臺灣高等法院民事判決 96年度重勞上更㈠字第6號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 劉孟錦律師複代理人 周佩琦律師上 訴 人 世紀達貿易股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇錦霞律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國93年7月29日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第36號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認兩造僱傭關係存在，並命上訴人世紀達貿易股份有限公司給付及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
前開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用及駁回上訴第二審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○主張：伊自民國92年7月14日起任職於上訴人世紀達公司，擔任授權事業部經理，月薪6萬2000元，為勞動基準法所稱之勞工。詎世紀達公司竟於伊無不能勝任工作及其業務並無緊縮或變更之情形下，在同年11月27日通知伊自同年12月1日起終止兩造間之僱傭契約，其解僱既不合法，兩造間僱傭契約即仍存在。然世紀達公司不但拒絕受領伊提供勞務給付，不發給薪資，且違法於同年12月間逕為伊辦理勞工保險退保，致伊於93年1月間產子後，無法請領勞工保險分娩費及生育補助費之給付（下稱生育給付等費用）共受有7萬9200元之損失。爰依兩造間僱傭契約及勞工保險條例第72條第1項、民法第216條第1、2項規定，求為：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡世紀達公司應自92年12月1日起，於每月5日給付乙○○6萬2000元及自到期日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢世紀達公司應給付乙○○7萬9200元及自93年3月25日準備書㈠狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息5%計算之利息。
原審判決確認兩造間僱傭關係存在，並判命世紀達公司應給付乙○○92年12月1日起至93年6月30日止之薪資38萬7500元（其中92年12月薪資部分，經扣除上訴人已以離職金名義給付之4萬6500元，餘額為1萬5500元）及未能領取生育給付損害7萬9200元，合計46萬6700元及如原判決附表所示利息，並駁回乙○○其餘請求。
乙○○就92年12月薪資扣除4萬6500元本息部分未表不服，該部分已告確定。至其餘敗訴部分，乙○○提起上訴，惟就利息部分則僅自到期日翌日起算部分表示不服（見本院卷一第206頁），其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於乙○○部分廢棄。㈡前開廢棄部分，世紀達公司應再自93年7月1日起至乙○○復職之日止，於每月5日給付乙○○6萬2000元及自到期日翌日起至清償日止按5%計算之利息。㈢已到期部分，願供擔保請准宣告假執行。其答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人世紀達公司則以：上訴人乙○○以「自薦」方式表示熟悉大陸授權業務而至世紀達公司擔任授權事業部經理，世紀達公司就兩造間為僱傭關係不爭執。惟乙○○明知「上海國際授權商品博覽會」僅係一般商品之展覽，非授權代理商之真正展覽會，竟隱瞞該事實，致上訴人支出大量人力、資金，卻成效不佳，未能招募到任何業務。且乙○○任職期間無任何業績，可見乙○○未能善盡經理人責任，顯然無法勝任此職務，世紀達公司自得主張其不能勝任工作終止勞動契約。又世紀達公司授權部門之大陸業務推展，原本即是為乙○○所設置。乙○○無法勝任而解職後，因無人接手，大陸業務部分緊縮且裁撤。上訴人依勞動基準法第11條第2款、第5款終止本件勞動契約，並無不法。退步言，縱認乙○○得請求薪資給付，惟其所請求為將來給付者，乙○○並未證明世紀達公司到期不為給付而有預為請求之必要，且乙○○嗣是否會至他處受雇亦不確定，此部分請求自不應准許等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於世紀達公司部分廢棄。⑵前開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（上訴人業於96年10月16日準備程序自認兩造為僱傭關係，且不再主張依勞動基準法第11條第4款規定終止契約及試用期滿，僅主張勞動基準法第11條第2款、第5款之終止事由，見本院卷一第27、42、43頁）
三、查乙○○於92年7月14日起任職世紀達公司，擔任授權事業部經理乙職，每月薪資6萬2000元，兩造間係屬僱傭關係。
乙○○任職期間參與規劃世紀達公司參加92年10月22日至10月25日上海國際授權商品博覽會參展事宜。世紀達公司於92年11月27日通知乙○○於92年12月1日終止兩造間勞動契約，並於同年月10日辦理乙○○之勞工保險退保。乙○○於同年月3日寄發律師函通知世紀達公司受領勞務，世紀達公司則於同年月5日委請律師回函表示其已依法解僱乙○○，並請其儘速辦理離職交接手續。此為兩造所不爭執，並有存證信函、勞工保險被保險人投保資料表、2003上海國際授權商品博覽會企劃書在卷可稽（見93年度北勞調字第2號卷第10至13頁、原審卷第17、18頁、本院卷一第22至24頁）。
四、上訴人乙○○主張遭上訴人世紀達公司非法解僱，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求世紀達公司自92年12月1日按月給付應領薪資之本息，暨給付乙○○因遭非法解僱致勞工保險退保而未能領取之生育給付7萬9200元本息云云。世紀達公司則以前詞置辯。經查：
㈠按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止
勞動契約，此觀勞動基準法第11條第5款規定甚明。而勞工對於所擔任工作勝任與否，應自積極與消極兩方面加以釋論，故勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等雖為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上之消極不作為情形，亦係考量勝任與否不容忽視之一環。故勞動基準法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，非但指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即怠忽所擔任之工作或勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，致不能完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。最高法院80年度台聲字第27號、84年度台上字第673號、92年台上字第353號、86年台上字第82號裁判見解亦同，可資參照。
㈡查世紀達公司為經營肖像品牌授權業務之公司，此為兩造所不
爭執，並有禮品世界雜誌、世紀達集團組織圖、授權契約書可參（見原審卷第89至90頁、本院卷一第73、75至130頁）。證人即世紀達公司人事經理王秀雲、副總經理朱筱雲均於原審證稱是乙○○主動打電話至公司毛遂自薦後，始約乙○○前來公司面試（見原審卷第34、37頁）。證人朱筱雲並稱乙○○至世紀達公司時，有帶來大陸方面推展業務之資料（見原審卷第37頁）。證人即世紀達公司法定代理人甲○○並於本院結證稱乙○○主動打電話至伊公司自稱曾在業界某家甚有名之公司上班，負責授權業務推廣，並有到大陸拓展業務之經驗，願意到伊公司工作。因伊公司所獲日本授權範圍含括台灣、香港、大陸與東南亞，且伊公司正欲拓展香港與大陸之業務，乃請被上訴人前來面試，面試時主要談未來在香港、大陸業務等語（見本院卷一第39頁）。而乙○○自承其就授權事業有豐富之經驗（見原審卷第83頁），依其所提名片（見原審卷第86頁），乙○○原確為英屬維京群島商英佩德實業有限公司之授權行銷經理，而該公司則為華納兄弟消費品部台灣地區授權代理。另參諸乙○○所提該公司在92年1月份禮品世界雜誌刊登「天線寶寶」中國地區授權業務之廣告，其授權熱線之聯絡承辦人即為乙○○（見原審卷第87、88頁）。乙○○復於本院陳稱面試時，伊有提及之前曾在華納公司從事三年之授權業務，負責國內及大陸之授權業務，世紀達公司之朱副總經理當時亦表示世紀達公司想去大陸參展等語（見本院卷一第41頁）。足徵世紀達公司辯稱乙○○主動表明其具大陸授權之實務經驗，適逢世紀達公司欲拓展大陸授權業務，故同意以月薪6萬元僱用乙○○負責大陸授權業務乙節非虛。
㈢次查，乙○○於任職期間，提案參加92年10月22日至同年月25
日之2003年上海國際授權商品博覽會，並負責企劃，為兩造所不爭執，復有該參展企劃書及授權業務經理工作規範可參（見本院卷一第65至72頁、原審卷第31頁）。惟證人甲○○結證稱：世紀達公司花了幾百萬元，派了十幾個人去上海參加該展覽會，但到場後發現那只是地方型的商品展覽會，放在百貨公司的一角，回來後乙○○才告知該展覽會不是專業的授權展覽會，隔年在上海貿易中心舉辦的大型貿易展才是專業展覽會，三大授權公司即華納公司、三利歐公司、迪士尼公司均是參加該專業展覽會等語（見本院卷第41頁）。證人朱筱雲亦於原審證稱世紀達公司有參加上海展，但去之後才發現不是授權展。回來後，老闆問乙○○為何沒有其他公司參展，乙○○告知還有一個更好的展，所以其他公司不會參展等語（見原審卷第38頁）。參諸世紀達公司92年11月26日人事考核評定會議記載：「公司參展係由該員（即乙○○）企劃…，該員所有一切參展事宜，動用公司十數人的資源，前往大陸參展，花費近新台幣200萬元，結果所參加的並非是專業授權商品展覽，使本次的展覽並無任何成效可言…回國後該員告知此次展覽會，具稱非專業授權展覽會。並告知其前東家華納授權商品及KITTY、DISNEY、SNOOPY等等有名的台灣授權商，是不會參加本次參展，而是在隔年的四月的專業授權展，公司質問既知這些授權商都不參加，為何推薦公司參加此次展覽，該員無言以對…本次展覽會毫無任何一家授權商或者跟該員有關的授權商來訪洽商…」（見本院重勞上卷第180頁）。三者互核相符，參以乙○○與甲○○於本院當庭對質時，對該次展覽為地方型展覽，而上海於翌年三、四月間將舉辦大型專業授權展乙節亦無反駁之詞（見本院卷一第41、42頁），可證世紀達公司辯稱乙○○提案策劃參展之展覽僅屬地方型之商品展覽，且乙○○未告知次年上海即將有大型專業授權展等語，應堪信實。
㈣乙○○雖謂參加92年10月之上海國際授權商品博覽會乃世紀達
公司高層評估後所決定，且伊當時並不知上海隔年三月有大型專業授權展云云。但查證人甲○○結證稱當時世紀達授權部門成立未滿一年，所有人員均不熟悉該業務，因乙○○自稱有到大陸拓展業務之經驗，始僱用其擔任授權事業部經理。而公司評估是否至上海參展係僅就預算做評估，乙○○並未提供公司有關隔年三月上海即將舉辦大型展覽會之訊息。而三大授權業務公司即華納公司、三利歐公司、迪士尼公司均是參加隔年3月的大型展覽會，世紀達公司為新興小公司，本應該去參加大型專業展覽，但乙○○未告知正確訊息，反讓公司去參加小型非專業之展覽會等語（見本院卷一第41頁）。乙○○亦於本院自承其在華納任職最後一年確曾參加上海大型展覽會，之前亦參加過北京、廣州之小型展覽（見本院卷一第42頁），足見其對大陸地區之授權業務展確有相當程度之認識與了解。參以乙○○之前在華納公司已有三年授權業務經驗，並曾負責國內及大陸之授權業務，其復坦承一般大型展覽為每年舉辦，展期固定，而禮品雜誌、品牌授權年鑑等刊物也會刊登展覽訊息，亦可藉由網路搜尋取得展覽訊息（見本院卷二第62頁），顯見其依專業取得展覽資訊應無困難。乙○○既身任授權事業部經理，負責大陸授權業務之開發拓展，理應搜集授權展覽之相關資訊，以便世紀達公司為整體之評估。然其未提供翌年大型專業授權展覽資訊予世紀達公司，致世紀達公司為錯誤評估及決定，顯見乙○○主觀上消極怠忽所擔任之工作。再者，世紀達公司參加2003年上海國際授權商品博覽會期間，並無任何一家授權商或者與乙○○相識之授權商前來洽商，乙○○於任職期間亦無任何業績表現，為兩造所不爭。則世紀達公司指稱乙○○不能勝任工作，應堪採信。從而，世紀達公司92年11月27日依勞動基準法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，自屬合法。
㈤乙○○雖否認其係專責處理大陸授權業務，並謂世紀達公司於
參加2003年上海國際授權商品博覽會後均將該次參展列為宣傳重點，可見該次展覽結果仍屬成功云云，並舉授權業務經理工作規範及93年1月禮品世界雜誌、世紀達公司網頁為佐（見原審卷第30、31頁、本院卷一第137至141頁）。觀諸卷附授權業務經理工作規範內容，乙○○之工作項目固有1.開發潛在授權客戶並締結成交2.圖稿審核3.參與審查小組會議4.新授權廠商送審規範指導5.授權管理手冊之撰寫6.廠商聯誼會企劃7.阿扁專案協助處理8.授權部年度行銷企劃研擬9.TV Bean授權專案企劃10.〈THE DOG〉〈COOK DOG COOK〉翻譯（尋找翻譯之出版社）11.THE DOG專賣店開店計畫參與12.〈禮品世界〉刊登及文案提供13.〈上海授權展〉企劃提案14.每月初繳交工作規範自我評核表15.每週主管會議需繳交曲線圖等15項，惟依其內容可知上海授權展為乙○○規劃處理，顯見大陸業務確為乙○○之工作責任範圍，尚難以前開工作規範含括其他工作項目即謂乙○○無庸就大陸業務之疏失負責。又禮品世界雜誌廣告、世紀達公司網頁，均係世紀達為達宣傳目的所刊登或架設，自難以其於廣告或網頁宣稱上海參展表現傑出，即認世紀達公司同意僅參加該地方型之商品展覽。況承前述，本件所爭執者在乙○○未提供世紀達公司正確資訊，致世紀達公司為錯誤評估，傾公司資源參加地方區域之小型商品展，不僅未能達到招商目的，且無力再參與隔年之大型專業授權展，錯失商機，故世紀達公司於地方展表現傑出與乙○○是否克盡提供正確展場資訊職務之判斷無涉，乙○○要難執此以卸責。
㈥乙○○復主張世紀達公司曾參加92年7月香港貿易發展局所舉
辦之香港專利授權展，足徵世紀達公司對海外授權展非毫無經驗，不應將責任全數推諉予伊云云，並提出貿發網資訊網頁為佐（見本院卷一第142頁）。惟香港與大陸地區究屬不同之商業市場，本難等同視之。且乙○○既職司大陸授權業務，自應提供完整資訊予世紀達公司，殊不得以世紀達公司曾參與其他展覽，即謂其無再行提供展覽資訊之義務。乙○○此節主張亦無可採。
㈦因系爭勞動契約業經世紀達公司依勞動基準法第11條第5款規
定合法終止，故不再就世紀達公司抗辯業務緊縮之終止事由另行論述，併此敘明。
五、綜上，乙○○確有不能勝任工作情事，世紀達公司於92年11月27日依勞動基準法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，於法並無不合。而兩造勞動契約既已終止，世紀達公司將乙○○之勞工保險辦理退保，亦屬合法。從而，乙○○訴請確認兩造僱傭關係存在，及請求世紀達公司給付自92年12月1日起至乙○○復職之日止按每月6萬2000元計算之薪資本息（惟92年12月薪資部分，經扣除上訴人已以離職金名義給付之4萬6500元，故僅請求餘額1萬5500元之本息）及未能領取生育給付7萬9200元本息，洵屬無據，應予駁回。原審確認兩造僱傭關係存在，並判命世紀達公司給付46萬6700元本息及為假執行之宣告，容有未洽。世紀達公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至原審為乙○○敗訴部分（除確定部分）之判決，核無違誤，乙○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件世紀達公司上訴為有理由，乙○○上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
勞工法庭
審判長 法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。