臺灣高等法院民事判決 96年度重上更㈡字第172號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 莫詒文律師
李艾倫律師上 訴 人 丁○○
丙○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 張廼良律師
蔡亞寧律師上列當事人間請求給付補償費事件，上訴人對於中華民國93年3月24日台灣台北地方法院92年度重訴字第1447號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹仟伍佰柒拾叄萬伍仟玖佰捌拾肆元及自民國九十二年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人丁○○、丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落台北縣板橋市○○段38之1地號面積301平方公尺、38之2地號面積173平方公尺、38之4地號面積181平方公尺之農地（以下合稱系爭土地）原係上訴人之共同被繼承人徐風楷所有，自日據時代起即承租耕作延續至上訴人（下稱系爭耕地租約）。民國83年9月6日系爭土地經台北縣政府公告屬「新板橋車站特定專用區細部計劃」之範圍（38之2地號土地編定為「廣場兼停車場」、38之1、4地號土地編定為「道路預定地」），徐風楷即於86年6月30日依耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第17條第1項第5款規定，終止系爭耕地租約，復經訴請法院判決確認系爭耕地租賃關係不存在確定，且於92年3月24日申請為終止耕地三七五租約之註記。嗣徐風楷於87年1月21日死亡，由上訴人乙○○等3人及第一審共同被告徐鐘碧共同繼承，徐鐘碧復於93年3月23 日死亡，由上訴人3人共同繼承；惟上訴人迄未依減租條例第17條第2項之規定，給付被上訴人補償費。爰以先位聲明，依民法第179條不當得利規定，請求上訴人連帶給付新台幣（下同）41,483,333元及自92年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；以備位聲明，依減租條例第17條第2項之規定，請求上訴人連帶給付30,130,000元及自86年7月9日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。
(二)對上訴人抗辯之陳述：
１、本件補償費應減除之土地增值稅為零：
(1)本案情形與內政部78年10月17日台（七八）內地字第745765號函示意旨：「都市計劃範圍內出租耕地經編為公共設施保留地，根據72年12月23日修正公布『耕地三七五減租條例』第17條第1項第5款規定，得予終止租約，至其依同條第2項第2款計算補償，所應減除之土地增值稅，因係預計性質，且該公共設施保留地嗣後被徵收時，其土地增值稅亦得減徵，故為期公平，該預計之土地增值稅，應比照平均地權條例第42條規定減徵之。」情形完全相同。另內政部88年11月26日台（八八）內地字第8886741號函略謂：「都市計畫規定以區段徵收方式開發之土地，其訂有耕地租約之土地，出租人依法終止租約時，補償承租人之地價，依下列方式計算：屬公共設施保留地者：查平均地權條例第42條及土地稅法第39條第1、2項規定，被徵收之土地及依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，免徵土地增值稅，故補償承租人之地價，按終止租約當期公告土地現值之3分之1計算，無需先扣減土地增值稅。」亦同其意旨。而上訴人等領取本件補償費時，確實亦未扣減土地增值稅，基於衡平原則及上開函釋意旨，上訴人應給付予被上訴人之補償費，亦無需先扣減土地增值稅。
(2)依土地稅法第39條第1項及第2項「被徵收之土地，免徵其土地增值稅。依都市計劃法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉，準用前項規定，免徵土地增值稅」規定可知，上訴人於86年7月終止系爭耕地租約時，因系爭土地業已被編定為公共設施保留地，日後該土地移轉時並無土地增值稅之問題，此觀稅捐稽徵處制式之土地增值稅申報書上載明「本筆土地為公共設施保留地，茲檢附相關證明文件份，請依土地稅法第39條第2項免徵土地增值稅。」亦明。則本件上訴人終止租約計算補償費時，因日後移轉時土地增值稅為零，本件所應減除之預計土地增值稅亦為零。依此計算之補償費額應為16,375,000元【（00000000－0）÷3＝00000000）】。
２、本件被上訴人所得請求補償費之利息起算點，應自86年7月9日起算，而非本院前審判決之92年8月30日：
上訴人於原審答辯狀已表示「被上訴人向上訴人等承租系爭土地，皆未依約給付租金，上訴人等就此租金債權，與上訴人於86年6月30日終止系爭租約時，依耕地三七五減租條例第17條第2項之規定應給付之補償金，已達抵銷適狀」等語，顯見上訴人亦自認於86年6月30日即有給付補償金予被上訴人之義務，否則焉有「已達抵銷適狀」可言。則上訴人既自認給付補償金之時點為86年6月30日，該時點即為給付之確定時點，上訴人於該時點應給付而未給，遲延利息之起算點，自應由86年6月30日開始起算，而被上訴人請求自86年7月9日起計算遲延利息，並無違誤。
３、按租金之請求權因五年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。上訴人於原審92年9月10日答辯狀中，始請求自86年7月1日起至88年8 月2日之相當租金之不當得利金，經被上訴人提出時效抗辯，上訴人自僅得請求87年9月11日起至88年8月2日之相當租金之不當得利金。上訴人於86年6月30日終止租約時，即對被上訴人負有給付補償費之債務，惟於該時點，除被上訴人應給付予上訴人之81年7月1日至86年6 月30日租金債務已達於可抵銷適狀外，因86年7月1日起至87年9月10日間相當於租金之不當得利金係於該時點之後才發生之債務，自不合於可抵銷適狀，而已有5年消滅時效之適用。
（原審除就被上訴人上開備位聲明，判命上訴人乙○○等3
人與徐鐘碧連帶給付16,072,409元本息外，其餘備位請求及先位聲明部分判決被上訴人敗訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，自不在本院審理範圍）。
並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯如下：
(一)系爭耕地租約，固經徐風楷於86年6月30發函合法終止，惟依減租條例第17條第2項規定，補償費應先減除土地增值稅後再計付：
１、系爭土地移轉或徵收應否減免土地增值稅，乃公法問題，與被上訴人受領補償費之範圍無關；耕地補償費之給付為出租人與承租人間之租佃爭議私法糾紛，自應優先適用規範租佃爭議之減租條例。最高法院88年台上字第1894號、內政部80年10月9日台 (80)內地字第8072269號函、內政部94年10月20日台內地字第0940062716號函均表示依減租條例收回土地者，應依該條例相關規定辦理補償費之計算。
２、平均地權條例規定者乃土地移轉徵收時政府對土地所有權人之租稅權範圍，與減租條例規定之補償費範圍分屬二事：
⑴平均地權條例及土地稅法相關土地增值稅之徵收，乃為
落實漲價歸公之理念，於土地移轉時向土地持有人徵收稅捐，故其決定土地是否應徵收增值稅之時點在土地所有權「移轉時」，亦即由該土地移轉時之地目為何而決定是否需課徵增值稅。是以，平均地權條例第42條及土地稅法第39條乃規定土地所有權另行移轉或被徵收時，是否應減免土地增值稅，亦即國家對所有人是否有增值稅之租稅權及其範圍，該等規定自僅於稅捐機關對於所有權人是否有公法上稅捐債權時適用，而與本件土地所有權人對於承租人之私法上補償費債權計算無涉。
⑵減租條例第17條中之「土地增值稅」乃單純用於計算終
止租約當時應給予佃農補償費之數額，與平均地權條例第42條中之「土地增值稅」乃土地實際移轉時之免徵規定，兩者計算時點並不相同。縱使土地實際移轉時因平均地權條例之特別免稅規定故而土地增值稅金額為零，並不可推論出終止租約時扣除之土地增值稅金額亦為零。況平均地權條例係於系爭耕地租約終止後始修法，增列上開免除土地增值稅之規定，依行政法實體從舊、程序從新之法理，計算稅額自依行為時法，原審判決適用法規顯有錯誤。
３、減租條例明確規定應扣除土地增值稅，並無無需扣減之例外規定：
⑴依內政部79年8月15日台（79）內地字第827373號函、
最高法院94年台上字第769號判決、最高法院88年台上字第1297號判決之見解，依減租條例第17條第1項第5款所規定之補償計算，應以終止租約時之土地公告現值扣除當期土地增值稅為計算基準。
⑵系爭土地並非政府以土地徵收或區段徵收方式徵收後發
給補償費，而係台北縣政府依市地重劃辦法將系爭土地納入都市計畫區域內，由於上訴人等所有之土地因重劃後應分配面積未達最小面積之2分之1，依法改依現金發放作為土地之替代，實與徵收、區段徵收無涉，在此情形下，自非移轉土地所有權之情形，故不予課徵土地增值稅。
⑶系爭土地於86年6月、7月間租約終止，然遲至92年3月
始被政府徵收，故系爭土地於終止租約時，並無被徵收或移轉之行為，依前揭最高法院判決見解，自應以契約終止時，而非土地徵收時，論斷是否減除之土地增值稅，故不生平均地權條例第42條土地增值稅免徵與否之問題，僅需依減租條例第17條第2項第3款計算補償金即可。
４、本件依減租條例第17條第2項第3款之規定，計算後之補償費為6,749,758元：
系爭耕地租約終止當期公告土地現值為49,125,000元，而依台北縣政府稅捐稽徵處回覆鈞院前審之函文，系民權段38-1地號、38-1地號、38-4地號土地於86年6月30日土地增值稅估算分別為13,269,608元、7,626,719 元、7,979,399元，共28,875,726元，故計算出之補償費應為6,749,758元【（00000000-00000000）×1/3＝6,749,758元】。
(二)被上訴人並未舉證證明其已催告上訴人給付補償費，故上訴人自不負給付遲延之責：
１、被上訴人請求上訴人給付補償費，依民法第229條第2項前段及減租條例第17條第2項第3款規定，此為不定期債務，被上訴人自應先向上訴人催告，若上訴人不履行，始有給付遲延可言。惟自被上訴人起訴迄今，已更審發回二次，亦未見被上訴人舉證證明其於起訴前曾為任何催告通知上訴人給付補償費之意思表示，故上訴人自無負擔自86年7月9日起計算之遲延利息之餘地。前審判決認為本件補償費屬於無確定期限之債權，應以起訴狀繕本送達翌日起計遲延利息，況上訴人早已通知被上訴人人領取補償費，被上訴人不願受領，應負有受領遲延之責，在被上訴人受領遲延中，上訴人自無須就應給予被上訴人之補償費支付任何利息，原審判決令上訴人等給付自86年7月9日起至清償日之遲延利息，實有違誤。
２、上訴人以對被上訴人占用土地之不當得利請求權與被上訴人補償金主張抵銷，並未提及自認被上訴人已有任何催告之意思表示，故自與被上訴人是否有對上訴人為催告無涉。
(三)被上訴人尚有租金未支付，且於終止租約後仍無權占有系爭土地，因而獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，依民法第179條、第182條規定應給付不當得利之損害金，被上訴人自得據以與補償費債務抵銷：
１、被上訴人占用土地所受有之不當得利，縱使適用民法第126條之短期時效，亦因於時效完成前已達抵銷適狀，而得為抵銷：
⑴被上訴人於86年6月30日系爭耕地租約終止後，仍繼續
無權占有至88年8月2日點交，期間被上訴人無法律上之權源而繼續使用收益系爭土地，自屬不當得利。上訴人對被上訴人之民法第182條第2項不當得利請求權，本屬損害賠償性質，非租金之替補，亦即並非基於一定之法律關係因1年以下時間之經過依序發生之定期給付債權，無適用民法第126條短期時效。縱使本件上訴人之不當得利請求權適用民法第126條5年之短期時效，惟該請求權於罹於時效前，與被上訴人減租條例第17條第2項第3款得向上訴人請求之補償費，業已處於抵銷之適狀，上訴人依民法第337條之規定，自得以該不當得利請求權與被上訴人之補償費請求權主張抵銷。
⑵所謂抵銷依民法第334條規定，僅需符合「相互有債權
債務關係」、「給付種類相同」、「均屆清償期」，即可以己之債務，與對方之債務，主張抵銷。故相互抵銷之主動債權與被動債權，並不以同時發生為必要，僅需主張抵銷時，二債權已存在，且符合民法第334條之要件，即可主張抵銷。上訴人於原審時即提出抵銷之主張，當時上訴人對被上訴人之不當得利請求權即已存在，自得以之對被上訴人之補償費請求權主張抵銷。
⑶被上訴人逾5年以上期間未繳交租金，經核算終止租約
前5年租金為243,301.74元，原判決誤將台斤視為公斤計算，係有違誤。系爭土地經送鑑定，年租金約為9,235,828元，核與台北縣政府重劃課課長黃文和交通部台北市區○○○路工程處南港專案鐵路地下化沿線拆遷戶用地科科長陳有方當時所提租借系爭土地計畫，即年租金為公告現值10%計算為9,694,000元相近。上訴人以對於被上訴人之租金債權243,301.74元及民法第182條第2項之不當得利債權9,694,000元主張抵銷，係屬適法。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢如受不利判決，請准以現金或萬泰商業銀行可轉讓定期存單供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
(一)被上訴人與上訴人之被繼承人徐風楷間，就面積共655平方公尺之系爭土地原有三七五耕地租約存在，系爭土地於
83 年9月6日經台北縣政府公告屬「新板橋車站特定專用區細部計劃」之範圍（38之2地號土地編定為「廣場兼停車場」、38之1、4地號土地編定為「道路預定地」），徐風楷即於86年6月30日依減租條例第17條第1項第5款規定，終止系爭耕地租約，被上訴人於同年7月9日回函表示不同意終止。
(二)上訴人繼承系爭土地後，依耕地三七五減租條例第26條第
1 項規定申請調解、調處系爭土地租佃爭議，均不成立。嗣經台灣板橋地方法院以87年度訴字第2033號、台灣高等法院以88年上字第1543號、最高法院以91年台上字第1064號判決確認兩造間租賃關係不存在確定，上訴人等即持判決書，於92年2月14日向台北縣板橋市公所申請註銷三七五耕地租約，並經地政機關於92年3月24為終止耕地三七五租約之註記。
(三)被上訴人於86年6月30日徐風楷發函終止租約後，仍繼續占用系爭土地至88年8月2日點交為止，均未向徐風楷或上訴人繳交租金。
(四)系爭土地嗣於92年3月被台北縣政府徵收，上訴人已受領系爭土地現金補償124,450,000元。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張系爭耕地租約，業經上訴人之被繼承人徐風楷於86年6月30終止，上訴人自應依減租條例第17條第2項規定，連帶給付被上訴人補償費（下稱系爭補償費）等語。為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)上訴人應給付系爭補償費之數額為何？(二)上訴人主張以其對被上訴人之租金及不當得利債權，主張抵銷，有無理由？
(三)上訴人何時應負遲延給付之責任？茲分別論述如下：
(一)關於關於上訴人應給付之系爭補償費數額之爭點：
１、減租條例第17條規定：「耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有左列情形之一不得終止：承租人死亡而無繼承人時。承租人放棄耕作權時。地租積欠達兩年之總額時。非因不可抗力繼續一年不為耕作時。經依法編定或變更為非耕地使用時。依前項第五款規定，終止租約時，除法律另有規定外，出租人應給予承租人左列補償：承租人改良土地所支付之費用。但以未失效能部分之價值為限。尚未收穫農作物之價額。終止租約當期之公告土地現值，減除土地增值稅後餘額3分之1」。本件系爭土地之耕地租約，因上訴人之被繼承人徐風楷於86年6月30日，依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款規定為終止之意思表示，於上訴人繼承系爭土地後，經台灣板橋地方法院以87年度訴字第2033號、台灣高等法院以88年上字第1543號、最高法院以91年台上字第1064號判決認定兩造間租賃關係不存在，上訴人即持判決書，於92年2月14日向台北縣板橋市公所申請註銷三七五耕地租約，並經地政機關於92年3月24為終止耕地三七五租約之註記，為兩造不爭執，已如上述。系爭耕地租約既已依法終止，被上訴人依減租條例第17條第2項規定，請求請求徐風楷之全體繼承人即上訴人等連帶給付補償費，核屬有據。又系爭土地面積共655平方公尺，86年度當期之公告現值為75,000元，有土地登記謄本及台北縣政府資訊服務網所載歷年公告現值附卷可憑（原審卷㈠頁38、39、195），是系爭耕地租約終止當期之公告土地現值應為49,125,000元（計算式為：
75000×655＝00000000）。則上訴人依上開減租條例第17條第2項第3款規定，應給付被上訴人依上開公告土地現值減除土地增值稅後餘額3分之1之補償費。
２、72年12月23日增訂之減租條例第17條第2項第3款關於租約期限尚未屆滿而農地因土地編定或變更為非耕地時，應以土地公告現值扣除土地增值稅後餘額之3分之1補償承租人之規定，乃限於依土地法第83條所規定之使用期限前得繼續為從來之使用者，方有其適用。土地法所規定之繼續使用期限，係為保護土地使用人既有之法律地位而設之過渡條款，耕地出租人如欲於期前終止租約，減租條例第17條第2項第3款即賦予補償承租人之義務，乃為平衡雙方權利義務關係，對出租人耕地所有權所為之限制（參照司法院大法官釋字第580號解釋）；耕地出租人於農地變更為非耕地之際依該條規定終止租約收回土地，計算補償費時扣除土地增值稅額，考其立法原意為，如僅以土地公告現值或申報地價之3分之1補償承租人，將來土地出售時因出租人仍需繳納土地增值稅，地主實際所得可能較佃農為少，甚且不敷繳納土地增值稅之情事，顯不合理，乃參照當時獎勵投資條例及平均地權條例之相關規定而訂定；是扣除土地增值稅額純為補償費之估（預）計方式，並非因補償費計算當時土地所有權移轉之故。準此，倘計算補償費時無從預計將來土地出售時出租人需否繳納土地增值稅，自應扣當期之土地增值稅，至出租人日後始發生土地所有權另行移轉或被徵收而有減免土地增值稅之情形，則係另公法問題，與承租人應受領補償費之範圍分屬二事。惟倘於計算補償費當時，已可確定預計將來土地出售時出租人無需繳納土地增值稅不致發生上開不合理現象時，揆諸其立法本旨，應依公告土地現值減除零額之土地增值稅後餘額之3分之1計算補償費，以平衡出租人與承租人雙方之權益。
３、系爭土地於86年6月之前次移轉日期為56年2月，當期移轉現值每平方公尺為66.6元，依財政部公佈之增值稅一般稅率計算，86年6月（85年7月至86年6月當期公告現值每平方公尺為74,000元）當期之土地增值稅為28,875,726 元，固有台北縣政府稅捐稽徵處94年6月20日北稅財一字第0940064914號函附卷可稽 (本院94年度重上字第81卷㈡頁71)。惟上開函文僅就「系爭土地經變更為非耕地使用之旨」予以計算一般土地增值稅之數額，並未針對系爭土地經指定為「公共設施保留地」之補償費計算應否扣除土地增值稅而為答復。另內政部92年6月
10 日台內地字第920008347號函，係就出租人以擴大家庭農場經營規模申請收回耕地而為釋示；內政部80年10月9日台 (80)內地字第8072269號函，係就以編為建築用地為由請求收回出租耕地而釋示；內政部94年10月20日台內地字第0940062716號函，則係針對土地稅法第33條、平均地權條例第40條規定所為釋示；及最高法院88年台上字第1894號之基礎原因事實，均不涉及平均地權條例第42條及土地稅法第39條所指依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未被徵收前之移轉情形（見本院卷頁95-96），與系爭土地當時業經台北縣政府公告屬公共設施保留地而尚未被徵收之情形有間。則上訴人據上開函文及最高法院判決，主張系爭補償費應扣除土地增值稅28,875,726元云云，尚嫌速斷。
４、被徵收之土地，免徵其土地增值稅。依都市計畫法指定之公共設施保留地尚未並徵收前之移轉，準用前項規定，免徵土地增值稅。此觀之平均地權條例第42條第1項、第2項前段及土地稅法第39條第1項、第2項前段之規定自明。又平均地權條例施行細則第87條亦規定：「土地所有權人依本條例第60條負擔之公共用地及抵費地，不計徵土地增值稅，逕行登記為直轄市、縣（市）有。但由中央主管機關辦理者，抵費地登記為國有。前項不計徵土地增值稅之規定，於重劃區內原土地所有權人應分配之土地因未達最小分配面積標準改以現金補償者，準用之。」。而系爭土地經台北縣政府於83年9月6日公告屬「新板橋車站特定專用細部計畫」之範圍內，其中38之2地號土地使用分區編定為「廣場兼停車場」、38之1、4地號土地○○○區○○○○道路預定地」，嗣於92年3月被台北縣政府徵收，為兩造所不爭執。是系爭土地於86年6月30日系爭租約終止時，屬依都市計畫法指定而尚未被徵收之公共設施保留地，依上開規定，當時已可確定預計將來土地被徵收時或未徵收前移轉時，原出租人均無需繳納土地增值稅。參以系爭土地因未達最小分配面積標準，不能分配土地，改領現金補償，依平均地權條例施行細則第87條規定免徵土地增值稅，亦有台北縣政府95 年10月20日北府地劃字第0950732446號函在卷可稽（本院95年度重上更㈠卷頁106）。益徵系爭土地因市地重劃為公共設施用地，不計徵土地增值稅。上訴人辯稱系爭土地非政府以土地徵收、區段徵收而發給補償費，非屬於移轉土地所有權不予課徵土地增值稅之情形，與上開法令規定不合，尚非可採。
５、綜此，上訴人依上開減租條例第17條第2項第3款規定，應給付被上訴人依上開公告土地現值49,125,000元，減除零額之土地增值稅後餘額3分之1之補償費16,375,000元（計算式為：（00000000－0）÷3＝00000000）。
(二)關於上訴人抵銷抗辯之爭點：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項前段、第337條分別定有明文。準此，供抵銷之債權於時效未完成前已達於抵銷之適狀，縱未於時效完成前主張抵銷，而於時效消滅後亦得為抵銷。茲就上訴人之抵銷抗辯，審究如下：
１、關於上訴人以被上訴人積欠自86年6月30日系爭耕地租約終止時回溯5年之租金債務，與系爭補償費債務，主張抵銷部分：
觀之被上訴人提出已繳租金分別為68年上期、74年、75年及76年上期之收據（見原審卷㈠頁108- 110），並不能證明被上訴人已支付81年7月1日以後各期之租金。又被上訴人之先祖李詩春與上訴人等之先人徐朝鳳，於38年6月20日簽訂私有耕地租約時之租約耕地，為板橋鎮深丘字第171、165之1地號，面積各為2,435平方公尺、4,067平方公尺，共6,5 02平方公尺，租金則為每年蓬萊米2,365台斤，有板橋市公所92年12月23日函所附板深字第14號私有耕地租約在卷可稽（原審卷㈠第155頁），嗣前開租約面積因分割及重測，並部分耕地於69年12月、72年12月被徵收（被徵收為台北縣中山國中校地），致系爭土地僅餘655平方公尺，被上訴人於80年1月4日為變更租約之申請，板橋市公所於80年3月8日具函通知徐風楷，並於同年月12日送達，有前開函文所附私有耕地租約期滿續訂租約申請書、申請租約變更登記明細表、耕地租約變更登記申請書、單獨申請租約登記通知書、回執等影本在卷可按（見原審卷㈠頁156-160）；參酌民法第435條第1項之規定，系爭土地租金應依前開耕地面積比例核減為每年蓬萊稻米238.25台斤（計算式為：2365÷6502×655＝238.25），即142.95公斤（每台斤為0.6公斤）。以上訴人所提出農業統計年報所載之蓬萊米價格（見原審卷頁140），依序計算81年7月迄86年6月30日，被上訴人積欠之租金為24,510元（計算式為：32.44×142.95＋31.98×142.95＋35.25×142.95 ＋36.93×142.95＋34.86×142.95＝24510，元以下4捨5入，以下均同）。
２、關於上訴人以被上訴人應給付自86年6月30日系爭耕地租約終止時起至88年8月2日止之不當得利損害金債務，與系爭補償費債務，主張抵銷部分：
⑴按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之
原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院61年度台上字第1695號判例、88年度台上字第3331號裁判意旨可參照）。
⑵被上訴人於86年7月9日前收受上訴人之被繼承人徐風楷
於86年6月30日為系爭土地租約終止之存證信函後，拒不返還，仍繼續占有系爭土地至88年8月2日點交時止之事實，為兩造所不爭執，且有交通部台北市區○○○路工程處88年9月23日地鐵規字第880006250號函在卷可稽（原審卷㈠頁74、75）。而系爭土地經公告為公共設施保留地後，所有權人僅不得為建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形，並不妨礙土地所有權人為從來之使用，此觀之平均地權條例第59條第1項之規定自明。上訴人於系爭土地之租約終止後收回，自得加以利用，被上訴人拒不返還仍無權占有系爭土地，自屬受有相當於租金之不當得利而致上訴人受有損害。被上訴人以張系爭土地業經公告為公共設施保留地，隨時將被徵收且屬畸零地、袋地，上訴人不可能利用而無損害云云，並無可採。
⑶民法第126條規定租金之請求權因五年間不行使而消滅
。又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，固不得依不當得利之法則請求返還；惟該不當得利之債權於時效未完成前已達於抵銷之適狀，依上開說明，縱未於時效完成前主張抵銷，而於時效消滅後仍得為抵銷。準此，上訴人於92年9月10日為前開不當得利之請求，雖經被上訴人就上訴人於87年9月10以前之不當得利請求權為罹於時效消滅之抗辯，惟該部分不當得利債務既於時效未完成前已達於與系爭補償費債務抵銷之適狀，上訴人自仍得據以主張抵銷。易言之，上訴人以被上訴人自86年7月1日起至88年8月2日止無權占有系爭土之不當得利債務，與本件系爭補償費債務，主張抵銷，核屬有據。被上訴人以終止租約後自86年7月1日起至87年9月10日止，上訴人因系爭土地被無權占用所生之不當得利請求權已罹時效消滅，不得抵銷云云，尚不足採。
⑷系爭土地圍籬外為鐵道，無對外聯絡通道，進出土地須
攀爬圍籬，有照片可證（見原審卷㈠頁227至229），且交通部鐵路改建工程局（即原交通部台北市區○○○路工程處）稱該局並無於88年8月2日前，以按土地公告現值10%計算租金承租系爭土地，有該局95年10月18日鐵工規字第0950009683號函在卷可憑（見本院更㈠卷頁
105 ）。證人陳有方則證稱：其於86年間在交通部台北市區○○○路工程處服務，該處有無與上訴人等洽談租借系爭土地供施工用，其非承辦人，不清楚此事等語（見本院更㈠卷頁114反面-115），且以證人所提呈88 年2月10日、88年3月5日之「新板橋車站南隧道工程用地（板橋市○○段38-1、38-2、38-4地號等三筆土地）先行使用協調會、第二次協調會會議紀錄」（見本院更㈠頁117-124），及行政院82年4月23日台八十二財11193號函、82年3月16日台財產二字第82005057號函（見本院更㈠卷頁125-129）之資料，並不能證明交通部有按土地公告現值10%租借系爭土地之情事。是以，上訴人主張其等受有年租金以土地公告現值10%計算之損害等語，尚難遽採。
⑸審酌上訴人所有系爭土地位於台北縣板橋市○○○路及
站前路鄰近板橋火車站，於前述期間公告屬「新板橋車站特定專用細部計劃」，其中38之2地號土地使用分區名稱為「廣場兼停車場」，38之1、4地號土地○○○區○○道路預定地」，左側為中山國中徵收地，右側圍籬外為鐵道，無對外聯絡通道，而被上訴人予以占為種菜使用之事實，為兩造所不爭執，且有上訴人等提出之平面圖、被上訴人所提出之照片5幀在卷可憑（見原審卷㈠頁199、227-229），認被上訴人所獲得相當於租金之利益，以系爭土地當期申報地價3%為適當。而系爭土地87年申報地價每平方公尺為14,960元，上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利期間，為86年7月1日至88年8月2日共計2年又33日；從而，上訴人所得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利為614,506元。
【 (14960×655×3%×2=587928)、(14960×655×3%÷365×33=26578）、(000000＋26578＝614506)】
３、綜此，上訴人主張以其等對於被上訴人之給付租金債權為24,510元及返還不當得利債權614,506元，據以與被上訴人對於其等之系爭補償費債權16,375,000元為抵銷，為有理由。準此計算，上訴人應給付被上訴人補償金16,375,000元，扣除被上訴人應給付上訴人之租金24,510元及不當得利損害金614,506元，上訴人應給付被上訴人15,735,984元。
(三)關於上訴人何時給付遲延之爭點：
１、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
２、減租條例第17條第2項第3款之補償費應於何時給付，法無明文，乃民法第229條第2項所規定之給付無確定期限者，依此規定其債務人即補償費義務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。被上訴人僅以上訴人為上開抵銷之抗辯，遽指其已自認應為給付之確定期限為86年6月30日云云，尚屬無據。而被上訴人自陳於提起本件訴訟前並未催告上訴人給付補償費（見本院卷頁69反面），則依上開規定，被上訴人請求上訴人給付補償費及自起訴狀繕本送達翌日即92年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾越上開範圍之請求，未據被上訴人舉證證明上訴人有應負遲延給付之事實，於法無據，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依減租條例第17條第2項第3款及繼承之法律關係，備位聲明請求上訴人連帶給付補償金15,735,984元及自92年8月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。逾此範圍之備位請求，為無理由，應予駁回。原法院就上開准許部分，為被上訴人勝訴判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，經核並無違誤；上訴意旨，就此部分指摘原法院判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
至原法院逾越上開範圍為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，尚有未洽；上訴意旨，就此部分指摘原法院判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、笫463條、第385條第1項前段、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 24 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。