臺灣高等法院民事判決 96年度重再字第47號再審 原告 辰○○訴訟代理人 張振興律師複 代 理人 許聰元律師再審 原告 卯○○○
丑○○子○○癸○○辛○○上 一 人法定代理人 寅○○
壬○○○再審被告 庚○○
甲○○乙○○丁○○丙○○戊○○己○○共 同訴訟代理人 顏廷鈺律師
江仁成律師陳麗增律師上列當事人間遷讓房屋事件，再審原告對於中華民國96年6月12日本院96年度重上更㈠字第3號確定判決提起再審，本院於97年9月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告卯○○○、丑○○、子○○、癸○○、辛○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、再審原告主張：坐落台北市○○區市○段3小段535地號土地上門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○號建物 (下稱系爭房屋)，為再審被告之父柯堯銓基於交換使用契約之關係交付其弟柯明鐵管理使用 (此契約關係在柯堯銓死亡後，即應由再審被告繼承)，嗣再由再審原告辰○○及其弟高萬華向柯明鐵承租，柯明鐵於民國73年10月29日死亡後，再審被告既未終止其與柯明鐵繼承人間關於房屋交換使用之契約，伊等自有權繼續居住系爭房屋。迺原確定判決認柯堯銓與柯明鐵間就系爭房屋所成立之使用借貸契約，業經柯堯銓之繼承人即再審被告向柯明鐵之繼承人即訴外人柯麗卿、柯福壽、柯福賢、柯也好合法終止，而判命再審原告應自系爭房屋及基地遷出，並將系爭房屋及基地返還再審被告，有下列適用法規顯有錯誤之違誤：㈠所有物返還之訴與借用物返還之訴，並非同一之訴，亦非民事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一。且再審被告係於前訴訟程序第二審始提出終止使用借貸關係之主張，迺原確定判決竟認定此係發生於前訴訟程序第一審言詞辯論終結後者外，且係前第一審就再審原告無權占有使用系爭房屋及基地所為攻擊防禦方法之補充，顯然違反最高法院47年台上字第101號判例意旨，及適用民事訴訟法第447條第2項第2、3、4款錯誤。㈡再審被告於
73 年10月29日柯明鐵死亡後，表示其繼承人得繼續使用系爭房地，竟遲至22年後之96年2月14日始以民法第472條第2、4 款規定終止使用借貸契約，顯然違背最高法院69年台上字第854號判決意旨。又貸與人柯堯銓更早於72年2月3日死亡，依民法第472條第1款規定，除其繼承人即再審被告因需用系爭借用物外，不得為終止使用借貸契約之原因，足見再審被告並無合法終止使用借貸契約，則原確定判決適用民法第472條第2、4款規定，認定已終止柯堯銓與柯明鐵之使用借貸契約，亦顯有適用上開法條不當之錯誤。㈢原確定判決既認定柯堯銓於59年間將系爭房地交付柯明鐵居住管理使用，未定期限，則至96年2月14日再審被告以存證信函終止使用借貸契約止，其間已歷經37年，依民法第125條規定，貸與人返還借用物之請求權已因15年不行使而消滅。是原確定判決未予適用，顯然影響裁判者，自係消極不適用法規，而屬適用法規顯有錯誤。㈣原確定判決既認定原所有權人柯堯銓將系爭房地交予柯明鐵居住管理使用，顯見柯堯銓與柯明鐵間係分管財產或交換使用之法律關係，絕非使用借貸關係，原確定判決依民法第464條規定認定係使用借貸關係，適用法規顯有錯誤。㈥再審被告之被繼承人柯堯銓於59年間將系爭房地交予柯明鐵使用後，迄今已逾37年，再審被告於72年間繼承柯堯銓之權利義務關係，卻於96年2月14日始行使此一權利，實為權利之濫用，原確定判決未慮及此，逕認再審被告已合法終止契約，違反最高法院56年台上字第1708號判例，亦有消極不適用民法第148條規定，顯然影響裁判之錯誤。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴等語。並聲明：㈠本院96年度重上更㈠字第3號確定判決廢棄；㈡再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、再審被告則以：(一)再審原告於收受原確定判決之送達時，已可知悉其於本件所主張原確定判決適用法規顯有錯誤情形，自得依上訴程序主張該等事由，以資救濟，然其竟未於上訴程序合法具體表明該等事實及法律上原則重要性，致經最高法院96年台上字第2134號裁定駁回其上訴，顯屬「知其事由而不為主張」之情形，衡諸良事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告所提之再審理由，即非適法之再審理由，自應予以駁回。(二）再審被告於前訴訟程序本院更一審提出終止使用借貸關係之主張，業據原確定判決詳敍理由依據在卷，其認事用法, 於法核無違誤；且判決中雖提及民事訴訟法第447條第1項第4款條文內容，但實並未予以適用。又再審被告上開主張合於民事訴訟法第447條第1項但書規定而屬適法提出之認定，與再審原告所提最高法院47年台上字第10
1 號判例無涉，而無適用餘地，自無違反該判例可言。(三)再審原告所引最高法院69年台上字第854號判決，既未經採為判例，縱有違反，亦非屬民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤。況上開判決中具體個案情形，係以貸與人已有「積極表示」借用人之繼承人得繼續其契約為前提要件，此與再審被告於發函終止前從無任何「積極表示」借用人之繼承人（即柯明鐵之繼承人柯麗卿、柯福壽、柯福賢、柯也好）得繼續使用借貸契約之情形，迥然不同，自無此附援引之餘地。(四)本件縱如再審原告所謂使用借貸關係有消滅時效之適用，亦僅柯明鐵之繼承人即柯麗卿等4人取得此抗辯權而已，惟該4人既未曾行使該抗辯權，再審原告亦未舉證渠等曾行使時效抗辯權，原確定判決因此未予斟酌，自屬適法，並無消極不適用法規，顯然影響裁判之可言。(五)原確定判決認定再審原告抗辯已成立分管契約或交換使用屬互為租賃云云，並非可採，業於理由敍明其認定之事實及理由憑據，並無適用法規錯誤之情形。(六)最高法院56年台上字第1708 號判例所示，係承租人起訴求命出租人除去地上物交付土地，與本件再審被告係土地所有權人訴請無權占有人遷讓、返還房屋與土地之情形迥異，自無比附援引之餘地。況再審被告此合法權利之正當行使，並無以損害他人為主要目的之情事，自無違反民法第148條禁止權利濫用之可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、查再審被告前以坐落台北市○○區市○段3小段535地號之土地 (下稱系爭基地)，及其上門牌號碼台北市○○○路○○○巷○○號建物如原確定判決附圖 (下稱附圖)所示A、B部分 (下稱爭房屋)為伊父柯堯銓所有，柯堯銓於72年2月3日死亡，由再審被告共同繼承，基地部分並已辦妥遺產分割登記而為再審被告分別共有。再審原告及訴外人高萬華（經本院96年度重上更㈡字180號判決其應遷讓系爭房地，伊不服提起上訴，嗣經最高法院97年度台上字第1241號民事裁定駁回上訴而告確定）共同無權占有系爭房屋與基地，爰依民法第767條規定之物上請求權，求為命再審原告應自系爭房屋及基地遷出，並將系爭房屋及基地返還再審被告之判決。經前訴訟程序第一審判決再審被告勝訴。再審原告不服，提起上訴，復經前訴訟程序第二審判決維持，判決駁回再審原告之上訴，再審原告不服，仍經最高法院96年度2134號裁定駁回其上訴確定，業經本院調閱原確定判決、本院96年度重上更㈡字第180號民事判決之歷審卷宗核閱屬實。
五、再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由，提起本件再審之訴，但為再審被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠再審原告於前訴訟程序第三審有無合法具體主張再審事由？㈡原確定判決有無違反最高法院47年台上字第101號判例及適用民事訴訟法第
447 條第1項第2、3、4款不當，而屬適用法規顯有錯誤？㈢原確定判決有無適用民法第472條第2、4款規定不當，而屬適用法規顯有錯誤？㈣原確定判決有無消極不適用民法第125條規定，顯然影響裁判之顯然錯誤？㈤原確定判決有無適用民法第464條規定不當，而屬適用法規顯有錯誤？㈥原確定判決有無消極不適用民法第148條規定，顯然影響裁判者？茲析述如下：
㈠按確定判決有民事訴訟法第496條第1項各款所列情形之一者
，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。查本件再審原告於96年7月12日對於本院96年6月12日96年度重上更㈠字第3號第二審判決（下稱原確定判決）提起上訴，最高法院96年度台上字第2134號民事裁定以上訴不合法，駁回再審原告第三審之上訴（見本院卷第25、26頁）。是再審原告依上訴主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無民事訴訟法496條第1項但書規定之適用，再審被告辯稱以本件不得再提起再審之訴云云，自不足採。
㈡次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決依其所認定之事實為基礎，判斷其適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內 (最高法院84年度台上字第
24 70號、92年度台上字第320號裁判意旨參照)。本件再審原告主張再審被告係於前訴訟第二審始主張其於96年2月間已對柯明鐵之繼承人寄發存證信函表示終止使用借貸關係等語，原確定判決竟認定此一攻擊防禦方法除係發生於前訴訟第一審言詞辯論終結後者外，並係前訴訟第一審所提攻擊、防禦方法即再審原告無權占有使用系爭房屋及基地所為之補充，合於民事訴訟法第447條第1項第2、3、4款規定，而為適法，顯然違反最高法院47年台上字第101號判例，及適用民事訴訟法第447條第2項第2、3、4款不當，而屬適用法規顯有錯誤等語。惟查，最高法院47年台上字第101號判例意旨雖謂「物之所有人本於所有權之效用，對於無權占有其所有物者請求返還所有物，與物之貸與人，基於使用借貸關係，對於借用其物者請求返還借用物之訴，兩者之法律關係亦即訴訟標的並非同一，不得謂為同一之訴」，乃指物之所有人基於所有物返還請求權、借用物返還請求權，請求占有人返還占有物時，為不同之訴訟標的法律關係，而為不同之訴而言。然本件再審被告係以再審原告無權占有系爭房地，提起遷讓系爭房地之訴，再審被告之被繼承人柯堯銓與訴外人柯明鐵間有無使用借貸關係，實涉再審原告占有使用系爭房地有無合法權源，是再審原告雖以終止其與訴外人柯明鐵間之使用借貸法律關係為攻擊防禦方法，惟其訴訟標的法律關係乃所有物返還請求權之法律關係，並無不同，再審被告終止上開使用借貸法律關係乃前訴訟之攻擊防禦方法之一，其於前訴訟第二審始提出此一攻擊方法，自屬民事訴訟法第447條第1項第2、3款「補充事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者」「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」之情形，況原確定判決之事實及理由欄壹程序方面第一點業已論述明確（見本院卷第11頁），其就此一攻擊防禦方法予以審究，自無違反最高法院47年台上字第101號判例意旨，及適用民事訴訟法第447條第2項第2、3、4款不當（原審判決中雖記載民事訴訟法第447條第1項第4款條文內容，但實並未予以適用，附此敘明），而有適用法規顯有錯誤之情事，再審原告之上開主張，要難採取。
㈢按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤
」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院57年台上字第1091號、60年台再字第170號判例參照），若非法律或司法院解釋或最高法院判例，縱確定裁判與其內容相左，自不生適用法規顯有錯誤之情形。再審原告雖主張原確定判決認定再審被告得以民法第472條第2、4款規定終止終止使用借貸契約，顯然違背最高法院69年度台上字第854號判決意旨，及適用民法第472條第2、4款規定有誤等語。惟再審原告所引最高法院69年度台上字第854號民事判決係「判決」而非「判例」，再審原告以原確定判決與上揭最高法院69年度台上字第854號判決意見相異，提起本件再審之訴，自不合首揭判例意旨。原確定判決既經調查證據，認定系爭房屋確係原所有權人柯堯銓交付予柯明鐵居住管理使用，並未定期限，柯明鐵與柯堯銓對於系爭房屋成立不定期之使用借貸關係。再審被告委任律師於96年2月14日以台北正義郵局第58號存證信函終止柯堯銓與柯明鐵間之使用借貸契約，柯明鐵之繼承人柯麗卿、柯福壽、柯福賢、柯也好已於96年2月15日收受上開存證信函，則上開使用借貸契約業經終止等情明確（見本院卷第18、頁），故原確定判決對於民法第472條第4款規定之闡釋，係本乎其獨立見解，依職權為之，核無違反有效之判例、解釋，自難指其適用法規顯然有錯誤，再審原告自不得提出上開最高法院69年度台上字第854號判決，利用該法律見解而為有利於己之主張。從而，再審原告，以原確定判決適用法規顯然錯誤提起本件再審之訴，殊無理由。
㈣再審原告另以原確定判決有不適用民法第125條規定，顯然
影響裁判之再審事由，無非係以再審被告自柯堯銓於59年間將系爭房地交付柯明鐵居住管理使用未定期限，至96年2月14日以存證信函終止使用借貸契約止，其間歷經37年，返還借用物之請求權已因15年不行使而消滅，原確定判決竟消極不適用民法第125條，屬適用法規顯有錯誤云云為其論據。
惟再審原告所爰引之最高法院89年度台上字第193號判決並非判例，原確定判決與之意見相異，亦非屬適用法規顯然錯誤之再審理由。再者，消滅時效完成之效力，僅係債務人取得拒絕給付之抗辯權而已，並無請求權當然消滅之效力，債務人若不行使該抗辯權，法院即不得加以斟酌。柯明鐵之繼承人既未曾行使該抗辯權，再審原告亦未舉證渠等於前訴訟程序曾行使消滅時效抗辯權，原確定判決因此未予斟酌，並無消極不適用法規，顯然影響裁判之情事，再審原告之主張，殊難採取。
㈤另按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決就事實審法院所確定之「事實」而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言。換言之，須原確定判決於認定「事實」後，再依該認定之事實「適用」法規發生錯誤，始有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用。再審原告雖主張：原確定判決既認定原所有權人柯堯銓將系爭房地交予柯明鐵居住管理使用，則柯堯銓與柯明鐵間係分管財產或互交換使用之法律關係，絕非使用借貸關係，原確定判決適用民法第464條規定認定係使用借貸關係，顯然適用上開法規錯誤等語。惟查，原確定判決認定：「七…又查系爭房、地係由柯堯銓於47年3月31日向台灣省政府財政廳申購，並於同年4月30日完成所有權移轉登記，此有系爭土地舊謄本（原審卷第99頁至第101頁），系爭土地登記謄本（同上卷第15頁、第16頁）、系爭建物登記謄本（同上卷第93至95頁）在卷佐證，系爭房、地之登記原因、方式，與隔鄰同巷7、9、11、13號4間房、地，由台灣省公產管理機關以出售為由移轉登記為柯堯銓等7名子女分別共有之情形不同，且柯堯銓於申購房、地時係任職第一銀行，確有資力購買系爭房、地，系爭房地尚非共同繼承後分配予柯明鐵居住，亦非經柯明鐵、柯堯銓訂立交換使用合約等情，亦經證人柯福賢、柯福壽於原審證述無訛，均如前述，足見系爭房、地為柯堯銓單獨所有，柯堯銓僅將系爭房地交付予柯明鐵使用，並未成立分管契約或交換使用契約，上訴人抗辯柯堯銓與柯明鐵間就系爭房、地已成立分管契約，柯明鐵本於該分管契約而有權出租系房、地予上訴人辰○○及高萬華云云，殊非可取，不足採信。另上訴人抗辯柯明鐵於42年11月13日繼承開始時，就系爭房、地與同巷11號房、地，各有應有部分7分之1，繼承登記後，柯明鐵將上開房、地交與柯堯銓夫婦使用，而柯堯銓於48年4月19日柯明鐵退伍時，亦將系爭房地交與柯明鐵使用，此交換使用之事實，屬互為租賃之關係云云。惟查系爭房、地為柯堯銓單獨所有，柯堯銓將系爭房、地交付予柯明鐵使用，乃基於雙方所成立之使用借貸契約，並未成立分管契約或互為租賃之關係，理由已見前述，而上訴人對於柯堯銓與柯明鐵間就系房、地成立分管契約或互為租賃關係乙節，始終未能舉證證明，是其此部分抗辯，亦非可取。要之，柯堯銓與柯明鐵間就系爭房、地所成立之使用借貸契約…」（見本院第19頁倒數第6行至第20頁倒數第12行），核屬其依職權認定事實之範圍，並無適用民法第464條之錯誤可言，即與民事訴訟法第496條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再審要件不合。
㈥再審原告雖以再審被告終止系爭使用借貸契約，為權利之濫
用為由，主張原確定判決認定再審被告已合法終止契約，違反最高法院56年台上字第1708號判例，顯然影響裁判等語。
惟依最高法院56年台上字第1708號判例要旨所示，係承租人起訴求命出租人除去地上物交付土地，與本件再審被告係土地所有權人訴請無權占有人即再審原告遷讓、返還系爭房地之情形迥異，且無被請求人（再審原告）於土地上耗費鉅資，建築房屋種植果樹須予除去之情形，自無比附援引之餘地。再者，本件原確定判決已認定「柯堯銓與柯明鐵間就系爭房、地所成立之使用借貸契約，業經柯堯銓之繼承人即被上訴人向柯明鐵之繼承人即訴外人柯麗卿、柯福壽、柯福賢、柯也好合法終止上開使用借貸契約，則柯明鐵前揭繼承人即無使用系爭房、地之正當權源，向柯明鐵承租系爭房、地之上訴人辰○○及現住於系爭房、地之其他上訴人自不得以其與柯明鐵就系爭房、地所成立之不定期租賃關係對抗被上訴人，上訴人占有系爭房、地核屬無權占有」（見本院卷第20頁）並據以判決，是此純屬於事實審法院依職權認定事實之問題，依上開說明，尚無不適用法規及裁例要旨，影響裁判之適用法規顯有錯誤情形。
六、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。