臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第162號上 訴 人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭穎律師被 上訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 乙○○訴訟代理人 張嘉真律師
陳鵬光律師白友桂律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國92年10月21日臺灣臺北地方法院92年度仲訴字第21號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：上訴人於民國87年1月間就其向伊承攬之
「北部第二高速公路汐止中和段樟樹里高架橋工程」（下稱系爭工程）列出6項爭議（以下分別稱第1、2、3、4、5、6項請求），提付中華民國商務仲裁協會（已改制為中華民國仲裁協會，下稱仲裁協會）仲裁。該協會於91年9月組成仲裁庭後，伊即於同年10月24日依仲裁法規定，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避，惟仲裁庭既未為合法駁回之決定，該主任仲裁人亦未揭露其與上訴人前仲裁代理人間是否有僱傭或合夥關係而履行其告知義務，遽於92年6月5日作成87年度商仲麟聲仁字第006號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），已構成仲裁法第40條第1項第5款之撤銷仲裁判斷事由。此外，系爭仲裁判斷另就不在仲裁契約標的範圍內之上開第3、5、6項之請求為判斷；對第
1、2項請求之判斷，更超出上訴人原請求之範圍。又就未依約踐行前置程序之第4、6項請求為判斷及就第2、3項請求為衡平仲裁判斷並採用上訴人逾時提出之攻擊防禦方法為判斷基礎，均有違誤。爰依仲裁法第40條第1項第1款、第4款、第5款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
上訴人則以：被上訴人聲請主任仲裁人迴避，與仲裁法規定不符，業經仲裁庭合法駁回。主任仲裁人亦無違反告知義務而顯有偏頗之情形。仲裁庭依據調查所得、契約約定及目的，就伊之各項請求作成系爭仲裁判斷，即屬合法有效，難認係衡平仲裁。伊於詢問程序終結前提出仲裁辯論意旨狀，並未妨礙系爭仲裁事件之終結，更無失權條款之適用。被上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由等語，資為抗辯。
原審判決系爭仲裁判斷應予撤銷，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出系爭仲裁判斷書、仲裁協會送達
函及送達收據暨回執、被上訴人仲裁聲請迴避書、系爭仲裁判決事件91年10月16日、92年1月14日、3月17日詢問會筆錄節本、交通○○○區○道○○○路局施工標準規範一般規範節本、上訴人仲裁辯論意旨書、被上訴人85年7月29日國工一（89）技字第5937號、7月23日、8月21日、9月16日興高汐字第781號、86年8月1日國工（86）技字第5792號函、92年5月26日仲裁辯論意旨書、仲裁協會函附終止委任陳報狀等件為證（原審卷第57-175頁）。上訴人就其於87年1月間承攬系爭工程列出6項爭議，向仲裁協會聲請仲裁，由仲裁協會以87年度商仲麟聲仁字第006號受理，於91年9月間組成仲裁庭，並於92年6月5日作成系爭仲裁判斷，被上訴人於92年6月17日收受系爭仲裁判斷書之事實不爭執，該上訴人不爭執之事實，自堪信為真實。
被上訴人主張其曾於91年10月24日依仲裁法第15條第2項第3款
、第4款之規定，具狀聲請黃茂榮主任仲裁人迴避，然黃茂榮主任仲裁人於仲裁庭就其上開聲請未經合法駁回，且未依其請求揭露與上訴人前代理人間有無僱傭或合夥關係之情況下，仍參與作成系爭仲裁判斷，有仲裁法第40條第1項第5款所定撤銷仲裁判斷之事由，系爭仲裁判斷應予撤銷等語，為上訴人所否認，辯稱被上訴人聲請主任仲裁人迴避，與仲裁法規定不符，業經仲裁庭合法駁回，且主任仲裁人亦無違反告知義務而顯有偏頗之情形云云。然按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力」，仲裁法第37條第1項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定：
「仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密」之所由設。是以當事人以仲裁人有仲裁法第15條第2項各款規定之迴避事由，請求該仲裁人迴避時，即攸關該被請求迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回請求之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定確定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定）及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定請求仲裁人迴避之本旨。又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。而「有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之」、「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人」，仲裁法第1條第1項、第9條第1項分別定有明文，顯然關於仲裁庭之組成，當事人無特別約定時，依仲裁法第9條規定應由三人組成，不得以偶數位之仲裁人組成。上訴人雖辯稱我國無常設仲裁庭存在，被聲請迴避之主任仲裁人又不得參與迴避聲請有無理由之評決，即當由另二位仲裁人為上開評決即可，無庸以三人組成之仲裁庭為該評決云云。然評決迴避聲請有無理由之仲裁庭如何組成，非不得依仲裁法第
9 條第1項、第2項、第4項「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定‧‧‧前二項情形，於當事人約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，由該仲裁機構選定仲裁人」之規定或法理辦理，在實務上並無任何窒礙難行之處，上訴人前揭辯解自無可採，是仲裁庭仍應由三人組成。本件有關被上訴人聲請主任仲裁人黃茂榮迴避是否有理由之決定，既係由原仲裁庭中之其他二位仲裁人施湘興、詹森林組成仲裁庭作成，為上訴人所不爭執（本院卷第113、114、118頁），顯然系爭決定僅由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，其組織不能謂為合法，由組織不合法之仲裁庭所作被上訴人聲請主任仲裁人迴避無理由之決定，非屬有效，即不該當於仲裁法第40條第1項第5款但書「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限」之規定，揆諸上開說明，被上訴人以主任仲裁人黃茂榮有仲裁法第15條第2項第3款、第4款規定之迴避事由，聲請該主任仲裁人迴避，仲裁庭迄未依同法第17條之規定，作成駁回聲請之決定，則被聲請迴避之主任仲裁人，不得參與仲裁事件之判斷，乃該被聲請迴避之主任仲裁人黃茂榮仍繼續參與仲裁事件之評決並作成系爭仲裁判斷，自屬「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」，被上訴人依仲裁法第40條第2項第5款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，於法有據。上訴人另辯稱依仲裁法第17條第1項前段「當事人請求仲裁人
迴避者，應於知悉迴避原因後十四日內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於十日內作成決定」之規定，被上訴人聲請主任仲裁人迴避時，因無其他仲裁庭存在，能提出聲請迴避之對象僅有原仲裁庭，上開規定所稱之仲裁庭為同一仲裁庭，不可能有被上訴人主張之另組仲裁庭；再被聲請迴避之主任仲裁人不能參與該聲請有無理由之評決，由另二位仲裁人為該評決，於法並無不合云云。然按「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行」，仲裁法第19條定有明文，依其反面解釋，仲裁庭固得不準用民事訴訟法之規定，然仍須依循適當之程序進行。又「當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於十四日內聲請法院裁定之」，為仲裁法第17條第3項明文規定，顯然仲裁庭對於聲請仲裁人迴避有無理由所為之決定，必以書面為之，且須附理由，並送達當事人，俾當事人不服該決定而擬聲請法院裁定時，有送達證書或送達收據、回執等供法院判斷當事人之聲請是否合於該規定之14日不變期間，亦有書面決定所載理由可供不服者提出不服之理由，若認仲裁庭對於請求仲裁人迴避所為之決定，得不以書面，而以口頭、且不附理由之方式為之，則於當事人不服，擬依上開規定聲請法院裁定時，於無任何送達證書、文書為依憑之情形下，將無法提出其不服之理由，法院亦無法判斷當事人之聲請是否逾14日之不變期間，更無書面資料及理由作為裁定之依據，益徵仲裁庭對於聲請仲裁人迴避有無理由所為之決定，必以書面為之，且須附理由，並送達當事人，方得謂係遵守適當程序所作成，上訴人辯稱作成該決定無須作成書面，無須送達云云（本院卷第120頁），非屬可採。而本件作成主任仲裁人無須迴避之決定，係由仲裁人施湘興「口頭」告知於92年12月31日已以「不附理由」之方式作成，亦為上訴人所不爭執，有上訴人言詞辯論意旨狀載：「並於92.1.14日由施湘興告知」在卷可憑（本院卷第
119 頁），顯然該作成主任仲裁人無須迴避之決定，非以書面為之，且依詢問會筆錄所載該口頭告知亦未附任何理由（詳後述），依上開說明，難謂該作成主任仲裁人無須迴避之決定，已遵守適當程序。是縱認上訴人所稱：依仲裁法第17條第1項之解釋，請求迴避之對象與作成系爭仲裁判斷之仲裁庭係屬同一仲裁庭，因被聲請迴避之仲裁人不得參與系爭聲請主任仲裁人迴避有無理由之評決，即得由另二位仲裁人為該評決云云為可取，仍難為有利於上訴人之認定。
上訴人再辯稱施湘興仲裁人於92年1月14日之口頭告知主任仲
裁人無須迴避之決定，已以書面紀錄且送達兩造，可見被上訴人之迴避聲請已經仲裁庭決定駁回，不得據以主張撤銷系爭仲裁判斷云云。然查92年1月14日原訂之第二次仲裁詢問會已因詹森林仲裁人未到而流會，施湘興仲裁人係在詹森林仲裁人缺席之情況下，以口頭宣布駁回被上訴人之迴避聲請，並表示該駁回結論係由其與詹森林仲裁人共同作成云云，有92年1月14日詢問會紀錄載：「‧‧‧我們在九十一年十二月三十一日就你們的聲請為裁定，當時主仲有迴避，詹教授和我都認為這不構成迴避的理由‧‧‧」附卷足稽（原審卷第130頁），依該日詢問會紀錄載：「詹教授沒來‧‧‧」、「詹教授也許記錯時間，所以他無法趕來‧‧‧」，顯見該日仲裁庭之三位仲裁人非全體到場，即作成主任仲裁人無須迴避決定之施湘興、詹森林仲裁人，僅施湘興一人到場。另92年1月14日詢問會原為第二次詢問會，則延展後之92年3月17日詢問會當為第三次詢問會，乃系爭仲裁判斷卷內已將後者改列第二次詢問會，有92年3月17日詢問會筆錄在卷可參（原審卷第141頁），參諸本院依職權調閱系爭仲裁判斷事件卷宗，經仲裁協會以96年10月3日（九十六）年仲業字第961911號函送該卷宗之附件，92年1月14日之詢問會紀錄未被列入仲裁卷文件（見本院卷第16頁），仲裁協會92年9月3日（九二）仲業字第922756號函更載：「說明‧‧‧二、經查，該事件第二次詢問會召開時間九十二年一月十四日，因詹仲裁人森林有事未到流會，另訂第二次詢問會時間為同年三月十七日，並做成正式紀錄‧‧‧」在卷（原審卷第321頁），即仲裁協會亦否認仲裁庭92年1月14日詢問會之存在，顯然92年1月14日之詢問會確因詹森林仲裁人未到而流會，該次詢問會既屬流會即無仲裁程序之進行可言，則施湘興一人之口頭告知亦不生宣示效力，僅屬其個人意見之表達而已，上訴人辯稱上開決定已經施湘興仲裁人於92年1月14日之口頭宣示，且經書面紀錄且該紀錄已送達兩造云云，即無可採。
上訴人又辯稱92年1月14日之詢問會程序嗣後已經被上訴人於
同年3月17日表示追認，且被上訴人於追認後就本案其他程序、實體問題進行討論，未再就仲裁人迴避一事表示意見，依仲裁法第29條第1項之規定，被上訴人不得再行爭議云云（本院卷第121、122頁）。按「當事人知悉或可得而知仲裁程序違反本法或仲裁協議，而仍進行仲裁程序者，不得異議」，仲裁法第29條第1項固定有明文，然被上訴人於92年3月17日詢問會已就關於主任仲裁人迴避聲請事宜，詹森林仲裁人未參與92年1月14日原訂之仲裁詢問會部分提出異議，有該詢問會筆錄載：
「相對人代理人陳鵬光律師 (以下簡稱陳相代)：上次詹仲裁人有缺席的問題。詹仲裁人森林 (以下簡稱詹仲)：有兩種方式，一種是把上次的會議當成雙方分（非）正式程序的意見交換，不行諸正式的紀錄‧‧‧陳相代：追認我們不會有意見，不過有責問權的問題，有些是沒有異議就喪失責問權，有些不是當事人予以追認就沒問題了，所以有關仲裁庭的組成這部分。黃主仲：你們認為迴避事由存在與否，代理人這樣講又使得問題漂浮起來‧‧‧」云云（原審卷第307-308頁），被上訴人異議發言雖為主任仲裁人打斷，致「所以有關仲裁庭的組成這部分」後無下文，惟通觀被上訴人於該仲裁程序之發言全文可知，被上訴人已表明對於某些程序瑕疵可因責問權喪失而予補正，對於某些程序瑕疵屬不得補正，而系爭迴避程序之瑕疵係屬不得補正者，就此，主任仲裁人亦明瞭被上訴人仍對於系爭迴避程序表示異議，仲裁人迴避聲請之爭議因此仍未解決，故曰：「你們認為迴避事由存在與否，代理人這樣講又使得問題漂浮起來」云云，顯然被上訴人已於該次詢問會提出異議，即無仲裁法第29條第1項之適用。況92年1月14日之詢問會已流會，仲裁協會亦否認仲裁庭92年1月14日詢問會之存在等，已如上述，該不存在之詢問會自無被上訴人追認使之效力回復之情形。另被上訴人就前述仲裁階段程序上瑕疵即仲裁庭未終結仲裁人迴避聲請程序等，於歷次仲裁詢問會均以書狀再三表明保留程序抗辯，不同意續行仲裁程序之旨，有被上訴人91年10月16日仲裁答辯書、92年5月12日仲裁答辯㈡書、92年5月19日仲裁答辯㈢書節本附卷足憑（本院92年度重上字第628號卷㈠第210-217頁），上訴人辯稱被上訴人就系爭聲請迴避事件之決定無異議云云，非屬可採。
上訴人另謂被上訴人獲知主任仲裁人無須迴避之決定後，表示
將考慮是否向法院聲請裁定，可見被上訴人已知聲請被駁回云云。查被上訴人於92年1月14日詢問會固稱：「剛剛仲裁人提迴避的爭點，這爭點是否已經確定，我們沒有不尊敬的意思，是不是要弄到法院去我們也都沒有定見」云云（本院卷第66頁），然92年1月14日詢問會已流會而不認有仲裁程序之進行，已如上述，則被上訴人代理人上開陳述本不生任何效力，徵諸被上訴人代理人於92年3月17日仲裁詢問會已明確表示異議，嗣並以多次書狀保留程序抗辯，均如上述，顯然被上訴人不認為仲裁庭已對被上訴人迴避之聲請作成駁回決定，且對於是否存在駁回迴避聲請之決定而得以向法院聲請裁定，亦持懷疑之態度，並於之後之仲裁詢問會中表示異議，上訴人前揭辯解亦無可採。上訴人又稱仲裁庭已於92年1月14日由施湘興仲裁人明白告知仲裁決定無作成書面之必要云云（本院卷第38-39頁），然92年1月14日原訂之仲裁詢問會已因詹森林仲裁人未到而流會等情，均如上述，施湘興仲裁人所為「仲裁裁定口頭宣示就可以不需要書面」（原審卷第351頁）陳述不生任何效力，至多僅為其個人意見之表達，況仲裁庭之裁定須否以書面為之，係由法院認定，非由仲裁人自行認定，上訴人該辯解仍無可採。
綜上所述，被上訴人於91年10月24日具狀聲請主任仲裁人黃茂
榮迴避，仲裁庭未依法由三位仲裁人組成仲裁庭就被上訴人之聲請為准駁之決定，其組織不合法，組織不合法之仲裁庭所作之決定不生效力，縱認得由仲裁庭另二位仲裁人為該准駁之決定，然仲裁庭未以書面為之，且未附理由，尤未送達或宣示，仍不生已依仲裁法第17條第1項規定作成決定之效力，是仲裁庭迄未依同法第17條之規定，作成駁回聲請之決定，則被聲請迴避之主任仲裁人，不得參與仲裁事件之判斷，乃該被聲請迴避之主任仲裁人黃茂榮仍繼續參與仲裁事件之評決並作成系爭仲裁判斷，自屬「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」，被上訴人依仲裁法第40條第1項第5款之規定，請求撤銷中華民國仲裁協會87年度商仲麟聲仁字第006號仲裁判斷，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
被上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第5款之事由
，為有理由，其餘之主張即無庸再予以審究；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。