臺灣高等法院民事判決 96年度重勞上字第18號上 訴 人 勤業眾信會計師事務所法定代理人 乙○○訴訟代理人 呂榮海律師被上訴人 丁○○
樓訴訟代理人 梁穗昌律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國96年8月15日臺灣臺北地方法院95年度重勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於98年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國69年12月5日起任職於訴外人邦貴會計師事務所，嗣轉調工作地點相同之關係企業泛亞商標專利事務所，而邦貴會計師事務所於78年經合併更名為眾信聯合會計師事務所，再於92年6月合併為上訴人。被上訴人於任職25餘年期間，均兢兢業業，克盡職守未有怠慢，然卻長期受打壓排擠，副總經理戊○○並指示部門主管丙○○要求被上訴人自行離職，否則將抽減被上訴人工作。上訴人嗣於94年10月28日發給交付「改善工作通知書」（下稱系爭通知書），要求上訴人於同年11月份改善並提出100小時可收費工時，然上訴人於同年11月初即將簽署日期為94年12月1日之解僱函建檔於上訴人電腦並公開於公司網站，復抽減被上訴人之工作，再於94年12月6日編造被上訴人有「工作確不能勝任」之莫須有理由，表明自95年1月1日起資遣被上訴人。被上訴人思及勞健保及將來工作，乃一方面向上訴人要求勞健保資料，另方面向上訴人提出8項條件與之談判，然上訴人未能接受，並於94年12月26日以公佈之方式表明強制資遣被上訴人。被上訴人即於當日去函表明上訴人之終止勞動契約不合法，然上訴人仍漠視法令執意為之，並於95年1月1日被上訴人前往上班時，驅趕被上訴人離開，取消被上訴人門鎖卡之密碼，致被上訴人無從進出工作，且自此未給付被上訴人薪資。經被上訴人向上訴人表達解僱違法，並請求回復工作權益，未獲善意回應。因被上訴人並無不能勝任工作之情，兩造亦未合意終止勞動契約，上訴人終止意思表示並不合法，不生終止系爭勞動契約效力。為此，訴請確認兩造僱傭關係存在；上訴人應自95年1月1日起於僱傭關係存續期間，按月於每月15日給付被上訴人新台幣（下同）5萬4000元，及自各期給付日次日起至清償日止按年息5% 計算之利息。原審為被上訴人全部勝訴之判決，其於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人泛亞商標專利事務所於89年6月30日解散時，被上訴人已簽立聲明暨承諾書，並依規定領取資遣費及結清69年12月5日起至87年3月31日止工作年資之退休金。
而被上訴人係自89年7月1日起任職於訴外人眾信聯合會計師事務所，並在眾信聯合會計師事務所解散後，於92年6月1日起受僱於上訴人，擔任「T32投資服務組」副理。因被上訴人有長期未能善盡服務客戶之職責、不服從主管指導、無法與同仁融洽相處及無法達到上訴人工時標準等不能勝任工作情事，上訴人於94年12月7日交付「終止聘用契約函」予被上訴人，被上訴人於收受後，僅表達希望最後工作日為94年
12 月31日，及其於適用勞工退休金條例後之應得資遣費應以「6/12×0.5基數×54000＝13500」計算，上訴人亦同意其所請而修改最後工作日，並於95年1月2日補發其請求之不足資遣費，且函知被上訴人；被上訴人復於94年12月19日以電子郵件方式請上訴人人事單位甲○○副理協助提供辦理離職所需文件，足見兩造已合意終止系爭勞動契約。退步言，被上訴人原任職上訴人稅務部所轄之「T32投資服務組」副理，其職務內容為負責與客戶聯繫並回覆客戶諮詢、與主管機關溝通、與主管及團隊成員合作並主導案件進度及完成申請登記文件等。惟上訴人卻多次接獲客訴反應無法聯絡被上訴人處理緊急事務或被上訴人未協助處理事務。又被上訴人身為服務團隊之主要執行人員卻無法獨立作業，自92年間連續三年都只能在適合組長職級以下同仁參與之Ｂ班訓練課程上課，始終無法升級至針對副理職級以上同仁之Ａ班專業技能課程上課。另被上訴人不服從主管指導且態度不佳，與同仁相處不睦，無團隊合作意願與能力。因被上訴人長期無法妥善處理主管交辦之案件，導致其本身能處理之案件有限，其有效服務客戶時數與同職級同仁相較明顯不足，造成該部門主管只得將案件分派予其他同仁處理，增加其他同仁工作壓力，上訴人亦因而增加支出額外之加班費用。顯見被上訴人確有不能勝任工作情事，上訴人依勞動基準法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，並依規定發給預告期間之薪資及資遣費，於法有據。退步言，如謂上訴人前未合法終止系爭勞動契約，惟目前經濟不景氣，上訴人業務減縮，爰依此事由於97年12月9日當庭為終止勞動契約之意思表示。又縱認兩造勞動契約仍有效存續，惟被上訴人本應達成「可收費時數」不少於平均每月100小時之勞務給付，其僅達成60餘小時，為不完全給付，上訴人就此部分自得行使同時履行抗辯權，從而被上訴人請求每月5萬4000元並無理由，應以70/100 計算即3萬7800元為當等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查訴外人泛亞商標專利事務所於89年6月30日解散時，被上訴人已簽立聲明暨承諾書，並依規定領取資遣費及結清69年12月5日起至87年3月31日止工作年資之退休金。而被上訴人係自89年7月1日起任職於訴外人眾信聯合會計師事務所，並在眾信聯合會計師事務所解散後，於92年6月1日起受僱於上訴人，擔任「T32投資服務組」副理，從事投資服務工作，職務內容為聯繫並回覆客戶諮詢、與主管機關溝通、與主管及團隊成員合作並主導案件進度及完成申請登記文件等等，每月薪資5萬4000元。上訴人於94年12月7日交付「終止聘用契約函」予被上訴人，表示依勞動基準法第11條第5款及上訴人工作規則第6-13條「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定為資遣之意思表示，兩造間之勞動契約自95年1月1日起終止，並依勞動基準法第16、17條及勞工退休金條例第
12 條規定發給預告期間之薪資及資遣費。被上訴人於94年
12 月26日及95年1月2日寄發存證信函予上訴人，否認其有不能勝任工作之事由，並表明不同意上訴人非法終止系爭勞動契約。復於95年1月20日聲請台北市政府勞工局進行勞資爭議案件協調會請求回復工作權，惟兩造經協調後仍無共識。上開各情為兩造所不爭執，並有台北市政府財政局92年4月30 日北市二字第09231147000號函、眾信聯合會計師事務所92 年4月23日（92）眾信發字第00085號函、財政部證券暨期貨交易委員會92年6月11日台財證六字第0920123784號函、事業結合申報書、聲明暨承諾書、終止聘用契約函、存證信函、勞資爭議案件協調會議記錄可稽（見95年度北勞調字第36號卷第5、7至9、30至52頁、原審卷一第23、83、84頁）。
四、被上訴人主張上訴人94年12月7日終止勞動契約不合法，兩造勞動契約仍有效存續，為此訴請確認兩造僱傭關係存在及請求上訴人自95年1月1日起至僱傭關係存續期間，按月給付薪資5萬4000元本息云云。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠上訴人94年12月7日終止聘用契約函已明確表示：「…本事務
所依勞動基準法第11條第5款及本事務所工作規則第6-13條『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』之規定對台端為資遣之意思表示，雙方之聘用契約，並自九十五年元月一日起終止，本事務所依勞動基準法第16、17條及勞工退休金條例第12條之規定發給預告期間之薪資及資遣費。二、並函告台端之資遣生效日期為95年1月1日，最後工作日為94年12月30日止，請台端於
94 年12月30日前向本事務所人才資本組辦妥離職相關事宜，請查照。」（見原審卷一第83頁）足見上訴人係依勞動基準法第11 條第5款規定為單方終止權之發動，片面終止系爭勞動契約資遣被上訴人，而非與被上訴人協議終止。雖被上訴人於收受該函後，請求將最後工作日及辦理離職期限更改為94年12月31日，並提出資遣費試算表及要求上訴人提供勞保、健保退保文件、保費繳納證明、服務證明、資遺費、獎金、預告工資試算表等相關文件（見本院卷一第38至40頁），惟此乃被上訴人在遭上訴人片面終止勞動契約之情況下，對自身權益之維護，尚難據此認被上訴人係與上訴人協商合意終止系爭勞動契約。此由被上訴人旋於94年12月26日即寄發存證信函否認有不能勝任工作情事，並指摘上訴人非法終止契約（見95年度北勞調字第36號卷第7頁），亦可窺知。況上訴人於95年1月20日勞資爭議案件協調會中猶指稱係因勞方對其所擔任之工作不能勝任，爰依勞動基準法第11條第5款規定終止契約（見原審卷一第84頁），而未有隻字片語提及合意終止，益證兩造並非合意終止系爭勞動契約，而係由上訴人依勞動基準法第11條第5款規定行使終止權而終止系爭勞動契約。是上訴人辯稱系爭勞動契約業經兩造合意終止云云，核與事實有間，尚無可採。
㈡按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止
勞動契約，此觀勞動基準法第11條第5款規定甚明。而勞工對於所擔任工作勝任與否，應自積極與消極兩方面加以釋論，故勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等雖為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上之消極不作為情形，亦係考量勝任與否不容忽視之一環。故勞動基準法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即怠忽所擔任之工作或勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。最高法院80年度台聲字第27號、84年度台上字第673號、92年台上字第353號、86年台上字第82號裁判見解亦同，可資參照。
㈢查證人即被上訴人之直屬主管丙○○協理證稱會計師事務所是
以時間為考量的能力單位，因被上訴人的表現、態度、能力，大家已忍無可忍，無法將案件交給被上訴人去做。如事務所之重點客戶台灣海陸運輸股份有限公司要求擬定營運計畫書，伊欲交給被上訴人辦理，被上訴人當場在電話中表示「我不是專業，我沒有辦法辦」。另一客戶大永興業公司多次向伊反應打給被上訴人的電話均無人接聽，其中一次，伊抬頭看發現被上訴人在位子上，但不接電話。因事務所電話響3次無人接聽，會跳到自動留言系統，伊發現電話沒有人接，抬頭發現被上訴人在位子上但未接聽。另有一次，伊請被上訴人將一增資案之預備文件整理好，協同伊一起去開會，但當時被上訴人不肯去，且連看都不看伊。另事務所有進修課程，被上訴人擔任副理職務，本應在Ａ班上課，但被上訴人能力不足，一直停留在Ｂ班，始終無法晉級。因被上訴人對客戶的態度及專業能力都很欠缺，有些客戶會交代不能指定被上訴人來辦理。如多聯、三采、大永公司都特別指定不能給被上訴人辦，因為這三家公司，她都有辦失敗的案例，客戶對他的專業能力質疑，所以指定不能給她辦。其中多聯科技股份有限公司是股權繼承之問題，被上訴人擬具錯誤之繼承系統表，致該案須撤回，引發日本總公司質疑事務所專業能力不足。三采文化出版事業有限公司則是因搬遷地點為內湖科技園區，而內湖科技園區規定如是批發零售業只能做辦公室，且要繳納回饋金，被上訴人在前置作業時未事先告知三采公司，致三采公司被迫只能作批發不能從事零售，事後三采公司向事務所抱怨為何沒有事先告知。而大永公司本直接與被上訴人電話聯絡討論案情，但大永公司後來發現被上訴人的應答都不是他們需要的，所以大永公司改與伊直接聯絡，並要求以後不要再交給被上訴人辦理等語（見原審卷一第152至156頁、本院卷二第117至120頁）。證人即上訴人協理徐祥如證稱專業課程分為高、低階（Ａ、Ｂ）兩班，當時有另外一位副理蔡美珠表示要留在低階Ｂ班，要了解基本理論，所以他和被上訴人兩位副理都排在Ｂ班，1年後，蔡美珠調到高階Ａ班，但被上訴人之專業無法達到Ａ班，所以還是留在低階Ｂ班上課。若遇較複雜的案件，伊必要花較多的時間指導被上訴人，就伊而言，伊不放心將案件將給被上訴人辦理。另伊有詢問被上訴人為何不跟丙○○協理去開會，被上訴人第一次不理伊，伊再問一次時，被上訴人不是很客氣，回稱這是其與丙○○協理之事，不要伊管等語（見原審卷一第155、156頁）。證人即經理林美莉證稱有天會計師打電話來，要求伊去了解遭客戶投訴之案件是何人辦理，伊查證後發現是被上訴人承辦之案件，乃請被上訴人將案卷給伊，以便了解客戶抱怨原因，詎被上訴人回稱「我為何要跟你講」，也未將案卷交給伊。通常有客戶抱怨，我們會請承辦人來溝通，再跟客戶解釋，並向會計師報告，但被上訴人連溝通都不肯。伊與被上訴人隸屬同部門，被上訴人與部門不是很和諧。伊曾指派案件給被上訴人辦理。伊每次給被上訴人案件，均需花較長時間跟她解釋，被上訴人雖擔任副理，但程度只有level 1或2，所以給的案件數量較少，也只能給較簡單的案件，較難案件沒有辦法交給被上訴人辦理（見原審卷一第156頁）。證人即組長賴雅菁證稱被上訴人坐在伊隔壁，有一次徐祥如協理對被上訴人說，請其跟丙○○協理一起去開會，被上訴人都不回答，徐祥如協理講二次，被上訴人均無回答，後來被上訴人站起來說這是我跟楊協理的事情，不用你管等語（見原審卷一第157頁）。證人即上訴人副總經理戊○○證稱專業課程原則上副理級以上含副理參加Ａ班，副理以下層級參加Ｂ班，開始時只有蔡美珠副理及被上訴人二位副理在Ｂ班，其餘均在Ａ班，一段時間後蔡美珠就由Ｂ班升至Ａ班，但被上訴人一直留在Ｂ班。被上訴人專業能力不足，工作表現不佳，在部門與同事相處有問題，又不服從長官指揮，很多經理協理都來要求伊處理。伊找被上訴人來講了好幾次，均未見改善。後來伊發現連客戶也直接打電話向伊投訴。如大永公司盧經理打電話給伊反應其打電話找被上訴人一個早上，但都無人接聽，但伊一看，被上訴人是坐在座位上。伊向被上訴人詢問，被上訴人鐵青著臉回稱「我在忙」。另丙○○協理、徐祥如協理、林美莉經理都曾把案件指派給被上訴人辦理，但結果均不能讓人滿意。徐祥如曾向伊提及將案件交給被上訴人辦理會給其帶來更大困擾等語（見本院卷二第121頁）。被上訴人雖稱上訴人員工各有其辦公空間，他人不可能探頭即知被上訴人辦公情況云云。惟參酌上訴人辦公室係採ＯＡ隔間，屏風高度為124公分，有屏風規格、座位表、辦公室實景照片足憑（見原審卷一第206、208至210頁），故同一辦公室員工若站立探頭查看，確可觀看他人在座位之情形。另觀諸卷附Ａ、Ｂ班課程表內容（見本院卷一第100至106頁），可知Ａ課程係以「實務案例經驗分享」為主之進階班，Ｂ課程則以法令及應注意事項等「基本問題」為主之基礎班。上揭各情均與證人所述相符，是前述證言應堪採信。足證上訴人辯稱被上訴人專業能力不足，所能承辦案件之性質及難度有限，且曾有疏失，與客戶溝通不良，屢遭投訴，復不服從長官指揮，與部門同事互動不良，致不能勝任工作等情，應堪信實。
㈣又觀諸卷附多聯科技股份有限公司投資申請書所附繼承系統表
記載，其被繼承人長連英為93年1月28日死亡，惟繼承系統表卻仍將早於91年12月28日死亡之女兒長敦子列為繼承人，並表明拋棄繼承，自有明顯疏失，其案件因而撤回重新辦理，有繼承系統表、外國人投資申請書、經濟部投資審議委員會94年5月19日經審一字第094012832號函、認證書、遺產分配表可佐（見本院卷一第144至156頁）。又三采文化出版事業有限公司營業項目確有書籍、文具零售業及包裝材料零售業，因遷址台北市○○區○○路○○○巷○○號8樓，而刪除前開二項營業項目，亦有台北市政府營利事業統一發證變更登記申請書足憑（見本院卷一第160、161頁）。核與證人丙○○所言相吻，益見被上訴人確有專業能力不足，工作表現疏失之情事。
㈤被上訴人雖謂其93、94年度考績評等均為3，屬「表示其工作
表現符合期望」等級（見原審卷一第111、116頁）。惟查，被上訴人所屬「T32投資服務組」，除被上訴人一人考績評等為3外，其餘人員考績評等均為4或5，有T32人員考績資料統計表附卷足佐（見原審卷一第111頁）。易言之，被上訴人為全部門考績最低者。而被上訴人94年負責案件總金額為208萬2250元，與被上訴人同部門之蔡美珠副理負責案件總金額為542萬5500元、賴雅菁組長負責案件總金額為491萬2750元、王偉蜂副組長負責案件總金額685萬1700元，有94年案件管制總案件金額表、94年案件管理統計表可憑（見原審卷一第254至272頁）。又94年9至12月該部門同職級Chargeable Hours（可計費時數）平均時數依序為117.53、103.03、116.29，被上訴人則分別為63.60、63.60、61.10，亦有被上訴人工作時數及部門加班情況統計資料表可參（見原審卷一第61至71頁）。是被上訴人負責案件總金額及Chargeable Hours平均時數均僅約為同部門同職級之半數，更徵上訴人指稱其不能勝任工作乙節非虛。
㈥次查，上訴人曾針對前述不能勝任工作情事，於94年12月28日
交付被上訴人通知書，請求其就下列事項為改善：「一、自民國94年11月1日至民國94年11月30日止，Time Report應填寫不低於100小時之Chargeable Hour。二、與客戶之互動良好，不致發生客戶抱怨之情事。三、有效並積極提升專業能力，除能獨立作業外，針對客戶之詢問能給予迅速且正確之回覆。四、服從上司之指導，態度和善有禮。五、改善與同仁之緊繃關係，務必與每一位同仁相處融洽，溝通無礙。」（見原審卷一第25頁）被上訴人亦自承有收受該通知書。惟證人丙○○證稱事務所發通知書給被上訴人後，被上訴人表現的態度是根本不接受這五點，似乎自己不要留下來。伊與鄭副總開會，想說是否有其他方式，但被上訴人沒有任何改善。因被上訴人態度始終沒有改善，專業能力也沒有提升，所以伊沒有辦法將案件交由被上訴人承辦等語（見原審卷二第121、122頁）。證人戊○○亦證稱被上訴人收受通知書，我們觀察被上訴人其後一個月的行為與原來沒有不同，其與同仁及主管互動均是零，被上訴人並沒有因接獲通知而有任何改善。因被上訴人工作態度並沒有改變，與全部同仁均不溝通，長官無法指揮，所以沒有辦法交付案件給被上訴人辦理等語（見原審卷二第119至121頁、本院卷二第121、122頁）。由此可證被上訴人於接獲通知後未為改善，其不能勝任工作情形仍然存續。則上訴人於94年12月7日依勞動基準法第11條第5款規定發函終止系爭勞動契約，自屬合法。
㈦系爭勞動契約既經上訴人於94年12月7日發函合法終止，上訴
人自無從再於97年12月9日依勞動基準法第11條第2款業務緊縮事由而終止系爭勞動契約，併此敘明。
五、綜上，系爭勞動契約業經上訴人於94年12月7日發函依勞動基準法第11條第5款合法終止。從而，被上訴人訴請確認兩造僱傭關係存在；暨請求上訴人應自95年1月1日起於僱傭關係存續期間，按月於每月15日給付被上訴人5萬4000元，及自各期給付日次日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審確認兩造僱傭關係存在，並判命上訴人如數給付，復為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
勞工法庭
審判長 法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。