臺灣高等法院民事判決 96年度重家上字第23號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 魏雯祈律師
林鈺雄律師陳永來律師上列三人之複代 理人 李哲賢律師訴訟代理人 陳鄭權律師
李永然律師黃斐旻律師上 訴 人 丙○○ 住桃園市○○○街○○○巷○○號法定代理人 丁○○ 住同上訴訟代理人 洪榮彬律師
吳尚昆律師李怡卿律師被上 訴人 甲○○ 住桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號訴訟代理人 莊守禮律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國96年10月5日臺灣桃園地方法院93年度家訴字第56號第一審判決提起上訴，本院於民國97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之弟黃連順與藍麗卿生育上訴人丙○○（原名黃心怡），於民國（下同）87年8月17日將上訴人丙○○出養予黃連順之前妻丁○○，嗣黃連順於91年10月15日死亡，伊為唯一繼承人，詎上訴人乙○○自稱黃連順於91年10月31日作成口授遺囑、代筆遺囑（即如原判決附表編號四、五遺囑，以下稱系爭編號四、五遺囑），經黃連順之親屬會議確認系爭編號四遺囑真正，並選任上訴人乙○○為遺囑執行人，惟系爭編號四遺囑之錄音聽不到黃連順及見證人之陳述，黃連順當時亦無自主意識，應屬無效，之後製作系爭編號五遺囑時，黃連順亦無正常意識，且見證人邱鎮北律師未全程在場見聞，應屬無效，為此請求確認黃連順所為系爭編號四、五遺囑為無效等語。
二、上訴人乙○○以：系爭編號四遺囑符合民法第1195條第1款規定要式，並依民法第1197條前段規定，提經黃連順之親屬會議認定真正，自屬有效；黃連順作成系爭編號五遺囑時，意識清楚，且符合民法第1194條規定要式，亦屬有效；黃連順於作成系爭編號四遺囑後接續作成系爭編號五遺囑，係以後者補充前者，自無須再次全程口述系爭編號五遺囑意旨之必要，至所謂「部分」財產，推測應指全部財產，至少亦應解釋為全部財產由上訴人丙○○繼承，但在其成年前必要之教育、教養費用額度內之部分財產應成立信託基金等語，資為抗辯。
三、上訴人丙○○以：黃連順曾於91年10月4日作成代筆遺囑（即原判決附表所示編號二遺囑，以下稱系爭編號二遺囑），指定由伊繼承全部遺產，該遺囑雖因不符合法定要式而無效，但黃連順另以系爭編號五遺囑補充系爭編號二遺囑，亦即黃連順之全部遺產，除由被上訴人取得特留分外，其餘均遺贈予伊，並成立信託基金託管此部分遺贈，迄伊20歲為止等語，資為抗辯。
四、按民事訴訟法第56條規定，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。查原審判決被上訴人勝訴，上訴人乙○○不服，提起上訴，上訴人丙○○雖未提起上訴，惟因本件訴訟標的法律關係即系爭編號四、五遺囑是否無效，對於上訴人有合一確定之必要，揆諸上開規定，上訴人乙○○之上訴效力應及於上訴人丙○○。經上訴人聲明求為：㈠原判決關於確認遺囑人黃連順書立系爭編號四、五遺囑為無效部分裁判廢棄；㈡前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠被上訴人之弟黃連順與藍麗卿生育上訴人丙○○（原名黃心
怡），於87年8月17日將上訴人丙○○出養予黃連順之前妻丁○○，嗣黃連順於91年10月15日死亡，被上訴人為唯一繼承人。有被上訴人提出之戶籍謄本（原審卷1第60、63頁）、上訴人丙○○提出之出生登記申請書、監護權約定書、認領同意書、收養同意書、本院93年度家上字第330號上訴人乙○○、藍麗卿與上訴人丙○○、丁○○間確認收養無效事件之民事判決書、最高法院94年度台上字第1125號民事裁定書、血緣鑑定報告書、戶籍謄本（原審卷1第70至73、292至303頁；本院卷1第69至71頁）、桃園縣大園鄉戶政事務所桃大戶字第0940001825號函檢附之出生登記申請書、出生證明書、監護權約定書、認領同意書（原審卷1第268至272頁），及原審調取原法院93年度家訴字第154號、本院95年度家上字第54號上訴人乙○○與被上訴人間確認繼承權不存在事件之民事判決書、最高法院95年度台上字第2814號民事裁定書（原審卷2第102至114頁）可稽。
㈡黃連順於91年10月4日作成系爭編號二遺囑（原審卷1第15頁
），表明將遺產全部由上訴人丙○○繼承，但因違反民法第1198條第4款規定，致不符合民法第1194條要式而無效，業經原審確認無效，未據上訴人上訴，而告確定。
㈢黃連順於91年10月5日作成原判決附表所示編號三遺囑（以
下稱系爭編號三遺囑）（原審卷1第16頁），表明遺產除桃園縣○○鄉○○段南坎小段115地號土地由黃連勝、邱美惠、劉玉美、黃陳蘭蕙、黃國晨平均繼承外，其餘全部由上訴人丙○○繼承，但因不符合民法第1194條要式而無效，復經原判決認無確認利益而駁回被上訴人之訴，未據被上訴人提起上訴，而告確定。
㈣上訴人乙○○聲請原法院於92年1月6日以91年度家聲字第43
號裁定指定莊錦燦、莊富強、莊長壽為黃連順之親屬會議會員。莊錦燦、莊富強、莊長壽即以其三人、被上訴人、黃連勝為親屬會議組織，於92年1月13日召開親屬會議，屆期被上訴人、黃連勝未出席，經上訴人乙○○提出並開示系爭編號四遺囑、聽取勘驗錄音帶並作成譯文，經莊錦燦、莊富強、莊長壽確認真正，及決議指定上訴人乙○○為該遺囑之遺囑執行人。莊錦燦、莊富強、莊長壽再以其三人、被上訴人、黃連勝為親屬會議組織，於92年3月6日召開親屬會議，屆期被上訴人、黃連勝未出席，經莊錦燦、莊富強、莊長壽決議「黃連順生前於91年10月13日立有代筆遺囑乙份（見附件一）（即系爭編號五遺囑），茲同意選定乙○○為該遺囑之遺囑執行人」。被上訴人以上訴人乙○○、莊錦燦、莊富強、莊長壽為被告，訴請原法院確認上開92年3月6日之決議無效，經原法院於93年1月2日判決被上訴人勝訴，所據理由為黃連勝非合法親屬會議成員，該次親屬會議組織之會員未達法定五人。莊錦燦、莊富強、莊長壽乃聲請原法院於93年1月19日以92年度家聲字第69號裁定指定黃進橋為黃連順之親屬會議會員後，以其三人及被上訴人、黃進橋為親屬會議組織，於93年2月9日召開親屬會議，屆期被上訴人、黃進橋未出席，由上訴人乙○○提出系爭編號四遺囑、開示聽取勘驗錄音帶並作成譯文，經莊錦燦、莊富強、莊長壽確認真正、決議選定上訴人乙○○為黃連順之遺囑執行人，並追認上訴人乙○○之前以黃連順之遺囑執行人身分所進行之訴訟及其他所有行為。有被上訴人提出之民事裁定書、民事判決書、親屬會議記錄（原審卷1第23至47頁），及上訴人乙○○提出系爭編號四遺囑錄音帶、譯文、系爭編號五遺囑、親屬會議記錄（原審卷1第93至97頁）可稽。
並經本院調取各該民事卷宗查核屬實。
六、本院就系爭編號四遺囑之效力，得心證之理由如下：㈠按遺囑應依下列方式之一為之：⒈自書遺囑；⒉公證遺囑；
⒊密封遺囑；⒋代筆遺囑；⒌口授遺囑，民法第1189條定有明文。次按遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得由遺囑人指定二人以上之見證人，並口授遺囑意旨，由見證人中之一人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並記明年、月、日，與其他見證人同行簽名，民法第1195條第1款亦定有明文。是遺囑人縱處於生命危急或有其他特殊情形，但仍能依其他方式為遺囑者，尚不得逕為口授遺囑。查依系爭編號四遺囑之形式，係記載由黃連順口授遺囑意旨，由上訴人乙○○作成筆記，並記明年、月、日，經見證人黃連勝、戊○○、黃進柏同行簽名（原審卷1第93、94頁），應係採用民法第1195條第1款所定口授遺囑方式為之；系爭編號五遺囑則係採用民法第1194條所定代筆遺囑方式為之（原審卷1第95頁）。上訴人乙○○陳稱系爭編號四口授遺囑係於91年10月13日上午作成，之後接續作成系爭編號五代筆遺囑等語，核與證人黃連勝證稱：系爭編號五遺囑係91年10月13日上午10時作成等語（原審卷1第142至144頁），及證人戊○○證稱：伊是上訴人的太太，黃連順的會計，91年10月13日早上7點多我們到醫院，8點多時作了口授遺囑，之後寫了代筆遺囑等語（本院卷1第180、181頁）相符，並為被上訴人及上訴人丙○○所不爭執，堪信為真正。黃連順既能於同日上午接續作成二份遺囑，顯見其於作成系爭編號四口授遺囑時，並無不能依其他方式為遺囑之情形，揆諸上開說明，黃進順未以口授遺囑以外之方式作成遺囑，逕行作成口授遺囑，違反民法第1195條第1款所定「不能依其他方式為遺囑」之要件，應認系爭編號四遺囑無效。
㈡退而言之，縱令系爭編號四遺囑未違反民法第1195條第1款
所定「不能依其他方式為遺囑」要件。惟按口授遺囑，應由見證人中之一人或利害關係人，於為遺囑人死亡後三個月內，提經親屬會議認定其真偽，民法第1197條定有明文。蓋口授遺囑通常係遺囑人倉促間作成，方式又簡略，為確保遺囑人真意並防事後勾串作弊，故規定應在遺囑人死亡後三個月內提經遺囑人之親屬會議認定遺囑真偽，若口授遺囑未於此期間內提經遺囑人之親屬會議認定，應認此口授遺囑不生效力。查莊錦燦、莊富強、莊長壽以其三人、被上訴人、黃連勝為黃連順之親屬會議組織，於92年1月13日召開親屬會議，在被上訴人、黃連勝未出席之情況下，由莊錦燦、莊富強、莊長壽認定系爭編號四遺囑真正。然查，黃連勝非民法第1131條所定黃連順之法定親屬會議會員，亦未經法院依民法第1132條第1項規定指定為黃連順之親屬會議會員，為兩造所不爭執，故此次召開之親屬會議組織扣除黃連勝後僅餘四人，違反民法第1130條所示親屬會議應以會員五人組織之規定，則由此不足法定人數組織之親屬會議所為決議當屬無效，此亦有原法院92年度家訴字第70號民事確定判決，確認莊錦燦、莊富強、莊長壽、被上訴人、黃連勝組織之親屬會議，於92年3月6日所為決議為無效可稽。又無效之法律行為乃自始無效、當然無效，無法事後補正而使之變為有效，是原法院92年度家聲字第69號裁定指定黃進橋為黃連順之親屬會議會員後，經合法組織之親屬會議於93年2月9日認定系爭編號四遺囑真正，無從認為係補正92年1月13日親屬會議決議之瑕疵而使該次決議變成有效，而應認為親屬會議於93年2月9日始為系爭編號四遺囑真偽之認定，距91年10月15日黃連順死亡時已超過三個月，故系爭編號四遺囑因未於黃連順死亡後三個月內提經親屬會議認定其真偽，違反民法第1197條規定，應不生效力。
㈢再退而言之，縱令系爭編號四遺囑無前述不生效力情事。惟
按民法第73條前段規定，法律行為，不依法定方式者，無效。系爭編號四遺囑性質上屬民法第1195條第1款之口授遺囑，其作成應合於該條所定方式，如欠缺其中一法定方式，依民法第73條規定，應認該遺囑無效。查，依上訴人乙○○筆記系爭編號四遺囑內容，黃連順未表示指定上訴人乙○○、黃連勝、戊○○、黃進柏為見證人，不符合民法第1195條第1款所定「由遺囑人指定二人以上之見證人」要件。再查，所謂「口述遺囑要旨」，固無須遺囑人逐字逐句口述遺囑全部內容，但仍應由遺囑人主動口述遺囑意旨，如遺囑人僅對於他人之質問為簡略應答，無從認為係「口述遺囑要旨」，經核上開筆記記載：「（問：你現在有清醒嗎？）有。清醒。」、「（問：你現在要叫我做什麼事情？你要叫我做什麼事？你有講說要委託我嗎？）有啦！」、「（問：要辦什麼事情？）小孩及繼承事情。」、「（問：你給丁○○所寫的遺囑問題你要怎麼辦？）要將他撤銷。」、「（問：你有委託我嗎？）有啦！」、「（問：我叫什麼名字？）你叫做乙○○。」、「（問：你還有什麼事要交代我嗎？）小孩及繼承權要全權委託我處理。」、「（問：那小孩你感覺怎樣？那小孩你要怎麼處理？）小孩要給他做回來，要把他做回來。」、「（問：你其他還有什麼事？）小孩把他弄回來，將10月5日寫給丁○○遺囑要撤銷。」，顯示黃連順僅對於上訴人乙○○之質問為簡略應答，且各該問題僅涉及要撤銷系爭編號三遺囑，及委託上訴人乙○○處理終止上訴人丙○○之收養事宜，以回復上訴人丙○○之繼承權等情，無法認為黃連順係口述遺囑意旨。又查，上訴人乙○○提出其所謂上開筆記所示黃連順口述內容之錄音帶，經原審於93年11月16日勘驗，發現全程是上訴人乙○○聲音，大部分聽不清楚黃連順講什麼，能辨別部分僅為上訴人乙○○問「你給丁○○所寫的繼承（筆記誤載為『遺囑』）問題你要怎樣辦？」，黃連順答「撤銷」；上訴人乙○○問「你有什麼事情要交代我？」，黃連順答「全權委託」；上訴人乙○○問「你其他還有什麼事？」，黃連順答「小孩弄回來」；上訴人乙○○說「將10月5日寫給丁○○遺囑要撤銷」，黃連順答「嗯」，有筆錄可稽（原審卷1第155、156頁），顯見上訴人乙○○未據實筆記，且黃連順僅就上訴人乙○○之問題簡略表示意見，根本未口述遺囑要旨，自難認系爭編號四遺囑符合民法第1195 條第1款所定由遺囑人「口授遺囑意旨」之要式。
系爭編號四遺囑既欠缺民法第1195條第1款所定「由遺囑人指定二人以上之見證人」及「由遺囑人口述遺囑要旨」之要式，按民法第73條前段規定，應屬無效。
七、本院就系爭編號五遺囑之效力，得心證之理由如下：㈠民法第1194條規定，代筆遺囑由遺囑人指定三人以上之見證
人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名。是代筆遺囑於作成書面之過程中有其一定之法定方式，且見證人須自遺囑人口述遺囑時起至遺囑書面全部完成時止，始終在場與聞其事，始為有效，蓋見證人係證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，如見證人未始終在場與聞其事，當無法認識遺囑人口述內容與代筆人作成之遺囑書面是否相符，此見證人顯無法證明遺囑確為遺囑人所為並出於遺囑人之真意，應認該見證人事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人。㈡系爭編號五遺囑僅列上訴人乙○○、邱鎮北律師為見證人，
至黃連勝係列為代筆人，未列為見證人，難認黃連順有指定黃連勝為見證人之意思。再查，系爭編號五遺囑內文未記載黃連順口述指定何人見證字樣。上訴人乙○○提出所謂黃連順口述系爭編號五遺囑意旨之錄音帶，經原審於93年12月23日勘驗確認係黃連勝問「簽給丁○○的遺囑是不是要撤銷？」，黃連順僅答以「嗯、嗯」；黃連勝再追問，黃連順不耐煩的回答「好啦」；黃連勝問「小孩的生活跟教育費是不是撥大部分財產成立基金會」，黃連順答「好啦」；黃連勝問「有什麼要辦的？」，黃連順仍回答「好啦」，有筆錄可稽（原審卷1第182頁），黃連順根本未有指定上訴人乙○○、黃連勝為遺囑見證人之表示。又證人邱鎮北證稱：伊於91年10月13日上午11時許到長庚醫院，黃連勝跟黃連順介紹伊，說要作見證人，黃連順點頭，當時系爭編號五遺囑內容已寫好，經見證人乙○○、黃連勝簽名等語（原審卷1第176、177頁）。是僅能認定黃連順有指定邱鎮北律師為其遺囑見證人之意思及表示，而無法確認及證明黃連順有指定上訴人乙○○、黃連勝為其遺囑見證人之意思及表示，系爭編號五遺囑難謂具備民法第1194條所定「由遺囑人指定三人以上之見證人」要式，應屬無效。至證人戊○○證稱：邱鎮北律師於當天早上11點多到場，邱律師拿著錄音機錄黃連勝跟黃連順對話的內容，黃連順表示小孩子還小，要成立信託基金，當時只有黃連勝跟黃連順講，邱律師沒有講云云（本院卷2第180至183頁），意謂上開錄音內容非於黃連勝筆記遺囑時所錄，與上訴人乙○○主張情節不符，另證人黃連順證稱邱鎮北律師到場時未錄音等語（原審卷1第143頁），證人邱鎮北律師亦未證述其將黃連勝、黃連順間之對話加以錄音（見原審卷1第176至178頁），是證人戊○○此部分證言難以憑採。
㈢退而言之，縱令黃連順有指定上訴人乙○○、黃連勝為遺囑
見證人之意思及表示。然揆諸上開原審勘驗黃連順口述內容，與系爭編號五遺囑記載內容頗有出入，黃連勝顯未據實筆記，且黃連順自始未主動口述遺囑意旨，僅對於黃連勝之質問為簡略應答，甚至答非所問，黃連勝筆記後亦未對黃連順及其他見證人宣讀、講解，經黃連順表示認可。再依證人黃連勝證稱：系爭編號五遺囑係91年10月13日上午10時在長庚醫院家屬休息室，由黃連順當場口述，伊當場代筆作成，另一見證人邱鎮北律師於下午2時許到場，唸遺囑內容給黃連順確認等語（原審卷1第142至144頁）、於94年3月1日在本院93年度家上字第330號事件證稱：系爭編號五遺囑是我於91年10月13日寫的，我寫好後拿給黃連順看，後來邱鎮北律師到場等語，有上訴人乙○○提出之筆錄影本可稽（原審卷1第229、230頁）；證人邱鎮北證稱：伊於91年10月13日上午11時許到長庚醫院，當時系爭編號五遺囑內容已寫好，經見證人乙○○、黃連勝簽名，伊用正面、反面的話問黃連順，正面的話他就答「嗯」並點頭，反面的話他就會搖頭，伊不知道黃連順是否從頭到尾口述遺囑內容等語（原審卷1第176至178頁），顯見邱鎮北律師未自黃連順口述時起至系爭編號五遺囑書面全部完成時止，始終在場與聞其事，且邱鎮北律師事後到場，僅以質問方式，由黃連順以點頭、搖頭方式應答，難謂黃連順係再次口述遺囑意旨，邱鎮北律師自無從核對遺囑人黃連順口述內容與代筆人黃連勝作成之遺囑書面是否相符，揆諸前揭說明，見證人邱鎮北律師顯無法證明系爭編號五遺囑確為遺囑人黃連順所為並出於黃連順之真意，應認該見證人事實上欠缺見證人之資格，而不得為合法之遺囑見證人。至證人戊○○證稱：黃連順跟邱鎮北律師講小孩子還小，要成立信託基金，並問終止收養可不可以在法院辦理，邱律師跟黃連順解釋信託基金，包括程序以及小孩幾歲可以去提領，還唸代筆遺囑的內容給黃連順聽，宣讀，黃連順聽完宣讀、講解後說這樣很好，再由黃連勝、邱律師、乙○○接續簽名在系爭編號五遺囑書面云云（本院卷2第180至183頁），與證人邱鎮北律師證述情節迴異，本院斟酌證人戊○○為上訴人乙○○之配偶，彼此間關係親密，難免偏頗，且前述證人戊○○所為關於系爭編號五遺囑之錄音過程之證詞已與事實不符，證人戊○○之可信度顯受質疑，反之，證人邱鎮北律師與兩造無任何利害關係，且證人邱鎮北就親身經歷之事所作陳述，當較單純在旁觀看之證人戊○○之陳述更貼近事實，故證人戊○○之證言應不可採。是堪認系爭編號五遺囑不符合民法第1194條所定「由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可」要式，且邱鎮北律師非合法見證人，排除其為見證人後，系爭編號五遺囑僅由上訴人乙○○、黃連勝為見證人，亦欠缺民法第1194條所定應由三人以上見證之要式，故系爭編號五遺囑應屬無效。
八、綜上所述，被上訴人主張系爭編號四、五遺囑為無效，應屬可信，上訴人抗辯遺囑有效，為不可採。從而，被上訴人請求確認黃連順所為系爭編號四、五遺囑為無效，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院一一審酌，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。