臺灣高等法院民事判決 96年度重再字第27號再審原告 甲○○訴訟代理人 高木蘭律師再審被告 游明財即祭祀公業游光彩管理人訴訟代理人 張安琪律師上列當事人間拆屋還地事件，再審原告對於中華民國95年11月29日本院93年度重上字第537號確定判決提起再審，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院93年度重上字第537號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由，即再審原告發現再證4號祭祀公業游光彩管理人「游道」，於大正13年甲子年5月10日書立之字據1紙，其上記載「允准家阿丕（即游阿丕）起厝居留挖子底209-3番地」。挖子底209-3番地即今台北縣中和市○○○段外南勢角小段209-3地號土地。依該字據內容可證系爭209-3地號土地於日據時代大正13年甲子年5月10日已經當時之祭祀公業管理人游道代表祭祀公業游光彩同意由再審原告甲○○之父游阿丕於系爭地號土地上建屋居住，再審原告其後依民法第1148條規定繼承游阿丕之權利義務，再審原告自有於系爭209-3地號土地上繼續居住之合法權源。再審被告於前訴訟程序主張再審原告無權占有系爭地號土地，而依民法第767條規定請求拆除地上物回復原狀及依民法第179條規定請求所謂相當於租金之不當得利，即無理由。爰提起本件再審之訴，聲明請求廢棄本院93年度重上字第537號確定判決不利於再審原告部分。前開廢棄部分，並請求廢棄第一審判決不利於再審原告部分，並駁回再審被告該部分之訴。
再審被告則否認再證4號為真正，並謂本院確定判決並無再審原告所指再審事由等語，並聲明請求駁回再審原告之訴。
二、茲就再審原告主張之再審事由是否有理由，審酌如次：
㈠、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對確定終局判決聲明不服，但以如經甚斟酌可受較有利之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。
又所謂發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院29年度第1005號判例意旨參照）。
㈡、再審原告主張發見未經斟酌之證物即再證4「游道」名義，於日據時代大正13年甲子年5月10日書立之字據1紙，其上記載「允准家阿丕（即游阿丕）起厝居留挖子底209-3番地」。再審被告則否認該文書為真正，謂係再審原告為提出再審之訴，所製作虛偽不實之資料云云。經查：
１、再審被告所提原法院91年度重訴字第494號拆屋還地事件，於92年8月22日追加再審原告為被告。第一審法院於93年5月21日宣示判決，再審原告提出上訴，本院前訴訟程序於95年11月15日言詞辯論終結，於長達3年期間，再審原告均未提出該項證物，且於書狀中表示「…先父游阿丕因身手俐落，為管理人游道所賞識，外出處理事務務必邀請先父隨行保護，以此有功於祭祀公業而賦予209-3番地之使用權（即今之中和市南勢角外南勢角段外南勢角小段209-3地號及後來分割出去等地號土地），此時間約在大正14、5年間（即民國
14、5年），此即為先父取得此土地使用權之由來;此使用土土地雖僅憑管理人游道口頭指定，但因游道一言九鼎，素為族人信賴，故70年來從無族人質疑…」云云（見一審卷第193頁）。若果真有此再證4號字據，則應為再審原告家人祖傳之重要文件，怎可能再審原告連有此文件之存在都不知道，而於前訴訟程序稱係「口頭指定」？是已難認該證物確於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在。
２、縱認該證物確於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，依再審原告主張該字據係日據時期大正13年製作，其父依該字據而有使用系爭209-3地號土地之權源，則衡諸經驗法則，再審原告之父於生前應將該字據交付再審原告妥善保管，而再審原告謂「再證4發現的時間不確定，大概是去年（即95年）12月或今年1月，是在原告圓通路六號4樓住家的一堆舊文件內發現的。」云云（見本院卷第35頁），是依再審原告所述，其就系爭再證4號發現之時間尚無從確定，則自難逕認本件再審原告係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後「發現」該證物。
３、縱認該證物確於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，且再審被告係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後「發現」該證物。惟再審原告稱「游道」已死亡，是已無從證明再審原告提出之文書是否確係「游道」書立。
雖再審原告謂「游道」與「阿丕」（再審原告謂阿丕係甲○○之父—游阿丕）2人均已逝世，惟「游道」於日據時代曾任祭祀公業游光彩管理人，於其任內簽署許多與公業相關之文件，其上之簽名即可與再證4號之簽署比對鑑定，依民事訴訟法第342條及第343條等規定，聲請命再審被告提出「游道」於任祭祀公業游光彩管理人任內簽署與公業相關之文件，及依民事訴訟法第346條第1項、第347條第1項、第359條規定，命第三人游正成（再審原告稱係游道之孫）、游樹林（再審原告稱係游正成兄弟）、游偉傑（再審原告稱係游道直系血親卑親屬)提出游道生前簽署之文件云云。
查民事訴訟法笫342條、第346條係聲明書證係使用他造或笫三人所執之文書，聲請法院命他造或第三人提出之規定。
至同法第359條雖規定法院得命當事人或第三人提出可供核對之文書，惟參酌同法第360條第1項「無適當之筆跡可供核對者，法院得指定文字，命該文書之作成名義人書寫，以供核對。」之規定，再審原告所提再證4文書之製作名義人「游道」既已死亡，縱令第三人提出游道名義製作之文書，亦無從證明第三人提出之文書確為游道製作。又再審原告並未舉證證明再審被告持有游道名義製作之相關文件，是亦無從命再審被告提出以供比對。
４、況再審原告訴訟代理人於本院陳述「我們一直都知道再證4的存在，只是一直找不到」（見本院卷第35頁背面），亦與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。
㈢、依上所述，無從認系爭再證4確於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在，且再審被告係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結後「發現」及該證物確為「游道」出具，其內容為真正。再審原告主張本院確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由自難認有理由。
四、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。