，如因可歸責於甲方之事由，致不能履行本契約時，甲方在乙方之一切投資設備，歸乙方所有，乙方並可向甲方請求損害賠償。如因可歸責於乙方之事由，致不能履行本契約時，甲方得向乙方請求損害賠償。」（見本院卷㈠30至33頁）
五、本件爭點為：㈠上訴人有無提供系爭機器設備，並清理2150萬元系爭抵押債務之義務？㈡系爭契約是否已終止？㈢如系爭契約已終止，上訴人得主張損害賠償或返還數額為何？茲就兩造論點分述如下。
六、關於上訴人有無提供系爭機器設備，並清理2150萬元系爭抵押債務之義務：
上訴人主張其義務僅為現金出資4000萬元，並無提供系爭機器設備之義務；縱使上訴人負有提供機器設備之義務，系爭機器設備所設定2150萬元抵押債務仍應由建町公司負責清理，該公司並非上訴人之履行輔助人，上訴人毋須就前開抵押債務負責等語。被上訴人則辯以上訴人義務為提供機器設備並清償系爭抵押債務，上訴人既承接建町公司就系爭機器設備之抵押債務2150萬元，自應清理（理直）前述抵押債務與查封問題。經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。是以解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院19年上字第28號判例意旨參照）；解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。㈡查系爭契約第3條載明：「甲乙雙方協議技術合作，由甲方
（即建町公司）提供預鑄電纜管之製造技術，乙方（即被上訴人）提供土地供建廠房，雙方共同出資以建立日產預鑄電纜管1000公尺之生產線。以上廠房、生產機具設備及一切必要設施，合計投資金額8000萬元由雙方平均分攤。爾後如需擴建時，經雙方同意可依照本原則另行協商。…」等文字（見本院卷㈠第30頁），此為兩造所不爭，業如前述。依上開條款文義，已表明甲乙雙方共同投資8000萬元以設立榮泰分廠，並平均分攤投資金額，故建町公司就系爭契約出資義務應為現金出資4000萬元，建置廠房、購買生產機具設備僅係資金用途，並非建町公司契約義務。再者，系爭契約第5條第2款亦約定：「⒉甲方（即建町公司）負責購置技術性之機具設備，甲方應同時檢附採購機具設備之原始憑證及發票予乙方審核，當為投入資金之依據，且應依建廠進度繳足所應分攤之資金。」等文字（見本院卷㈠第31頁），是建町公司履行現金出資義務時，為儘速完成榮泰分廠籌建，得購買技術性機具設備充做投資金額，惟充抵金額並非由建町公司片面決定，尚應通過被上訴人審核始可轉為出資，足見建町公司係負擔現金出資義務，但徵求被上訴人同意後，得改以生財機具充抵現金，於充抵數額內即完成出資義務。何況，該款後段復表明「應依建廠進度繳足所應分攤之資金」，益徵建町公司係負擔4000萬元現金出資之義務，故須按進度補足資金。
㈢嗣82年12月11日，兩造與建町公司訂立修正合約，由上訴人
承受建町公司權利義務，修正合約內容為：「建町開發股份有限公司與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠於81年5月6日簽訂之『技術合作契約書』內，甲方均由建町開發股份有限公司變更為安泰技術工程股份有限公司。建町開發股份有限公司自即日起喪失一切權利，原契約書中所有權利與義務均由安泰技術工程股份有限公司承受。行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民化工廠同意此項變更，並確認安泰技術工程股份有限公司為合作對象…」，後嗣經行政院國軍退除役官兵輔導委員會83年1月10日（83）輔伍字第2933號函核定（見本院卷㈠第35至38頁），已如前述，依修正合約內容，上訴人就系爭契約義務與建町公司相同，故上訴人所負義務亦為4000萬元現金出資。再其次，上訴人於簽約當日、83年1月10日陸續匯款1500萬元予被上訴人，亦有被上訴人收據2紙可稽（見本院卷㈠39、40頁），且為兩造所不爭，參照前揭第3條、第5條第2款有關建町公司提供資金購買機具之約定，尤應解為上訴人義務為現金出資4000萬元；否則被上訴人理應要求上訴人提出機器設備，並拒絕受領1500萬元現金。
㈣系爭契約第3條固記載：「…由甲方（即建町公司）提供預
鑄電纜管之製造技術…。各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方，攤還完畢後，所有廠房、機具設備及一切必要設施即歸乙方（指被上訴人）單獨所有…」，第5條第2款亦記載「（甲方）負責購置技術性之機具設備…」（見本院卷㈠第30、31頁）；然並未約定生產機具設備之型式、功能、廠牌等項目，如認定建町公司負擔提供機器義務，建町公司將無從履行。被上訴人又謂第3條所定8000萬元係預定投資金額，建町公司所負義務不限於提供價值4000萬元之機器設備云云，然而該條既言明「投資金額8000萬元由雙方平均分攤。爾後如需擴建時，經雙方同意可依照本原則另行協商…」，足見雙方係合意共同投資8000萬元，日後增資金額與分攤比例則未確定，自難據此推論建町公司出資義務係提供機器設備，而非4000萬元現金。
又系爭契約第12條雖約定「…如因可歸責於甲方之事由，致不能履行本契約時，甲方在乙方之一切投資設備，歸乙方所有…」（見本院卷㈠第32頁），然上開條款為契約關係消滅後，關於投資事業所購買財產歸屬何人之約定，與建町公司出資義務無關。建町公司就系爭契約既非現物出資義務，則上訴人承接建町公司契約地位後，被上訴人認其義務為現物出資（提供系爭機器設備等），即非可取。
㈤被上訴人又謂上訴人依修正合約而概括承受建町公司一切權
利義務，系爭抵押債務亦應由上訴人承受云云。然而，修正合約第2條僅約定「建町開發股份有限公司自即日起喪失一切權利，原契約書中所有權利與義務均由安泰技術工程股份有限公司承受。」（見本院卷㈠第36頁），系爭2150萬元抵押債務既非附屬於系爭契約，兩造復未就此另為約定，即無從依修正合約移轉由上訴人繼受。被上訴人又謂上訴人、建町公司、訴外人孔繁君、王輝雄前於82年12月6日簽訂協議書，第3、4條約定「丙方（即王輝雄）就丁方（即建町公司）前負責經營上開技術合作案時，擅自將乙方（即孔繁君）出資購買之機器持向台灣中小企銀仁愛分行抵押借款挪為己用，而所生應償還21,500,000元之債務，願與丁方負連帶清償責任。丙方…願以其應得上開技術合作案銷售額4%之權利金，逕由甲方（即上訴人）以其名義代為領取，並作為抵償上開債務之用…丁方就上開技術合作案除須負提供專利預鑄電纜管製造之技術與償付2150萬元之義務與責任外，自甲、丁方間之『技術合作契約』轉讓合約書成立生效之時起，喪失一切權利」等語（見本院卷㈠第92頁）；惟查，被上訴人並非上開協議當事人，亦未繼受就該協議對上訴人之權利，其依據上開協議請求上訴人清理系爭抵押債務，於法無據。
㈥上訴人82年12月30日固發函表示其於82年12月10日匯款1000
萬元至被上訴人榮泰專戶內，作為「撥付未付之設備款以及新請購設備之款」（見更一審卷㈣24頁），83年12月8日復發函：「…說明：…二、本公司於民國八十二年十二月十日及民國八十三年元月十日分別匯款新台幣壹仟萬元及新台幣伍佰萬元整至貴廠，成立榮泰專戶，委託貴廠代為支付本公司所購置之部分機具設備價款。截至民國八十三年六月三十日，『現物出資』義務已盡，並至正式投產日止，貴廠代表本公司共計支付購買機具設備價款為新台幣壹仟零陸拾壹萬叁仟陸佰柒拾陸元整，兩相扣抵後，榮泰專戶尚餘存款餘額新台幣肆佰叁拾捌萬陸仟叁佰貳拾肆元。…」（見更一審卷㈢99頁）。然而，上訴人前揭82年12月30日函既表明款項用途為「撥付未付之設備款以及新請購設備之款」，足見其係主張現金出資義務，出資後再以現金購買設備。至於83年12月8日函雖提及「現物出資」文句，惟綜合信函全文，上訴人係說明已履行出資義務，資金抵扣機器價值後仍有餘額，因而催請被上訴人返還款項，故其並非催請返還機器設備；則被上訴人摘錄前開信函部分文句，認上訴人自承負有提供機器之現物出資義務，尚非可取。
㈦證人即被上訴人原法定代理人趙仰忠固證稱上訴人概括承接
建町公司義務，2150萬元債務應由上訴人與建町公司談，與被上訴人無涉等語（見更一審卷㈣第128頁背面）。惟趙仰忠證詞顯與系爭契約及修正合約文義不符，且忽略系爭抵押債務並非附隨於系爭契約，故為本院所不採。何況，上訴人於82年12月11日承接契約前，被上訴人已借支建町公司700萬元，但未入帳，迨上訴人於82年底至83年1月間匯款1500萬元予被上訴人後，被上訴人始於83年4月20日以其中700萬元做為「支付建町前借款」，有安泰公司撥入榮化廠收支明細表可證（見本院卷㈠第221頁）；如謂上訴人應概括承受建町公司對被上訴人一切權利義務（含系爭抵押債務），被上訴人於受領1500萬元後，理應另行請求上訴人清償700萬元借款，何以被上訴人卻自上訴人投資款中逕為扣抵？是被上訴人辯稱上訴人亦應承受系爭2150萬元抵押債務一節，洵非可取。又王輝雄於更一審96年1月8日準備程序固證稱曾向被上訴人借700萬元以生產，像預付款性質，被上訴人將價值約700萬元電纜管載回去；後來兩造簽約時，我沒有提到這700萬元如何處理，因為我認為借錢與電纜管價值差不多，已經沒有欠錢等語（見更一審卷㈣第127頁背面）。其證詞僅係說明借貸事後清償情形，尚不得據此推論前開收支明細有關700萬元做為「支付建町前借款」之記載為不實。至於行政院國軍退除役官兵輔導委員會95年11月6日輔伍字第0950001479號函稱：「…經派員查閱該廠83年度相關會計帳冊，並未尋獲該筆款項之登錄事項」（見同卷第113頁），純係被上訴人帳冊管理問題，不得因此認為700萬元借款並未發生。上開建町公司700萬元借款既未由上訴人承接，則被上訴人認同一性質之2150萬元借款須由上訴人承受，顯屬矛盾，故非可採。
㈧建町公司既無提供機器設備之義務（含系爭機器設備），則
建町公司以系爭機器設備設定抵押權予台企銀，貸得2150萬元，即與系爭契約無關，亦與上訴人無任何關係，純係建町公司、台企銀間借貸與抵押關係，被上訴人則為系爭機器設備之物上保證人；上訴人並非上開抵押債務之債務人，故建町公司亦非其履行輔助人。嗣建町公司未清償系爭抵押債務，致系爭機器設備遭查封、拍賣，即與上訴人無涉，自無清理義務。則被上訴人於83年12月13日函請上訴人理直系爭抵押債務（見本院卷㈠第181、182頁），洵屬無據。嗣上訴人未清理系爭抵押債務與查封問題，並無遲延責任可言。
七、關於系爭契約是否業已終止方面：上訴人主張系爭契約為隱名合夥性質，被上訴人未履行契約，業經上訴人催告、終止系爭契約；至於被上訴人所為催告、終止契約均不生效力等語。被上訴人辯稱系爭契約係無名契約，上訴人所稱違約事由並不存在，故上訴人無從終止契約；因上訴人未盡出資義務，致系爭機器設備遭查封並由璉捷公司拍定，契約已無由繼續，故被上訴人得終止系爭契約云云。經查：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。查前案判決固認定系爭契約為隱名合夥性質（見更一審㈤第80頁正反面），惟前案判決以上訴人無從「解除」繼續性質之系爭契約為先決爭點，且終止契約後不生民法第259條回復原狀請求權，遂為上訴人敗訴判決（見同卷第81背面至82頁正面），況且兩造於該案均未主張系爭契約為隱名合夥性質（見該卷第70頁正反面、77頁背面至78頁背面）；故前案判決並未以系爭契約性質為重要爭點、先決問題，亦未經兩造充分攻防，其逕行認定系爭契約為隱名合夥性質，於本件並不發生爭點效效力。
㈡按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；合
夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任，民法第667、682條第1項、700、703條定有明文。查系爭契約第3條既約定：「甲乙雙方協議技術合作，由甲方（即建町公司）提供預鑄電纜管之製造技術，乙方（即被上訴人）提供土地供建廠房，雙方共同出資以建立日產預鑄電纜管1000公尺之生產線。以上廠房、生產機具設備及一切必要設施，合計投資金額8000萬元由雙方平均分攤。爾後如需擴建時，經雙方同意可依照本原則另行協商。各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方，攤還完畢後，所有廠房、機具設備及一切必要設施即歸乙方單獨所有，甲乙雙方如繼續合作時，另行協商之。」、第10條第2款約定：「⒉生產營運之純利部分，於彌補前期虧損後，每年6月30日及12月31日各結算乙次，由甲乙雙方平均分配。」，第11條則約定：「如營運發生困難，造成虧損時，甲乙雙方同意平均負擔。…」（見本院卷㈠第30、32頁），是系爭契約所定預鑄電纜管生產工廠乃係被上訴人經營事業之一部分，僅係上訴人提供資金、技術以加入被上訴人所經營事業，於投資10年後，投資財產不經清算程序均歸被上訴人所有，顯非合夥成立事業經營、均分剩餘資產。況榮泰分廠登記為被上訴人獨資，有經濟部工廠登記證可稽（見本院卷㈠第176頁），是系爭契約顯非合夥性質。又上訴人依第11條並不限於出資額度內負責，亦與民法第703條規定（隱名合夥有限責任）不符，故系爭契約亦非隱名合夥性質。綜合上開條款，應認系爭契約係當事人共同提供資金以經營被上訴人事業，虧損利潤均平均分配，但10年屆滿時，各項投資不必清算即歸屬被上訴人之無名合資契約。
㈢上訴人固於86年3月3日發函（見本院卷㈠第330至331頁）；
其內容係提議被上訴人處理、分配榮泰分廠資產，並未催告被上訴人履行系爭契約，尚不生催告履約效果。上訴人又於86年4月17日發函催告被上訴人一週內補正下列事項：「…貴廠未依契約第6條第1項及同條第4項之規定，負起操作管理、原料採購、生產製造、產品銷售之責任與義務。又不依契約第8條之規定任命人事，復不依第10條第2項之規定管理財務，不為經營之違約事實確鑿，請限期補正。貴廠未依契約第3條：『各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本分10年折舊攤還雙方』之規定，支付本公司應得款項，有未依約履行之事實，請限期給付。貴廠在契約未經合法與本公司解除前，即擅自利用本案投資和第三人另為他種事業之經營，造成契約第12條不能履行本契約之事實，請限期與第三人終止合作關係。」（見本院卷㈠第332至335頁）。
然而，上訴人於起訴狀主張榮泰分廠自82年9月即正式營運，至83年12月13日止共計營運15個月，每月利潤達100萬元（見原審卷第16頁正反面），是上訴人既認兩造合作之榮泰分廠已營運15個月，又謂被上訴人未依系爭契約第6條第1、4項購料、製造產品銷售，未依第8條、第10條第2項任命人事、管理財務云云，顯屬自相矛盾；何況，被上訴人業於83年7月21日已完成榮泰分廠之工廠登記，以趙仰忠為負責人，主要產品為預鑄水泥多孔電纜管、預鑄水泥製品，已如前述，榮泰分廠帳目亦有安泰公司撥入榮化廠收支明細表可參（見本院卷㈠第221頁），自難認被上訴人未履行購料、操作設備、調配人事與管理工廠等義務。又商業會計法第46條第1至3項規定: 「折舊性固定資產，應設置累計折舊科目，列為各該資產之減項。固定資產之折舊，應逐年提列。固定資產計算折舊時，應預估其殘值，其依折舊方法應先減除殘值者，以減除殘值後之餘額為計算基礎。」，是以系爭契約第3條所約定「各項生產機具設備費及一切必要設施費用於製造成本內分10年折舊攤還雙方」，係將折舊減項列入會計帳冊以攤抵資產而言，不生給付金錢問題，則上訴人謂被上訴人應按年支付折舊費用一節，洵屬誤解。系爭機器設備由璉捷公司拍定後，被上訴人固於85年4月15日與該公司另訂技術合作契約（見本院卷㈡第26至29頁），然而，被上訴人擅自與璉捷公司訂約，僅係相關開銷不得計入系爭契約之成本，須由被上訴人自行吸收，他人使用系爭機器設備所得利潤仍應列為系爭契約收益並分配，所生爭議純屬被上訴人與璉捷公司間糾葛，上訴人就系爭契約權義均不受影響，是上訴人要求被上訴人終止前開合約，亦屬無據。上訴人86年4月17日催告內容既與系爭契約不符，被上訴人尚不因此負擔遲延責任；嗣上訴人於前案86年4月29日起訴狀、87年4月13日言詞終止契約，均無終止效力。
㈣被上訴人固於83年6月29日、同年10月27日、同年11月2日先
後催告上訴人於83年12月29日拍賣期日前，清理系爭機器設備2150萬元抵押債務或查封事宜（見本院卷㈠第349頁、更一審卷㈢第94頁、本院卷㈠第181至182頁）。因系爭機器設備與2150萬元抵押債務與上訴人無涉，已如前述，是上開信函均不能發生催告效力。則被上訴人83年12月13日、84年5月8日發函終止系爭契約（見本院卷㈠183、184、353頁），均不發生終止契約效力。
㈤嗣被上訴人於前案86年8月28日言詞辯論時，仍謂系爭機器
設備於85年2月5日遭璉捷公司拍定，係可歸責上訴人之違約事由云云（見本院卷㈡212頁），固非可取；惟系爭機器設備遭既於85年2月5日由璉捷公司拍定，其目的事業已無法經營，當事人得據此終止契約，解釋上，被上訴人關於歸責上訴人之主張雖非可採，但其認系爭契約無從繼續履行而為終止意思表示，仍發生終止契約效力，故系爭契約於86年8月28日終止。
八、系爭契約終止後，上訴人得主張損害賠償或返還數額方面：上訴人主張其已出資4036萬3235元（承接建町公司出資額之一部即19,401,459元+匯款15,000,000元+專利權利金3,000,000元+開辦費用2, 961,776元=40,363,235元），得依給付遲延、不完全給付法則、系爭契約3、12條後段規定請求賠償，亦得依民法第709條規定請求被上訴人返還前開出資，並備位依不當得利法則請求等語。被上訴人辯稱被上訴人所承接系爭機器設備價值至多僅有1069萬1459元，於折舊後價值更低，至於上訴人所稱專利權利金300萬元、開辦費用296萬1776均應剔除云云。經查：
㈠按經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法
官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279第1、3項定有明文。查被上訴人於91年9月10日答辯狀自認：「㈡實則，上訴人承接前手投資爭僅一千九百四十萬零一千四百五十九元，蓋本件原告前手建町公司投資之四千萬元中，其中三千二百萬元係以系爭生產機器設備作價而來，今該機器設備抵押貸款二千一百萬元（應係二千一百五十萬元之誤），自應將該抵押貸款數額扣除，以反應上訴人之實際出資額…質言之，依合約規定，上訴人本有提供機器設備義務，與其投資額多寡無涉，退一步言，若如其主張其投資分攤金額為四千萬元，然其算入出資金額之機器設備既負有二千一百萬元之抵押債務，則其實際出資金額自應以扣除該二千一百元之數額計算」等語（見最高法院93年度台上字第2243號案卷第119頁正面）；復於更一審94年9月30日爭點整理狀明載：「（承前所述，上訴人非但未盡提供機器設備之義務，亦未盡其所謂40,000,000元出資義務）⒉…ｉ上訴人承接建町公司投資金額19,401,459元（參原證7及被上證8號─即榮町案國內外機品設備採購明細）…」（見更一審卷㈡第178頁），已自認建町公司出資額其中1940萬1459元由上訴人承接，上訴人毋庸就此舉證，堪信為真正。被上訴人嗣推翻自認，謂榮泰分廠機器設備價值共計4090萬1459元，遭扣押拍賣系爭機器設備價值為3021萬元，故上訴人出資未被查封機器至多僅值1069萬1459元云云（40,901,459－30,210,000＝10,691,459）；惟被上訴人係誤認上訴人須提供機器設備，遂將遭查封之系爭機器設備價值扣除，估算其餘機器出資僅值1069萬1459元，其估算基礎與系爭契約不符，洵非可採。上訴人撤銷自認既不生效力，仍應以前開1940萬9401元為上訴人所承接出資金額。其次，上訴人業於82年12月11日、83年1月10日陸續匯款1500萬元出資款予被上訴人，已如前述，合計上訴人出資金額達3440萬1459元（19,401,459+15,000,000=34,401,459）。
㈡上訴人固謂其支付建町公司專利權利金300萬元，亦應列入
出資額；惟上訴人始終未提供付款資料，復無建町公司統一發票可資佐證，自難採信上訴人片面之詞。何況，系爭契約第10條第1項係約定「雙方同意每批產品銷售額百分之四當作專利權金，按月支付予專利權人，並視為固定費用，納入銷售成本」（見本院卷㈠第32頁），是專利權利金屬於銷售成本，應由每月銷售金額中扣除，其非上訴人出資額甚明，則上訴人片面決定專利權權利金為300萬元並充作出資，即與系爭契約不符，自非可取。又上訴人、建町公司、孔繁君及王輝雄於82年12月6日所簽訂協議書第1條固約定「甲方（指上訴人）除就上開轉讓合約書需出資支付予丁方（指建町公司）新台幣300萬元外，…. 」（見本院卷㈠200頁），然王輝雄於更審前之89年3月23日準備程序證稱：協議書第1項300萬元是權利金但不是專利權等語（見重上卷㈠第68頁），是上訴人縱使支付建町公司300萬元，實與專利權利金或出資額無關，上訴人此部分主張不足採信。
㈢上訴人又主張支出開辦費296萬1776元，得計入其出資金額
云云。惟查，開辦費之科目、用途、日期、各項金額與徵收機關為何，上訴人始終未能說明，且無任何單據，其空言已支出296萬1776元開辦費，自屬不足。上訴人又謂被上訴人於94年9月30日爭點整理狀自認上開支出（見更一審卷㈡第178頁正面）云云；惟查被上訴人係陳明「⒌末查，縱依上訴人於原審起訴狀所稱，上訴人之出資僅為34,401,459元（即40,901,459-21,500,000+15,000,000=34,401,459），縱加計開辦費用2,961,776元，仍不足40,000,000元，上訴人根本未盡其所稱出資40,000,000元之義務。」（見更一審卷㈡第178頁正反面），是被上訴人並未承認上開支出，而係假設開辦費支出為真實時，上訴人出資金額仍屬不足；參以被上訴人於更一審93年10月24日準備程序再度否認開辦費支出即可明瞭（見更一審卷㈢第2至3頁）。上訴人遽謂被上訴人已自認此部分出資，洵非可取。
㈣又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1、2項、第231條第1項定有明文。然上訴人未能證明被上訴人有何給付遲延情事，已如前述，即無從請求遲延損害賠償；再者，上訴人既認榮泰分廠已購置機器設備價值達4590萬6687元（見本院卷㈠327至329頁），足見3440萬1459元出資款均用於購置機器設備，上訴人空言被上訴人給付不完全，應負不完全給付損害賠償責任，亦非可採。上訴人復未證明可歸責於被上訴人致不能履約，其依據系爭契約第3條、第12條後段規定請求賠償，亦屬無據。系爭契約並非隱名合夥性質，已如前述，上訴人即無從依民法第709條隱名合夥章節之規定，請求被上訴人返還現金出資3440萬1459元。
㈤末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。茲系爭契約業經被上訴人於86年8月28日終止系爭契約，已如前述，被上訴人所受領現金出資3440萬1459元即欠缺法律上原因，屬不當得利，應返還於上訴人。
九、綜上所述，建町公司與上訴人於81年5月6日簽訂無名且具有繼續性之系爭契約，負有提供4000萬元現金出資義務，迨80年12月11日，兩造與建町公司簽訂修正合約後，上訴人承接建町公司4000萬元現金出資義務，然無提供系爭機器設備義務，亦未承接建町公司2150萬元抵押債務。嗣建町公司未清償前揭2150萬元債務，致系爭機器設備遭查封、拍賣，並非可歸責於上訴人致債務不履行，被上訴人無從以此為由催告並終止契約（上訴人僅出資3440萬1459元，但被上訴人未催告其補足出資）；另一方面上訴人亦未證明被上訴人違反契約義務，其催告、終止契約亦不生效力，無從請求給付遲延、不完全給付之及系爭契約所定損害賠償，且不生民法709條返還隱名合夥出資問題。然因系爭契約發生不可歸責於上訴人之終止事由，故被上訴人86年8月28日終止契約仍發生效力；被上訴人終止契約後，上訴人自得依不當得利法則請求返還資金3440萬1459元。從而，上訴人先位依據給付遲延、不完全給付法則及系爭契約第3、12條後段，並依民法709條規定，訴請被上訴人給付上訴人4000萬元，及自86年5月4日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人另於本院追加不當得利法則備位請求為訴訟標的，訴請被上訴人給付3440萬1459元，及自起訴狀繕本送達翌日（即87年8月27日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告；逾此範圍之追加請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。